Rescrit fiscal relatif à la qualification du revenu (produit) dérivé d'un produit financier déterminé et à la possibilité de considérer ce revenu (produit) comme une charge déductible pour l'entité payeuse.

Rescrit fiscal relatif à la qualification du revenu (produit) dérivé d'un produit financier déterminé et à la possibilité de considérer ce revenu (produit) comme une charge déductible pour l'entité payeuse.

Revenus bruts des capitaux mobiliers

IRPF - Impôt sur le revenu des personnes physiques

Numéro de demande de rescrit fiscal :

CV0148-2019

Date d'émission :

01/04/2019

Réglementation :

· Décret législatif du 1-08-2018 portant publication du texte refondu de la Loi 5/2014, du 24 avril, de l'impôt sur le revenu des personnes physiques · Décret législatif du 1-08-2018 portant publication du texte refondu de la Loi 95/2010, du 29 décembre, de l'impôt sur les sociétés

Demande de rescrit fiscal

ANTÉCÉDENTS

Réf. Impôt sur les sociétés et impôt sur le revenu des personnes physiques, période d'imposition 2019 (et suivantes).

Les soussignés, agissant au nom et pour le compte de la société demanderesse, conformément aux dispositions de l'article 65 de la Loi 21/2014, de bases de l'ordre juridique fiscal (ci-après la « LBOT »), ainsi que des articles 23 et suivants du Règlement d'application des impôts et taxes (ci-après le « RAT »), formule la présente demande de rescrit fiscal, aux fins de solliciter la position interprétative contraignante de l'Administration fiscale décrite ci-après.

À toutes fins utiles, la société demanderesse déclare expressément qu'au moment du dépôt de la présente demande de rescrit fiscal, aucune procédure ni aucun recours administratif relatif au régime, à la classification ou à la qualification fiscale de l'impôt objet de la demande de rescrit fiscal n'est en cours.

Antécédents et fondements de droit :

Premièrement.- La présente demande de rescrit fiscal a pour objet de connaître la position de ce Département des impôts et des frontières (ci-après le « DTF ») en ce qui concerne l'imposition des instruments de capital que la demanderesse envisage d'émettre au moyen des titres décrits ci-après, et qui rempliraient les conditions requises pour être considérés comme des éléments de fonds propres additionnels de catégorie 1 conformément aux dispositions de la Loi 35/2018, du 20 décembre, de solvabilité, de liquidité et de surveillance prudentielle des entités bancaires et des entreprises d'investissement (ci-après la « Loi 35/2018 »).

La portée de la présente demande de rescrit fiscal englobe l'imposition, au moment du paiement des revenus (produits), applicable d'une part à l'émetteur des titres (impôt sur la société - ci-après l'« IS » -), ainsi qu'à leur titulaire (impôt sur le revenu des personnes physiques - ci-après l'« IRPF » -).

Deuxièmement.- Concrètement, la demanderesse envisage, sur la base du nouveau cadre réglementaire prévu par la Loi 35/2018, d'émettre des titres ou valeurs, dont les principales caractéristiques sont détaillées et résumées ci-après :

- Les titres qui seraient émis seraient comptabilisés dans les capitaux propres de la demanderesse, en tant que fonds propres additionnels de catégorie 1 ;

- Les titres ne seraient pas convertibles en actions de l'émetteur ;

- Les titres constitueraient des obligations subordonnées de l'émetteur, et seraient émises pari passu sans aucune préférence entre elles. Les droits des porteurs des titres à l'égard de l'émetteur et des autres créanciers de celui-ci, en cas de suspension des paiements, de faillite ou de liquidation de l'émetteur, auraient l'ordre de priorité suivant :

o sous réserve des obligations bénéficiant obligatoirement d'une priorité en vertu de la loi, après les créances de tous les créanciers non subordonnés ;

o après les droits et créances des titulaires de tout l'endettement subordonné de l'Émetteur (y compris les instruments de fonds propres de catégorie 2) qui ne consiste pas en : (i) toute obligation subordonnée, et (ii) toute valeur équivalente ;

o pari passu sans aucune préférence entre eux et pari passu avec toute valeur équivalente ; et

o avant uniquement les droits et créances des titulaires de toute obligation subordonnée.

- Le montant principal des titres (principal amount) pourrait être réduit par l'émetteur et pourrait également être augmenté jusqu'à son niveau maximal initial.

- Les titres donneraient droit à leurs porteurs de percevoir périodiquement un intérêt. Cet intérêt pourrait être annulé en tout ou en partie par l'émetteur.

- Les titres pourraient être amortis et annulés.

Troisièmement.- La difficulté pour la société demanderesse, au moment de déterminer la fiscalité applicable aux revenus (produits) générés par les valeurs, réside dans la dualité de leur traitement comptable et juridique.

