Communiqué technique relatif aux critères d'imposition des revenus obtenus en relation avec des trusts et des fondations de droit étranger, tels que ces institutions sont définies dans les paragraphes suivants du présent communiqué technique, par les contribuables de l'IRPF, régi par la Loi de l'impôt, lequel s'applique aux périodes d'imposition ouvertes à compter du le 1er janvier 2015.

GCO20151126_09_11_43 Communiqué Communiqué du technique du 25-11-15 sur l'imposition à l'impôt sur le revenu des personnes physiques des revenus obtenus par l'intermédiaire de trusts et de fondations de droit étranger Destinataires : Le présent communiqué technique est destiné aux contribuables de l'impôt sur le revenu des personnes physiques (ci-après, « l'IRPF ») et aux personnes tenues de pratiquer des retenues et des versements à titre d'acompte de l'impôt précité. Réglementation : Décret législatif de publication du texte refondu de la Loi 5/2014, du 24 avril, de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, du 29 avril 2015 – ci-après, « la Loi de l'impôt » –, et le Règlement d'application de la Loi 5/2014, du 24 avril, de l'impôt sur le revenu des personnes physiques – ci-après, « le Règlement d'application ». 1. Objet du présent communiqué technique Établir les critères d'imposition des revenus obtenus en relation avec des trusts et des fondations de droit étranger, tels que ces institutions sont définies dans les paragraphes suivants du présent communiqué technique, par les contribuables de l'IRPF, régi par la Loi de l'impôt, lequel s'applique aux périodes d'imposition ouvertes à compter du le 1er janvier 2015. 2. Imposition des revenus obtenus par l'intermédiaire de trusts de droit étranger A. Introduction a) Notion Le trust est une institution juridique qui trouve son origine dans la common law anglaise et qui est reconnue dans de nombreux systèmes juridiques, en particulier ceux des pays anglo-saxons. Il s'agit d'une figure qui est liée, en droit anglo-saxon, à différentes branches du domaine juridique, du droit des obligations et du droit de la propriété jusqu'au droit de la famille et des successions. L'existence de particularités et d'éléments distinctifs dans la configuration de son régime juridique (y compris au sein d'un même pays ; par exemple, aux États-Unis, où les États peuvent avoir leur propre réglementation spécifique) rend difficile l'établissement d'une définition univoque de cette figure. Une approche possible de la notion de trust pourrait être menée à partir de la définition contenue à l'article 2 de la Convention de La Haye, du 1er juillet 1985, relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, laquelle s'exprime dans les termes suivants : « Aux fins de la présente Convention, le terme “trust” vise les relations juridiques créées – par acte entre vifs ou à cause de mort – par une personne, le constituant, lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Le trust présente les caractéristiques suivantes : - Les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ; - Le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ; - Le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi […] ». Par conséquent, de manière générique (et sans préjudice de la diversité des cas pouvant se présenter), on pourrait affirmer qu'un trust implique l'existence d'un patrimoine distinct (dépourvu de personnalité juridique propre), créé par une personne ( settlor ), et cédé à un fiduciaire ( trustee ), afin que ce dernier l'administre conformément aux instructions du settlor et en faveur d'un ou de plusieurs bénéficiaires. Du point de vue du droit de la propriété, un élément caractéristique du trust, présent dans la plupart des pays de la sphère anglo-saxonne, est l'existence d'un démembrement de la propriété des biens, qui se dédouble en une propriété « formelle » (legal ownership ), laquelle est attribuée au trustee , et une propriété en équité ( equitable ou beneficial ownership ), revenant au bénéficiaire ou aux bénéficiaires. b) Parties intervenantes Les éléments personnels d'un trust, comme il a été annoncé, pourraient se résumer dans les termes suivants : - Le settlor est la personne constituante du trust. Bien que cette personne puisse conserver certains droits ou prérogatives sur les biens cédés en trust, légalement le settlor ne conserve aucun droit de propriété sur lesdits biens. - Le trustee est la personne chargée d'administrer le patrimoine du trust en vertu d'une obligation juridique créée en conséquence du trust. Le trustee détient la titularité formelle des biens composant le patrimoine du trust. - Le bénéficiaire est la personne au profit de laquelle le trust est administré. Cette personne détient la titularité « économique » des biens, laquelle peut se matérialiser de manières et à des moments divers en fonction du type de trust et de ses stipulations ; en particulier, la