Article 42 ter. Instruments de passifs éligibles

Article 42 ter. Instruments de passifs éligibles

1. Les passifs sont considérés comme des instruments de passifs éligibles lorsqu'ils remplissent les conditions établies au présent article et uniquement dans la mesure qui y est précisée.

2. Les passifs sont considérés comme des instruments de passifs éligibles pour autant que toutes les conditions suivantes soient remplies :

a) Qu'ils aient été directement émis ou contractés, selon le cas, par une entité et intégralement libérés.

b) Qu'ils ne soient pas la propriété :

i) De l'entité ou d'une entité incluse dans le même groupe de résolution. ii) D'une entreprise dans laquelle l'entité détient une participation directe ou indirecte, sous la forme de la propriété, directe ou par le biais d'un lien de contrôle, de 20% ou plus des droits de vote ou du capital de cette entreprise.

c) Que l'acquisition de la propriété des passifs n'ait pas été financée directement ou indirectement par l'entité de résolution.

d) Que la créance sur le montant principal des passifs, en vertu des dispositions régissant les instruments, soit totalement subordonnée aux créances découlant des passifs exclus visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis ; cette exigence de subordination est réputée remplie dans l'un quelconque des cas suivants :

i) Lorsque les dispositions contractuelles applicables aux passifs précisent que, dans le cadre des procédures normales d'insolvabilité, la créance sur le montant principal des instruments a un rang inférieur à celui des créances découlant des passifs exclus visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis. ii) Lorsque la législation applicable précise que, dans le cadre des procédures normales d'insolvabilité, la créance sur le montant principal des instruments a un rang inférieur à celui des créances découlant des passifs exclus visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis. iii) Que les instruments aient été émis par une entité de résolution qui ne détient pas dans son bilan les passifs exclus visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis, ayant un rang égal ou inférieur à celui des instruments de passifs éligibles.

e) Que les passifs ne soient pas avalisés ou couverts par une garantie personnelle ou par un autre mécanisme qui améliore le rang de la créance par :

i) L'entité ou ses filiales. ii) L'entreprise mère de l'entité ou ses filiales, iii) Toute entreprise qui entretient des liens étroits avec les entités visées aux points i et ii.

f) Que les passifs ne soient pas soumis à un accord de compensation réciproque ou de compensation par soldes nets susceptible d'affecter la capacité d'absorption des pertes en cas de résolution.

g) Que les dispositions régissant les passifs ne prévoient pas d'incitations au rachat, à l'amortissement ou au rachat avant l'échéance ou au remboursement anticipé du montant principal par l'entité, selon le cas, sauf dans les cas visés au paragraphe 3 de l'article 42 quater.

h) Que les passifs ne soient pas amortissables par les détenteurs des instruments avant leur échéance, sauf dans les cas visés au paragraphe 2 de l'article 42 quater.

i) Que, conformément aux paragraphes 3 et 4 de l'article 42 quater, si les passifs comportent une ou plusieurs options de remboursement anticipé, y compris les options de rachat, l'exercice desdites options dépende exclusivement de la volonté de l'émetteur, sauf dans les cas visés au paragraphe 2 de l'article 42 quater.

j) Que les passifs ne puissent être rachetés, amortis, remboursés ou rachetés par anticipation que si les conditions établies à l'article 16 ter de la présente Loi et à l'article 20 de la Loi 7/2024, du 27 mai, relative à l'organisation et au fonctionnement des entités opérationnelles du système financier et aux abus de marché sont remplies.

k) Que les dispositions régissant les passifs n'indiquent pas explicitement ou implicitement que les passifs seront rachetés, amortis, remboursés ou rachetés par anticipation, selon le cas, par l'entité de résolution, sauf en cas d'insolvabilité ou de liquidation de l'entité, et que l'entité ne l'indique pas d'une autre manière ;

l) Que les dispositions régissant les passifs n'habilitent pas le détenteur à accélérer les paiements futurs prévus d'intérêts ou du principal, sauf en cas d'insolvabilité ou de liquidation de l'entité de résolution ;

m) Que le niveau des paiements d'intérêts ou de dividendes, selon le cas, dus au titre des passifs ne soit pas modifié en fonction de la qualité de crédit de l'entité de résolution ou de son entreprise mère ;