En premier lieu, il convient de souligner que, du point de vue juridique, ces valeurs n'auraient pas la qualification d'actions, dès lors qu'elles n'attribuent à leurs titulaires aucun droit politique ni économique similaire à celui des actionnaires (dividendes et boni de liquidation).

D'autre part, et du point de vue comptable, ces titres ou valeurs seraient comptabilisés en tant qu'« autres instruments de capitaux propres » chez la demanderesse, et par conséquent, le paiement périodique des revenus (produits) ne représenterait pas pour la demanderesse une charge dans son compte de résultat, dès lors qu'il serait considéré comme une rémunération des capitaux propres.

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Quatrièmement.- Conformément au contenu de la Loi 95/2010, du 29 décembre, de l'IS (ci-après la « LIS »), les rémunérations des capitaux propres ne représentent pas une charge déductible chez le payeur des revenus (produits). Ainsi, les paiements de dividendes aux actionnaires ne représentent pas une charge déductible au titre de l'IS.

Dans le même sens, l'article 5.j) de la Loi 5/2014, du 24 avril de l'IRPF (ci-après la « LIRPF ») prévoit que « les dividendes et autres revenus (produits) dérivés de la participation dans les capitaux propres sont exonérés ».

Toutefois, à l'inverse, si les revenus (produits) dérivés de la détention des titres qui seront émis n'ont pas la qualification de dividendes, cette charge ne constituera pas une rémunération des capitaux propres, et sera par conséquent une charge déductible au titre de l'IS, et un revenu (produit) qui ne bénéficiera pas de l'exonération prévue à l'article 5.j) de la LIRPF.

Cinquièmement.- Conformément au contenu du Communiqué technique relatif à l'imposition au titre de l'IRPF de certains produits financiers, publié au BOPA nº 18 en date du 11 mars 2015, aux fins de déterminer l'imposition de certains produits financiers, il convient d'analyser « leur nature juridique ». À cet effet, pour déterminer la qualification juridique (et donc fiscale) des revenus (produits) dérivés des produits financiers, ce DTF a établi que :

« l'élément différentiel fondamental entre les deux typologies de revenus du capital repose sur la position juridique de l'investisseur et, en particulier, sur les droits qui y sont associés : alors que l'actionnaire d'une entité dispose d'une série de droits économiques (le droit au dividende et le boni de liquidation, essentiellement) et politiques établis par les dispositions légales régissant le régime juridique des entités concernées et par leurs statuts, le « cédant » d'un capital à un tiers est essentiellement titulaire d'un droit de créance à l'égard de son débiteur, découlant des stipulations contractuelles et, le cas échéant, des dispositions légales régissant le contrat. » Suivant donc le critère du DTF exposé précédemment, dans la mesure où les titres ne conféreraient pas de droits politiques à leurs titulaires, bien que leur comptabilisation et leur qualification aux fins de solvabilité s'effectuent en tant que fonds propres additionnels de catégorie 1, il convient de considérer que juridiquement, et donc fiscalement, les revenus (produits) qui seraient versés à leurs titulaires n'auraient pas la qualification de rémunération des capitaux propres, et que i) ils constitueraient une dépense (charge) déductible au titre de l'IS pour l'émetteur, et ii) ils seraient considérés comme des revenus de capitaux mobiliers au titre de l'IRPF du détenteur, sans possibilité d'appliquer l'exonération prévue à l'article 5.j) de la LIRPF.

QUESTION POSÉE

En l'espèce, la société requérante sollicite la confirmation du critère suivant :

1.- Du point de vue juridique et fiscal, les titres dont l'émission est envisagée n'auraient pas la qualification d'actions ou parts sociales, et, par conséquent, les revenus (produits) qui en découleraient ne seraient pas considérés comme une rémunération des capitaux propres.

2.- Nous vous serions reconnaissants de bien vouloir confirmer que les revenus (produits) versés aux titulaires seraient i) une dépense (charge) déductible au titre de l'IS pour la société requérante, et ii) seraient considérés comme des revenus de capitaux mobiliers (intérêts) au titre de l'IRPF du détenteur, sans possibilité d'appliquer l'exonération prévue à l'article 5.j) de la LIRPF.