jouissance des fruits ou du capital du trust peut avoir lieu dans différentes circonstances et conditions (par exemple, lorsqu'il atteint un âge déterminé ou au décès du settlor ). Le settlor peut être en même temps bénéficiaire et même exercer la qualité de trustee. c) Types Malgré l'existence de spécificités par pays, laquelle donne lieu à une diversité de catégories de trusts avec leurs caractéristiques et particularités, il est possible d'établir une classification générique et restreinte des types de trusts au regard de certains aspects pouvant revêtir une importance aux fins de l'analyse faisant l'objet du présent communiqué technique : - Le trust peut être « discrétionnaire » ou non. Dans l'affirmative, le trustee peut décider (dans le cadre des instructions contenues dans l'acte constitutif du trust) de manière discrétionnaire comment et quand distribuer les revenus (et/ou le capital) et même au profit de quelles personnes (normalement, parmi un ensemble préalablement déterminé) en particulier. - Le trust peut être « de participation » ( interest in possession trust) . Cette modalité confère au bénéficiaire le droit à la jouissance immédiate du patrimoine du trust (c'est-à-dire de ses fruits ou de l'usage des biens). - Le trust peut être « d'accumulation » ( accumulation trust ) lorsque le trustee , au lieu de distribuer les revenus générés par le patrimoine géré, les « accumule » et les incorpore au capital du trust. - Le trust peut être « révocable » ou « irrévocable ». - La constitution du trust peut avoir lieu en vertu d'actes entre vifs ou à cause de mort. Dans le premier cas, le trust produit ses effets du vivant du settlor, tandis que dans le second (constitué normalement par testament), les effets se produisent à l'occasion du décès du de cujus – settlor. B. Critères d'imposition des revenus a) Exposé de la question L'ordre juridique de la Principauté d'Andorre ne prend pas en compte l'institution du trust. De même, le démembrement du droit de propriété entre la propriété formelle et la propriété en équité, propre à cette figure, n'est pas non plus compatible avec les principes du droit civil andorran. Enfin, l'Andorre n'est pas signataire de la Convention de La Haye, du 1er juillet 1985, à laquelle il a été fait référence précédemment. Toutefois, la formalisation d'un trust entraîne une série de relations juridiques entre les parties intervenantes, lesquelles ont une incidence sur la sphère patrimoniale de ces personnes et, par conséquent, lorsque l'un des participants est résident fiscal dans la Principauté d'Andorre, ses effets peuvent revêtir une importance du point de vue de l'IRPF. Les paragraphes suivants du présent communiqué technique s'attachent à analyser ces effets, en tenant compte des trois moments suivants : - La constitution du trust et, en particulier, l'apport des biens ou droits par le settlor , lequel peut avoir lieu à l'occasion et au moment de cette constitution, ainsi qu'à un moment ultérieur. - La période durant laquelle le trust existe et, sous la gestion du trustee , son patrimoine génère des revenus. - Le moment où se produit une répartition, en faveur du bénéficiaire, des revenus (produits) générés par les biens affectés au trust ou bien de son capital, que ce soit au cours de la « vie » du trust ou à l'occasion de sa liquidation. b) Règles d'imposition L'absence de reconnaissance légale de la figure du trust dans l'ordre juridique andorran, combinée à son absence de personnalité juridique, doit nécessairement conduire à conclure que le trust en tant que tel doit être traité aux fins de l'IRPF comme inexistant et, par conséquent, les relations entre les personnes intervenant dans le cadre d'un trust et découlant de ce trust doivent être considérées comme formalisées directement entre lesdites personnes. Aux fins de déterminer à laquelle de ces personnes il doit être considéré que revient la titularité des biens du point de vue fiscal, il doit être tenu compte de la position économique que chacune d'elles occupe par rapport aux biens ainsi que des droits et prérogatives dont elle jouit en vertu des dispositions du contrat de trust et, le cas échéant, de la réglementation applicable. En premier lieu, il est clair qu'en aucun cas il ne pourra être considéré que le trustee (en sa qualité de tel) jouit d'une position assimilable à celle du titulaire des biens, dans la mesure où il s'agit d'un gestionnaire desdits biens, lequel, en vertu d'une obligation contractuelle, assume ce devoir de gestion dans le cadre (plus ou moins large) des instructions reçues, mais toujours au bénéfice et dans l'intérêt d'une autre personne (c'est-à-dire le bénéficiaire). Par conséquent, l'attribution de la titularité des biens à des fins fiscales et, en conséquence, des revenus qui peuvent être générés, devra être faite soit au settlor , soit au bénéficiaire, en fonction des