Rescrit fiscal relatif à la qualification de fusion aux fins du régime fiscal des opérations de restructuration d'entreprises.

Rescrit fiscal relatif à la qualification de fusion aux fins du régime fiscal des opérations de restructuration d'entreprises.

Régime fiscal des opérations de restructuration d'entreprises

IRPF - Impôt sur le revenu des personnes physiques

Numéro du rescrit fiscal :

CV0212-2021

Date d'émission :

10/09/2021

Réglementation :

Décret législatif de publication du texte refondu de la Loi 17/2017, du 20 octobre, relative au régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprises et modifiant la Loi 95/2010, du 29 décembre, de l'impôt sur les sociétés ; la Loi 5/2014, du 24 avril, de l'impôt sur le revenu des personnes physiques ; la Loi 21/2014, du 16 octobre, relative aux fondements de l'ordre juridique fiscal ; la Loi 20/2007, du 18 octobre, relative aux sociétés anonymes et à responsabilité limitée, et la Loi 21/2006, du 14 décembre, de l'impôt sur les plus-values des transmissions patrimoniales immobilières

Consultation

ANTÉCÉDENTS

Mme X, agissant au nom et pour le compte de l'entité A (la requérante), comparaît devant le Service des Impôts et des Douanes et, en la meilleure forme,

EXPOSE

1. Que, par le présent écrit, et en application de l'article 65 de la Loi 21/2014, du 16 octobre, relative aux fondements de l'ordre juridique fiscal, et de l'article 25 du Décret du 11 février 2015 portant approbation du Règlement d'application des impôts et taxes, elle formule la présente demande de rescrit fiscal.

2. Que la requérante déclare expressément qu'à la date de présentation de la présente consultation, aucune procédure ni aucun recours administratif relatif au régime, à la classification ou à la qualification fiscale applicable à la question soulevée dans la présente consultation n'est en cours.

3. Que, afin d'en faciliter la décision, la présente consultation est structurée de la manière exposée ci-après :

I. Antécédents du cas soumis.

II. Question soulevée

III. Proposition de décision sur la consultation formulée

I.- ANTÉCÉDENTS DU CAS SOUMIS

1. La Requérante fait partie d'un groupe, un groupe familial andorran dont l'activité principale est la gestion d'actifs immobiliers

2. La requérante, constituée conformément à la réglementation andorrane, est l'une des entités détentrices de parts sociales du groupe. Plus précisément, ladite entité détient la totalité du capital social de l'entité B et 90 pour cent de l'entité C (les 10 pour cent restants étant détenus par l'entité elle-même sous forme d'autocontrôle).

3. L'entité C est une société andorrane dont l'activité principale est l'achat-vente, la promotion, l'administration et la gérance de biens immeubles, de propriétés touristiques et urbaines. Par ailleurs, l'entité B est une entité andorrane dont l'activité principale est la gestion et l'exploitation du patrimoine mobilier et immobilier du groupe.

4. Les trois entités appliquent, depuis le 1er janvier 2015, le régime spécial d'intégration fiscale régi par l'article 25 du Décret législatif du 2 juin 2019 de publication du texte refondu de la Loi 95/2010, du 29 décembre, de l'impôt sur les sociétés (« Loi de l'IS »), la requérante étant l'entité dominante et les sociétés B et C les entités dominées dudit groupe.

5. Au 31 décembre 2019, la requérante, la société B et la société C disposent de crédits d'impôt (déficits fiscaux et déductions pour double imposition interne et internationale) :

6. Le groupe envisagerait de procéder à une opération de restructuration sociétaire, consistant en la fusion par absorption des entités C et B par la requérante. En particulier, et au moyen de cette opération, l'ensemble du patrimoine des entités C et B serait transmis à la Requérante.

7. L'opération de restructuration sociétaire serait réalisée dans le but de simplifier et de rationaliser la structure actuelle du groupe, en éliminant ainsi les doublons en matière de gestion administrative, économique et financière, comptable et fiscale. Cette simplification permettrait également de réduire les coûts financiers et d'éliminer des transactions entre parties liées.