n) Que, pour les instruments émis après l'entrée en vigueur des articles 42 bis à 42 quater, la documentation contractuelle pertinente et, le cas échéant, le prospectus relatif à l'émission mentionnent explicitement la possibilité d'exercer les pouvoirs de dépréciation et de conversion conformément à l'article 52. Aux fins de la lettre d du paragraphe 2 du présent article, lorsque l'un des passifs exclus visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis est subordonné à des créances ordinaires non garanties conformément à la réglementation nationale en matière d'insolvabilité, notamment du fait qu'il est détenu par un créancier qui entretient des liens étroits avec le débiteur, parce qu'il est ou a été actionnaire, qu'il se trouve ou s'est trouvé dans une relation de surveillance ou de groupe, qu'il est ou a été membre de l'organe d'administration ou qu'il est ou a été lié à l'une quelconque de ces personnes, la subordination ne doit pas être évaluée par rapport aux créances découlant desdits passifs exclusifs.

3. Outre les passifs visés au paragraphe 2 du présent article, l'AREB peut permettre que soient considérés comme des instruments de passifs éligibles les passifs jusqu'à un montant agrégé ne dépassant pas 3,5% du montant total d'exposition au risque calculé conformément aux paragraphes 3 et 4 de l'article 46 de la Loi 35/2018, du 20 décembre, de solvabilité, de liquidité et de surveillance prudentielle des entités bancaires et des entreprises d'investissement et au Règlement d'application, pour autant que :

a) Toutes les conditions établies au paragraphe 2 soient remplies, à l'exception de celle établie à la lettre d.

b) Les passifs aient le même rang que les passifs exclus ayant le rang le plus bas visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis, à l'exception des passifs exclus qui sont subordonnés à des créances ordinaires non garanties en vertu de la législation nationale en matière d'insolvabilité, mentionnés au troisième alinéa du paragraphe 2 du présent article ; et

c) L'inclusion de ces passifs dans les éléments de passifs éligibles n'entraîne pas de risques significatifs de recours juridique fructueux ou de demandes d'indemnisation valables, selon l'appréciation de l'AREB conformément aux principes mentionnés à la lettre d du paragraphe 1 de l'article 4 et au cinquième alinéa du paragraphe 6 de l'article 57 de la présente Loi.

4. L'AREB peut permettre que certains passifs soient considérés comme des instruments de passifs éligibles en plus des passifs visés au paragraphe 2, pour autant que :

a) L'entité ne soit pas autorisée à inclure dans les éléments de passifs éligibles les passifs visés au paragraphe 3.

b) Toutes les conditions établies au paragraphe 2 soient remplies, à l'exception de celle établie à la lettre d.

c) Les passifs aient un rang égal ou supérieur à celui des passifs exclus ayant le rang le plus bas visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis, à l'exception des passifs exclus subordonnés à des créances ordinaires non garanties conformément à la législation nationale en matière d'insolvabilité visés au troisième alinéa du paragraphe 2 du présent article.

d) Dans le bilan de l'entité, le montant des passifs exclus visés au paragraphe 2 de l'article 42 bis, et qui ont un rang égal ou inférieur à celui desdits passifs en cas d'insolvabilité, ne dépasse pas 5% du montant des capitaux propres et des passifs éligibles de l'entité.

e) L'inclusion de ces passifs dans les éléments de passifs éligibles n'entraîne pas de risques significatifs de recours juridique fructueux ou de demandes d'indemnisation valables, selon l'appréciation de l'autorité de résolution conformément aux principes mentionnés à la lettre d du paragraphe 1 de l'article 4 de la présente Loi et au cinquième alinéa du paragraphe 6 de l'article 57 de la présente Loi.

5. L'AREB peut uniquement permettre aux entités d'inclure comme éléments de passifs éligibles les passifs visés aux paragraphes 3 ou 4.

6. L'AREB doit consulter l'AFA lorsqu'elle examine si les conditions du présent article sont remplies.

7. Le ministère chargé des finances peut élaborer le règlement technique de réglementation afin de préciser :

a) Les formes applicables et la nature du financement indirect des instruments de passifs éligibles ;

b) La forme et la nature des incitations amorties aux fins de la condition énoncée à la lettre g du paragraphe 2 du présent article, et au paragraphe 3 de l'article 42 quater.