caractéristiques spécifiques du trust en question. De manière générale, il doit être conclu que, étant donné que le trust en tant que tel et ses effets juridiques ne sont pas reconnus du point de vue du droit andorran, il sera considéré, en règle générale, que le settlor conserve la titularité des biens à des fins fiscales et, par conséquent, il sera considéré comme le contribuable au titre des revenus générés par les biens composant le patrimoine du trust. Toutefois, il peut exister des situations dans lesquelles, compte tenu de la position dans laquelle se trouve le settlor une fois le trust formalisé, il devra être conclu que la titularité des biens, aux fins de l'IRPF, est passée au bénéficiaire. En ce sens, ce n'est que lorsque, au vu des conditions économiques découlant du trust, il est incontestable que le bénéficiaire est celui qui a le droit de jouir des biens (et que ce droit a quitté la sphère patrimoniale du settlor ) et que, en outre, le bénéficiaire est clairement identifié, qu'il pourra être considéré que la titularité aux fins de l'IRPF a été transmise au bénéficiaire. Si ces circonstances ne sont pas réunies, la titularité fiscale des biens demeurera auprès du settlor . Comme il a été indiqué, il n'est pas possible d'établir une règle générale concernant la fiscalité andorrane applicable à tous les trusts susceptibles d'être formalisés avec une incidence sur l'IRPF. Les règles applicables devront être analysées au cas par cas en tenant compte des conditions spécifiques du trust, ainsi qu'il a été relevé précédemment. Toutefois, et sans préjudice de la nécessité d'une analyse spécifique de chaque cas concret, il existe certaines hypothèses dans lesquelles un transfert de la titularité fiscale en faveur du bénéficiaire peut être anticipé. Par exemple, dans un trust de participation, dans lequel le bénéficiaire jouit immédiatement des biens composant le patrimoine du trust et de leurs fruits, il doit être considéré que la titularité desdits biens passe au bénéficiaire dès le moment où ce droit naît en sa faveur (normalement, à l'occasion de la constitution du trust). Dans le cadre de l'analyse de l'éventuelle transmission de la titularité fiscale des biens, il devra être tenu compte de tous les facteurs existant autour du trust et susceptibles d'avoir une incidence sur la position économique des parties, tels que son caractère révocable ou irrévocable, ainsi que son caractère discrétionnaire ou non, entre autres. C. Imposition à l'IRPF Comme il a déjà été annoncé, il convient de distinguer trois moments ayant une importance fiscale au cours de l'existence du trust : a) Le moment de la constitution du trust : si l'analyse préalable conduit à conclure que la formalisation du trust et l'apport consécutif des biens en faveur de ce trust impliquent la transmission de la titularité des biens, à des fins fiscales, du settlor au bénéficiaire, il pourra être affirmé que ladite constitution du trust est une opération revêtant une importance du point de vue de l'IRPF. Son traitement fiscal serait le suivant : - Si le settlor est un contribuable de l'IRPF, la transmission pourra donner lieu à une plus-value ou à une moins-value, conformément aux dispositions du paragraphe 1 de l'article 24 de la Loi de l'impôt, lequel les définit comme « les variations de la valeur du patrimoine du contribuable qui se manifestent à l'occasion de toute modification de sa composition, sauf si, en application de la présente Loi, elles sont considérées comme des revenus ». Lorsque la transmission découlant du trust se produit inter vivos, la lettre b du paragraphe 3 dudit article 24 est applicable, laquelle considère qu'il n'y a pas de plus-value ou de moins-value dans l'hypothèse suivante : « Dans les transmissions à titre gratuit inter vivos de tout type de biens ou droits, pour autant qu'elles soient faites en faveur de personnes physiques unies au cédant par des liens de parenté, y compris le conjoint et le partenaire dans le cas d'unions stables de couple, telles que définies par la réglementation régissant les unions stables de couple, par consanguinité ou adoption en ligne descendante, ascendante ou collatérale, jusqu'au troisième degré inclus. En tout état de cause, les biens ou droits faisant l'objet de ladite transmission conservent la valeur d'acquisition d'origine, sans que la circonstance qui y est décrite n'en implique une modification de la valeur à des fins fiscales. » Lorsque la transmission a lieu mortis causa, l'éventuelle plus-value est exonérée conformément à la lettre l de l'article 5, laquelle vise les « plus-values qui se manifestent lors des transmissions à titre gratuit pour cause de décès du contribuable ». - Si le bénéficiaire est un contribuable de l'IRPF, l'acquisition de biens ou droits à titre lucratif, qu'elle se produise inter vivos ou mortis causa, n'est pas soumise à l'IRPF en application de