8. En particulier, les motifs économiques et organisationnels justifiant l'opération de fusion par absorption susmentionnée seraient les suivants :

a. Rationaliser l'activité économique du groupe. Au moyen de l'opération envisagée, serait éliminée une structure inefficace découlant de l'existence de trois entités exerçant des activités commerciales similaires, ce qui permettrait de réduire les inefficacités actuelles générées par la duplication de la structure actuelle.

b. Parvenir à améliorer l'efficacité économique et financière du groupe. Grâce à l'opération de restructuration, le groupe parviendrait à engager de moindres dépenses (charges) d'administration et de gestion, en simplifiant la gestion administrative, économique et financière, comptable et fiscale.

c. Simplification de la structure sociétaire. Au moyen de l'opération envisagée, le groupe parviendrait à simplifier sa structure sociétaire.

d. Réduction des coûts financiers et commerciaux, permettant de générer des économies d'échelle. La fusion par absorption desdites sociétés permettrait d'améliorer la gestion immobilière du groupe, en renforçant son positionnement sur le marché et en obtenant a priori des conditions financières et commerciales plus avantageuses. En outre, l'opération de restructuration faciliterait la génération d'économies d'échelle.

e. Éliminer des transactions entre parties liées. Au moyen de l'opération de restructuration envisagée, il serait possible de réduire les transactions entre parties liées du groupe .

9. Enfin, la requérante indique qu'antérieurement à l'opération de fusion par absorption envisagée, aucune transmission de titres ayant généré des pertes chez les associés des entités cédantes n'a été réalisée.

La requérante, à la suite d'une demande (mise en demeure) du Service des Impôts et des Douanes, complète les informations relatives à la question soulevée et expose ce qui suit :

a. Une fois réalisée l'opération de fusion décrite dans la demande de rescrit fiscal, dans la mesure où les sociétés absorbées transféreraient à la société absorbante la totalité de leur patrimoine à titre universel, elles seraient éteintes et, par conséquent, l'opération prendrait effet à compter de la période au cours de laquelle elle serait exécutée. À cet égard, il serait prévu de réaliser l'opération de restructuration au cours de la période 2022 avec effet au 1er janvier 2022. b. D'un point de vue fiscal, la différence entre la situation actuelle et la situation post-fusion pourrait résider dans la capacité d'utilisation des déficits fiscaux générés antérieurement à l'adhésion au régime spécial de consolidation fiscale, c'est-à-dire ceux générés antérieurement à l'exercice 2015. Malgré cette circonstance, selon les estimations réalisées, ces déficits fiscaux ne pourront probablement pas être utilisés, même dans un scénario post-fusion, du fait que plus de dix périodes d'imposition s'écouleront depuis leur génération sans que les sociétés du groupe aient une capacité suffisante pour générer des bases d'imposition positives permettant leur compensation.

Pour toutes ces raisons, ma mandante déclare que les motifs économiques et organisationnels qui justifient l'opération de fusion par absorption devraient prévaloir sur les hypothétiques avantages qui pourraient se produire en conséquence d'une utilisation potentielle des déficits fiscaux générés antérieurement à l'adhésion au régime spécial d'imposition consolidée.

QUESTION POSÉE

II.- QUESTION POSÉE

Conformément aux antécédents qui précèdent, la consultante souhaite confirmer le traitement fiscal de l'opération de restructuration envisagée au regard des deux questions suivantes :

a) Application du régime de neutralité fiscale prévu par la Loi 17/2017, du 20 octobre, du régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprises (« Loi 17/2017 »).

b) Transmission (cession) à la consultante des crédits fiscaux existant dans les entités absorbées.

III.- PROPOSITION DE DÉCISION RELATIVE À LA CONSULTATION FORMULÉE

La proposition de décision relative aux deux questions posées est exposée ci-après.

1.- Application du régime de neutralité fiscale prévu par la Loi 17/2017 à l'opération de fusion par absorption qu'il est envisagé de réaliser.

L'article 9.3 de la Loi de l'IS prévoit que « dans la méthode du régime du réel (détermination directe), la base d'imposition est calculée en corrigeant le résultat comptable, déterminé conformément aux normes prévues par la Loi 30/2007, du 20 décembre, de la comptabilité des entrepreneurs et par le Plan comptable général, par l'application des dispositions établies au chapitre IV de la présente Loi ».

Pour sa part, l'article 15 de la Loi de l'IS établit que sont évalués à leur valeur normale de marché, entre autres, les éléments transmis en vertu d'une fusion, d'une absorption et d'une scission totale ou partielle.