Réponse

En ce qui concerne la qualification, aux fins de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, du revenu (produit) perçu par les titulaires des valeurs que l'entité requérante émettra, le Décret législatif du 1-08-2018 de publication du texte consolidé de la Loi 5/2014, du 24 avril, de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, mentionne à l'article 22.1 quels revenus (produits) ont la qualification de dividendes aux fins de l'impôt. Concrètement, cet article prévoit ce qui suit : « 1. Les dividendes et autres revenus découlant de la participation aux capitaux propres d'entités. En particulier, le terme « dividendes », au sens de la présente disposition, comprend les revenus des actions, des actions ou bons de jouissance, des parts sociales, des parts de fondateur ou d'autres droits, à l'exception des droits de créance, qui permettent de participer aux bénéfices d'une entité en raison de la qualité d'associé, d'actionnaire, de membre ou de porteur de parts. Ont la même qualification les distributions de résultats provenant de tout organisme de placement collectif de droit andorran régi par la réglementation applicable à ces organismes. » Compte tenu de la disposition précitée, pour que le revenu perçu par les titulaires des valeurs soit considéré comme des dividendes, le bénéficiaire devrait détenir des droits politiques et économiques sur l'entité payeuse et, en outre, le revenu obtenu devrait découler de ces droits. En ce qui concerne les caractéristiques nécessaires pour que soit réunie la qualité d'actionnaire, d'associé, de membre ou de porteur de parts, le Service des Impôts et des Douanes, par le Communiqué technique, du 04-03-2015, relatif à l'imposition au titre de l'impôt sur le revenu des personnes physiques de certains produits financiers, a déclaré ce qui suit : « [...] La qualité d'actionnaire, d'associé, de membre ou de porteur de parts (ci-après, « associé ») d'une entité se matérialise par la titularité juridique des actions, parts sociales ou titres équivalents en lesquels se divise son capital social, laquelle lui donne la faculté de participer à ses capitaux propres et lui confère les droits découlant de cette qualité, tant ceux de nature politique (notamment, le droit d'assister et de voter aux assemblées d'actionnaires) que ceux de nature économique (en particulier, la perception du dividende et le droit de recevoir la quote-part correspondante du boni de liquidation en cas d'extinction (radiation) de l'entité). [...] »

Par ailleurs, la même Loi de l'impôt dispose, à l'article 22.2, que sont considérés comme des revenus (produits) de capitaux mobiliers : « Les revenus provenant de la cession à des tiers de capitaux propres. Ont cette qualification les intérêts et toute autre forme de rémunération convenue en contrepartie de cette cession, ainsi que les revenus découlant de la transmission (cession), du remboursement, de l'amortissement, de l'échange ou de la conversion de toute catégorie d'actifs représentatifs de la collecte et de l'utilisation de capitaux de tiers. »

Selon les informations fournies, l'émission de ces valeurs ne confère pas au titulaire une participation déterminée au capital de l'entité ni ne lui accorde de droit de vote au sein de cette même entité ; par conséquent, les revenus (produits) susceptibles de découler de ce produit financier ne pourraient pas être qualifiés de dividendes aux fins de l'impôt. Au vu des caractéristiques du produit faisant l'objet de la consultation, ces revenus auront la qualification de capitaux mobiliers en tant que revenus (produits) provenant de la cession à des tiers de capitaux propres. En conséquence, le revenu n'ayant pas la qualification de dividende, l'exonération prévue à l'article 5.j de la Loi de l'impôt ne sera pas applicable.

En ce qui concerne la déductibilité des revenus (produits) versés par l'entité requérante aux fins de la détermination de la base d'imposition de l'impôt sur les sociétés, le Décret législatif du 1-08-2018 de publication du texte consolidé de la Loi 95/2010, du 29 décembre, de l'impôt sur les sociétés, établit à l'article 9.3 la manière de déterminer la base d'imposition de l'impôt selon la méthode du régime du réel (détermination directe). L'article en question dispose ce qui suit : « 3. Dans la méthode du régime du réel (détermination directe), la base d'imposition est calculée en corrigeant le résultat comptable, déterminé conformément aux règles prévues par la Loi 30/2007, du 20 décembre, de la comptabilité des entrepreneurs et par le Plan comptable général, par l'application des dispositions établies au chapitre IV de la présente Loi, sans préjudice des dispositions de l'article 26. »

La même norme établit à l'article 13 les dépenses (charges) qui ne sont pas considérées comme fiscalement déductibles :

« Article 13. Dépenses (charges) non déductibles

1. Ne sont pas déductibles de la base d'imposition les postes suivants :

a) Ceux qui représentent une rémunération des capitaux propres. Y sont assimilés les paiements effectués aux participants non gérants dans les contrats de comptes en participation.

b) Ceux qui découlent de la comptabilisation de l'impôt sur les sociétés. Les produits (recettes) provenant de cette comptabilisation n'ont pas non plus la qualification de produits (recettes).

c) Les cotisations d'impôt que, le cas échéant, le contribuable a acquittées au titre de l'impôt communal sur les revenus locatifs, de l'impôt communal d'implantation d'activités commerciales, entrepreneuriales et professionnelles, et de l'impôt sur les plus-values des transmissions patrimoniales immobilières.