la lettre b du paragraphe 4 de l'article 4 de la Loi de l'impôt, laquelle prévoit la non-assujettissement de : « Les acquisitions de biens et droits par héritage, legs ou tout autre titre successoral, ainsi que les acquisitions de biens et droits par donation ou tout autre acte juridique à titre gratuit, inter vivos , et la perception de sommes par les bénéficiaires de contrats d'assurance sur la vie, lorsque le souscripteur est une personne distincte du bénéficiaire. » b) Pendant la « vie » du trust : les revenus et plus-values ou moins-values générés en relation avec le patrimoine du trust sont soumis à l'IRPF selon la qualification qui leur correspond compte tenu de leur nature et sont attribués à la personne ( settlor ou bénéficiaire) qui, à partir de l'analyse préalable (relative à l'existence ou non d'une transmission de la titularité à l'occasion de la formalisation du trust), doit être considérée comme le titulaire à des fins fiscales des biens et pour autant que ces personnes soient des contribuables de l'IRPF. c) Au moment de la « distribution » des revenus ou des biens composant le patrimoine du trust : le bénéficiaire du trust recevra les fruits générés par les biens ou bien le capital constitutif du patrimoine (ou bien les deux). Cette « distribution », qui peut avoir lieu à différents moments en fonction des conditions et caractéristiques de l'instrument, aura la qualification d'acquisition à titre lucratif ( inter vivos ou mortis causa) et, par conséquent, ne sera pas soumise à l'IRPF lorsque le bénéficiaire de la perception est un contribuable de l'IRPF, comme exposé au point 1 ci-dessus. En ce qui concerne le cédant (c'est-à-dire le settlor ), les règles indiquées à la lettre a ci-dessus sont également applicables. En tout état de cause, s'il est considéré que la formalisation du trust a entraîné la transmission des biens au bénéficiaire, toute distribution décidée ultérieurement par le trustee en faveur du bénéficiaire du capital composant le trust ne déterminera l'existence d'aucun revenu, mais simplement la répartition d'un capital dont il était déjà titulaire. Ceci sans préjudice de son imposition à l'IRPF pour les revenus générés à partir desdits biens. 3. Imposition des revenus obtenus par l'intermédiaire de fondations de droit étranger A. Introduction Différents ordres juridiques de droit comparé prévoient et réglementent de manière spécifique les « fondations privées », en tant qu'institutions qui, sans exercer d'activité entrepreneuriale, sont susceptibles d'être utilisées pour canaliser, gérer et, éventuellement, transmettre les actifs (biens et droits) représentatifs de l'épargne privée d'une personne ou d'un groupe familial. Il n'est pas possible d'établir une définition uniforme de cette institution juridique, en raison de la diversité des législations qui la prévoient. En tout état de cause, il existe une série de caractéristiques ou d'éléments communs qui sont généralement présents dans sa configuration légale : - En premier lieu, à la différence des trusts (lesquels sont fréquemment utilisés aux mêmes fins), il s'agit d'institutions dotées d'une personnalité juridique propre, c'est-à-dire ayant la capacité d'être titulaires de droits et d'obligations et, par conséquent, de contracter avec des tiers et d'acquérir la propriété légale des biens composant leur patrimoine. - Bien qu'elles puissent être utilisées pour atteindre des objectifs d'intérêt général ou philanthropiques, elles sont fréquemment utilisées comme instruments de gestion de l'épargne privée. - À la différence des sociétés commerciales, la fondation n'a pas d'associés ou d'actionnaires détenant la titularité de son patrimoine ou de son capital. Toutefois, normalement, certains bénéficiaires auront été désignés (ou, du moins, les critères pour les désigner auront été établis), lesquels pourront recevoir des distributions de biens de la part de la fondation, à différents moments et sous différentes conditions. - La fondation dispose, comme toute entité juridique, de son organe d'administration et, parfois, est soumise à un certain niveau de supervision administrative visant à veiller au respect de sa finalité fondatrice. B. Critères d'imposition des revenus a) Position de la question La question à trancher dans le domaine des fondations privées est la même que celle qui se pose en relation avec les trusts, comme exposé précédemment ; en substance, il s'agit d'établir les effets fiscaux découlant des relations juridiques et patrimoniales résultant du fonctionnement de la fondation, compte tenu des trois moments suivants : - L'apport de biens en faveur de la fondation, que ce soit au moment de sa constitution ou postérieurement. - La génération de revenus à partir du patrimoine de la fondation pendant son existence. - La distribution de biens ou droits par la fondation en faveur de ses bénéficiaires. b) Règles