Nonobstant les dispositions générales de la Loi de l'IS, la Loi 17/2017 a établi, pour certaines opérations sociétaires, parmi lesquelles figurent les fusions par absorption telles que celle envisagée dans le présent rescrit fiscal, une série de mécanismes destinés à différer l'imposition qui se manifeste dans certaines circonstances.

C'est en ce sens que se prononce le législateur lorsque, dans l'exposé des motifs de la Loi 17/2017, il indique que « du point de vue technique, le mécanisme utilisé dans le cadre des impôts directs pour obtenir la neutralité fiscale que la Loi cherche à atteindre est celui du report. Autrement dit, les revenus susceptibles de se manifester chez les personnes ou entités qui interviennent dans une opération de réorganisation d'entreprises ne cessent pas d'être imposés de manière définitive, mais leur imposition est reportée à un moment ultérieur. Plus concrètement, le recours technique utilisé pour obtenir ce report est la non-intégration dans les bases d'imposition des revenus générés par les opérations de réorganisation et le maintien des valeurs fiscales du cédant dans le patrimoine de l'acquéreur ».

Conformément au contenu de la Loi 17/2017, l'application du régime de neutralité prévu par ladite loi requiert le respect d'une série de conditions requises objectives et subjectives.

Nous exposons ci-après en détail le respect de ces conditions requises dans le cadre de l'opération de fusion par absorption des entités C et B par la consultante.

1.1.- Conditions requises objectives

L'article 2.1.c) de la Loi 17/217 dispose qu'est considérée comme une fusion l'opération par laquelle « une entité transfère l'ensemble de son patrimoine à titre universel, en étant dissoute, à l'entité qui détient la totalité des titres représentatifs de son capital social ».

De même, l'article 3.1 du texte légal précité dispose que « ne doivent pas être intégrés dans la base d'imposition de l'impôt sur les sociétés, de l'impôt sur le revenu des personnes physiques ou de l'impôt sur le revenu des non-résidents fiscaux les revenus qui se manifestent en conséquence des transmissions d'éléments du patrimoine découlant des opérations visées aux paragraphes 1, 2, 3, 4 et 6 de l'article 2 lorsque l'acquéreur est une personne physique résident fiscal en Andorre ou une entité résident fiscal en Andorre, ou si l'acquéreur est une personne physique non résidente ou une entité non résidente, à condition que les éléments du patrimoine transmis restent affectés à un établissement stable en Andorre de la personne physique non résidente ou de l'entité non résidente, ou que les éléments du patrimoine transmis consistent en des actions ou parts sociales du capital social d'une entité ayant sa résidence fiscale en Andorre ».

L'opération envisagée par la consultante remplirait toutes les conditions requises objectives mentionnées aux articles 2.1.c) et 3.1 précités, dans la mesure où :

- La totalité du patrimoine de C. et B serait transférée à la consultante, à titre universel ;

- Antérieurement à l'opération de restructuration, l'entité absorbante détient la totalité des titres représentatifs du capital des entités absorbées, sans que soient pris en compte à cet effet les titres que l'entité C détient en autocontrôle ;

- Une fois le transfert d'actifs réalisé, les entités absorbées seraient dissoutes, et

- La société acquéreuse est une entité ayant sa résidence fiscale en Andorre.

En conséquence, l'opération de fusion par absorption envisagée par la consultante remplirait, comme nous l'indiquions, les conditions requises objectives établies par les dispositions de la Loi 17/2017.

1.2.- Conditions requises subjectives

L'article 15.2 de la Loi 17/2017 dispose que « toutefois, le régime fiscal prévu par la présente Loi n'est pas applicable aux opérations visées à l'article 2 qui ont pour objectif principal ou pour l'un de leurs objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale. Le fait qu'une opération ne soit pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des parties qui y interviennent, mais dans le seul but d'obtenir un avantage fiscal, constitue une présomption que l'opération a pour objectif principal ou pour l'un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale ». Ladite Loi exige, comme on peut le constater, que les opérations relevant du régime spécial de neutralité fiscale soient réalisées pour des motifs économiquement valables et non pour des motifs strictement fiscaux. En ce sens, comme il a déjà été mentionné dans les antécédents de la présente consultation, l'opération envisagée est destinée à être réalisée pour des motifs strictement économiques.