d) Les amendes et sanctions pénales et administratives, les majorations pour dépôt tardif et les majorations de recouvrement forcé régies par les articles 24 et 25 de la Loi 21/2014, du 16 octobre, relative aux bases de l'ordre juridique fiscal.

e) Les pertes de jeu. f) Les dons et libéralités. Ne sont pas comprises dans le présent alinéa les dépenses de relations publiques avec des clients ou des fournisseurs, ni celles qui, conformément aux us et coutumes, sont effectuées à l'égard du personnel de l'entreprise, ni celles réalisées pour promouvoir, directement ou indirectement, la vente de biens et la prestation de services, ni celles qui sont corrélées avec les produits. En tout état de cause, ces charges fiscalement déductibles ne peuvent pas dépasser 1% de la base d'imposition positive moyenne de l'exercice correspondant et des deux exercices précédents, calculée avant l'application de cette limitation. En tout cas, ne sont pas considérés comme des dons ni comme des libéralités ceux réalisés au profit d'organismes sans but lucratif qui sont inscrits au registre officiel correspondant.

g) Nonobstant les dispositions de la lettre f), les dons effectués par les contribuables au profit d'entités reconnues comme organismes sans but lucratif sont déductibles pour la détermination de la base d'imposition jusqu'à un maximum de 10% du résultat comptable.

h) Les dépenses correspondant à des opérations réalisées, directement ou indirectement, avec des entités liées au contribuable au sens de l'article 16, lorsque, au niveau de l'entité avec laquelle lesdites opérations sont effectuées, le revenu qui en découle est exonéré ou non soumis à un impôt sur le revenu de caractéristiques similaires au présent impôt, ou est soumis audit impôt à un taux nominal inférieur à 40% du taux général d'imposition prévu par l'article 41. À ces fins, il est présumé qu'il existe un impôt sur le revenu de caractéristiques similaires au présent impôt avec un taux nominal supérieur au minimum exigé lorsque l'entité détenue (filiale) est résidente d'un pays avec lequel la Principauté d'Andorre a conclu une convention tendant à éviter les doubles impositions qui lui est applicable.

Les dispositions de l'alinéa précédent sont également applicables dans les cas où l'exonération, la non-soumission ou la soumission des revenus à un taux nominal inférieur à 40% du taux général d'imposition prévu par l'article 41 se produit en conséquence d'une qualification fiscale différente de ces revenus au niveau de l'entité avec laquelle les opérations sont réalisées.

i) Les dépenses résultant d'agissements contraires à l'ordre juridique.

2. Les rémunérations des conseillers et administrateurs liées spécifiquement à l'exercice de ces fonctions ne sont déductibles que lorsqu'elles sont prévues dans les statuts de la société, et elles ont pour le bénéficiaire le caractère de revenus soumis à l'impôt sur les sociétés ou à l'impôt sur les activités économiques, selon qu'il s'agit d'une personne morale ou de personnes physiques, selon le cas. »

De même, en ce qui concerne l'imputation des produits et des charges, la même Loi prévoit à l'article 19 ce qui suit. « 1. Les produits et les charges sont imputés à la période d'imposition au cours de laquelle ils deviennent exigibles, conformément aux règles établies par le Plan comptable général, en tenant compte du flux réel de biens et de services que ces produits et charges représentent, indépendamment du moment où se produit le flux monétaire ou financier, en respectant la corrélation adéquate entre les uns et les autres. 2. Ne sont pas fiscalement déductibles les charges qui n'ont pas été imputées comptablement au compte de résultat ou à un compte de réserves si une norme légale ou réglementaire le prévoit, sauf dans les cas où la présente Loi prévoit expressément des incitations ou des charges ayant des effets fiscaux qui ne doivent pas être reflétées comptablement, sans préjudice de la nécessité de mentionner l'incitation spécifique dans l'annexe de l'entité. [...] »

En ce qui concerne les obligations comptables, la Loi dispose à l'article 54.1 ce qui suit : « 1. Les contribuables du présent impôt doivent tenir leur comptabilité conformément aux dispositions de la Loi 30/2007, du 20 décembre, de la comptabilité des entrepreneurs, ou à ce qu'établissent les normes qui les régissent. »

Compte tenu des dispositions susmentionnées, toute charge corrélée avec les produits de l'activité économique de l'entité est fiscalement déductible aux fins de l'impôt sur les sociétés à condition qu'elle remplisse les conditions légalement établies en termes d'inscription comptable, d'exigibilité et de justification documentaire, dans la mesure où elles n'ont pas le caractère de charge fiscalement non déductible. Par conséquent, si l'entité consultante n'impute pas comptablement les revenus (produits) versés aux détenteurs des valeurs au compte de résultat ou à un compte de réserves en application d'une norme déterminée, ils n'ont pas le caractère de déductibles aux fins de l'impôt sur les sociétés.