d'imposition Malgré l'absence en droit andorran d'une institution juridique comparable à celle qui est ici analysée, le fait qu'il s'agisse d'une entité (la fondation) dotée d'une personnalité juridique propre et, par conséquent, ayant la capacité d'être titulaire de biens et droits, implique que, à des fins fiscales andorranes, la transmission desdits biens et droits en faveur de la fondation est une opération pertinente qui produit des effets du point de vue de l'IRPF. Sur cette base, les règles d'imposition applicables aux opérations et situations découlant de l'existence de la fondation seraient les suivantes : - L'apport des biens ou droits en faveur de la fondation constitue une transmission à titre lucratif, inter vivos ou mortis causa , laquelle peut donner lieu à une plus-value ou à une moins-value pour l'apporteur qui est contribuable de l'IRPF. Comme indiqué dans le contexte de l'analyse des trusts, les règles suivantes doivent être prises en compte : i. Lorsque la transmission se produit inter vivos , la lettre b du paragraphe 3 de l'article 24 précité est applicable, laquelle établit qu'il n'existe pas de plus-value ou moins-value dans les cas suivants : « Dans les transmissions lucratives inter vivos de tout type de biens ou droits, pour autant qu'elles soient effectuées en faveur de personnes physiques unies au cédant par des liens de parenté, y compris le conjoint et le partenaire dans le cas d'unions stables de couple, telles que définies par la réglementation régissant les unions stables de couple, par consanguinité ou adoption en ligne descendante, ascendante ou collatérale, jusqu'au troisième degré inclus. En tout état de cause, les biens ou droits faisant l'objet de la transmission susmentionnée conservent la valeur d'acquisition d'origine, sans que la circonstance qui y est décrite n'implique une modification de leur valeur à des fins fiscales. » Toutefois, le fait que la fondation soit une entité dotée de la personnalité juridique propre implique nécessairement que cette disposition ne sera pas applicable, dans la mesure où il ne pourra pas être considéré que la transmission est effectuée au bénéfice d'un membre de la famille, mais au profit de la fondation elle-même. N'est pas non plus applicable la disposition prévue à la lettre c de l'article 24.3 susmentionné, qui établit qu'il n'y a pas de plus-value ou de moins-value dans les cas suivants : « Dans les apports en nature de tout type de biens ou droits effectués en faveur de sociétés dont tous les actionnaires et les personnes physiques qui apportent lesdits biens ou droits ont entre eux un lien de parenté par consanguinité ou adoption en ligne descendante, ascendante et/ou collatérale jusqu'au troisième degré, ou sont conjoints, ou sont des personnes formant des unions stables de partenaires, telles que définies par la réglementation régissant les unions stables de partenaires. » Cela résulte du fait que la fondation ne peut pas être considérée comme une « société » dont la personne qui effectue l'apport et les membres de sa famille seraient actionnaires. ii. Lorsque la transmission a lieu mortis causa, l'éventuelle plus-value serait exonérée conformément à la lettre l de l'article 5, qui vise les « plus-values qui se manifestent lors des transmissions à titre gratuit pour cause de décès du contribuable ». - La production de revenus relatifs aux actifs dont la fondation est propriétaire ne constituerait aucun fait générateur du point de vue de l'IRPF. Dans la mesure où la fondation serait une entité ayant sa résidence fiscale dans un pays autre que la Principauté d'Andorre, elle ne serait pas non plus soumise à l'impôt sur les sociétés andorran, et un fait générateur de l'impôt sur le revenu des non-résidents ne pourrait se produire qu'au titre des revenus obtenus par la fondation qui pourraient être considérés comme de source andorrane. - Enfin, les distributions de biens ou droits effectuées en faveur du bénéficiaire donneront lieu à des acquisitions à titre gratuit en sa faveur, qu'elles interviennent pendant l'existence de la fondation ou à l'occasion de sa liquidation. Si le bénéficiaire est un contribuable de l'IRPF, ladite acquisition, qu'elle intervienne inter vivos ou mortis causa, ne sera pas assujettie à l'IRPF en application de la lettre b du paragraphe 4 de l'article 4 de la Loi de l'impôt, qui prévoit le non-assujettissement des : « Acquisitions de biens et droits par héritage, legs ou tout autre titre successoral, ainsi que les acquisitions de biens et droits par donation ou tout autre acte juridique à titre gratuit, inter vivos, et la perception de sommes par les bénéficiaires de contrats d'assurance sur la vie, lorsque le souscripteur est une personne distincte du bénéficiaire. » Ce qui est rendu public pour information générale. Andorra la Vella, le 25 novembre 2015 Jordi Cinca Mateos Ministre des Finances