Lesdits motifs, nous insistons, d'une portée substantiellement économique, sont les suivants :

a. Rationaliser l'activité économique du groupe . L'opération envisagée permettrait d'éliminer une structure inefficace découlant de l'existence de trois entités ayant des activités entrepreneuriales similaires, ce qui permettrait de réduire les inefficacités actuelles engendrées par la duplication de la structure actuelle.

b. Améliorer l'efficacité économique et financière du groupe. Grâce à l'opération de restructuration, le groupe parviendrait à engager moins de dépenses d'administration et de gestion, en simplifiant la gestion administrative, économique et financière, comptable et fiscale.

c. Simplification de la structure sociétaire. Grâce à l'opération envisagée, le groupe parvient à simplifier sa structure sociétaire.

d. Réduction des coûts financiers et commerciaux, permettant de générer des économies d'échelle. La fusion par absorption desdites sociétés permettrait d'améliorer la gestion immobilière du groupe, en renforçant son positionnement sur le marché et en obtenant a priori des conditions financières et commerciales plus avantageuses. De même, l'opération de restructuration faciliterait la génération d'économies d'échelle.

e. Éliminer les transactions entre parties liées. Grâce à l'opération de restructuration envisagée, il serait possible de réduire les transactions entre parties liées du groupe .

En conséquence, et conformément à ce qui a été exposé précédemment, nous considérons que l'opération de fusion par absorption envisagée réunit les conditions requises objectives et subjectives permettant d'appliquer le régime spécial de neutralité fiscale prévu par la Loi 17/2017.

2.- Transmission des créances fiscales existant dans les entités absorbées à la Consultante.

L'article 10 de la Loi 17/2027 dispose que « lorsque les opérations prévues à l'article 2 de la présente Loi impliquent une succession à titre universel, les droits et obligations fiscaux de l'entité cédante sont transmis à l'entité acquéreuse. L'entité acquéreuse assume le respect des conditions requises nécessaires pour continuer à appliquer les avantages fiscaux ou pour consolider ceux appliqués par l'entité cédante ».

Toutefois, dans l'hypothèse de déficits fiscaux restant à compenser au sein des entités absorbées, comme c'est le cas dans l'hypothèse envisagée, la même disposition prévoit que « le montant des déficits fiscaux de l'entité cédante que l'entité acquéreuse peut compenser est diminué du montant total des pertes subies par les associés de l'entité cédante lors des opérations de transmission des titres représentatifs de son capital social intervenues antérieurement à l'opération ».

En ce sens, comme il a été précisé dans les antécédents de fait exposés, antérieurement à l'opération de réorganisation d'entreprise, aucune transmission de titres ayant généré des pertes pour les associés des entités cédantes n'a eu lieu, de sorte que, dans l'opération de restructuration envisagée par le groupe, ladite limitation à l'utilisation des pertes fiscales des entités absorbées ne s'appliquerait pas.

En conséquence, les déficits fiscaux existant actuellement au sein des entités absorbées, ainsi que les déductions restant à appliquer, sont transmis à la consultante, cette entité pouvant utiliser lesdites créances fiscales en tenant compte des limitations temporelles applicables.

Réponse

En ce qui concerne la question relative à la possibilité d'appliquer le régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprise, le Décret législatif de publication du texte refondu de la Loi 17/2017, du 20 octobre, relative au régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprise, prévoit ce qui suit à l'article 1.1 :

« Article 1. Finalité et champ d'application

1. La présente Loi établit le régime fiscal applicable aux opérations de fusion, de scission, d'apport en nature de branche d'activité, d'apport en nature d'autres actifs, d'échange de titres et de remboursement d'actifs, sauf renonciation à son application, dans la forme prévue par la présente Loi. » De même, l'article 2 de ladite réglementation établit les définitions des opérations pouvant bénéficier du régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprise. Plus précisément, en ce qui concerne la qualification de fusion, l'article 2.1.c dispose ce qui suit :

« Article 2. Définitions

1. Aux fins de la présente Loi, est considérée comme une opération de fusion l'opération par laquelle :

c) Une entité transfère l'ensemble de son patrimoine à titre universel, en étant éteinte, à l'entité qui détient la totalité des titres représentatifs de son capital social. »

Compte tenu de cette définition, les opérations indiquées dans la consultation sont considérées comme une fusion aux fins du régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprise.

En ce qui concerne la subrogation dans les créances fiscales découlant des déficits fiscaux restant à compenser générés par les sociétés détenues avant leur intégration dans le groupe fiscal, les déficits fiscaux et les déductions de la cotisation restant à compenser qui peuvent survenir dans les entités détenues en conséquence de l'extinction du groupe, l'article 10.1 dispose ce qui suit :

« Article 10. Subrogation dans les droits et obligations fiscaux

1. Lorsque les opérations prévues à l'article 2 de la présente Loi impliquent une succession à titre universel, les droits et obligations fiscaux de l'entité cédante sont transmis à l'entité acquéreuse. L'entité acquéreuse assume le respect des conditions requises nécessaires pour continuer à appliquer les avantages fiscaux ou pour consolider ceux appliqués par l'entité cédante.

Le montant des déficits fiscaux de l'entité cédante que l'entité acquéreuse peut compenser est diminué du montant total des pertes subies par les associés de l'entité cédante lors des opérations de transmission des titres représentatifs de son capital social intervenues antérieurement à l'opération. »

Conformément à cette disposition, l'entité absorbante est subrogée dans le droit à la compensation des créances fiscales mentionnées ; toutefois, il convient de tenir compte de la limitation prévue par la norme. Toutefois, il convient de garder à l'esprit que la finalité de ce régime est de faire en sorte que la fiscalité ne constitue pas un obstacle à l'exécution des opérations de réorganisation ; de même, cette réglementation vise à éviter que le régime fiscal qu'elle prévoit crée une incitation à des restructurations qui ne sont pas solidement justifiées d'un point de vue économique ou commercial, mais qui reposent sur des raisons purement fiscales. En ce qui concerne cette condition, le Décret législatif de publication du texte refondu de la Loi 17/2017, du 20 octobre, du régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprises, dispose ce qui suit en son article 15.2 :

« Article 15. Application du régime

2. Toutefois, le régime fiscal prévu par la présente Loi n'est pas applicable aux opérations visées à l'article 2 qui ont pour objectif principal ou pour l'un de leurs objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale. Le fait qu'une opération ne soit pas réalisée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des parties qui y interviennent, mais dans le seul but d'obtenir un avantage fiscal, constitue une présomption que l'opération a pour objectif principal ou pour l'un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale.

Les actions de vérification de l'Administration fiscale qui entraînent la non-application totale ou partielle du régime fiscal prévu par la présente Loi en application des dispositions de l'alinéa précédent élimineront exclusivement les effets de l'avantage fiscal indûment obtenu, sans préjudice de la liquidation des intérêts moratoires qui sont dus et de l'application du régime de sanctions correspondant, le cas échéant. »

Conformément à cet article, le fait que l'entité consultante soit subrogée dans le droit de compenser les crédits fiscaux générés par les entités absorbées ne constitue pas un motif pour que le régime fiscal des opérations de réorganisation d'entreprises ne soit pas applicable à l'opération faisant l'objet de la présente consultation. Par ailleurs, il ressort des informations fournies que la compensation de ces crédits fiscaux ne semble pas être la finalité principale de la réalisation de l'opération ; néanmoins, il s'agit d'une question de fait qui devrait être justifiée dans le cadre d'une éventuelle action de vérification de l'Administration fiscale.

S'agissant de cette considération, les motifs exposés dans la consultation relatifs à la rationalisation de l'activité économique du groupe, au fait d'obtenir une amélioration de l'efficacité économique et financière du groupe, à la simplification de la structure sociétaire et à la réduction des coûts financiers et commerciaux constituent des motifs économiques valables aux fins de l'application du régime spécial de réorganisation d'entreprises. Toutefois, la présente réponse est émise compte tenu des données fournies par le consultant, sans apprécier d'autres aspects liés à la motivation de cette opération qui pourraient modifier le contenu de la réponse elle-même. Dans d'autres cas, il conviendra d'analyser avec précision les antécédents, les circonstances et les caractéristiques de chaque opération afin de pouvoir évaluer s'il existe ou non des motifs économiques valables aux fins de l'application du régime spécial de réorganisation d'entreprises.