Jugement du Tribunal constitutionnel du 3-12-2008 relatif au recours d'empara 2008-17-RE.

Affaire 2008-17-RE Numéro d'enregistrement 233-2008. Recours d'empara Jugement du 3 décembre 2008 Au nom du Peuple andorran ; Le Tribunal constitutionnel ; Vu la requête présentée et enregistrée au Tribunal constitutionnel, le 25 avril 2008, par la représentation procédurale de l'Associació Som Com Som, Association de gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres d'Andorre, et de M. Marc Pons Martell, par laquelle elle forme un recours d'empara contre l'ordonnance du 2 avril 2007 et contre l'ordonnance du 25 mars 2008, rendues par le Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre), en raison d'une prétendue violation des droits à la juridiction et à un procès d'une durée raisonnable, reconnus à l'article 10 de la Constitution, ainsi qu'en raison d'une prétendue violation du droit à la non-discrimination, établi à l'article 6 de la Constitution, et des droits à l'honneur et à l'image, reconnus à l'article 14 du même texte, et attendu qu'elle demande au Tribunal constitutionnel d'admettre la présente empara, d'annuler les décisions faisant l'objet du recours pour violation des droits fondamentaux susmentionnés et de renvoyer le dossier judiciaire au stade procédural antérieur à ladite violation ; Vu la Constitution, notamment ses articles 10, 41.2, 88 et 98 c) ; Vu la Loi qualifiée du Tribunal constitutionnel, notamment son titre IV, chapitre sixième ; Vu le rapport du Ministère public du 30 juin 2008 ; Vu l'ordonnance du Tribunal constitutionnel du 6 octobre 2008 qui a déclaré l'affaire recevable, sans effet suspensif ; Vu le mémoire d'observations présenté le 28 octobre 2008 par la partie requérante ; Vu la lettre du 31 octobre 2008, enregistrée au Tribunal constitutionnel le 3 novembre de la même année, du Dr Henri Rech, directeur adjoint de l'Établissement Français du Sang Pyrénées-Méditerranée ; Vu les conclusions formulées, dans le délai, par les requérants et par le Ministère public ; Ouï le rapport du magistrat rapporteur, M. Miguel Herrero de Miñón ; Antécédents Premier L'Associació Som Com Som (Association de gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres d'Andorre) et l'un de ses membres, M. Marc Pons Martell, ont déposé plusieurs plaintes avec constitution de partie civile contre des représentants de l'Établissement Français du Sang Pyrénées-Méditerranée (EFS) pour la commission d'un prétendu délit continu de discrimination, au motif que cette entité exclut les donneurs de sang en raison de leur orientation sexuelle. Deuxième Le 26 juin 2006, le juge d'instruction, après avoir joint les plaintes dans le dossier DP-1297-5/06, a décidé de leur irrecevabilité et de leur classement, dès lors que, d'une part, ce comportement ne pouvait pas relever du délit mineur de discrimination prévu à l'article 338 du Code pénal et, d'autre part, les critères de sélection employés ne comportaient pas de mobile discriminatoire. Troisième Les plaignants ont formé un recours en appel contre cette décision et, le 2 avril 2007, le Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre) l'a rejeté. Quatrième Cette partie a alors présenté un incident de nullité des actes de procédure dans lequel elle a allégué que son droit à la non-discrimination, son droit à l'honneur et à l'image ainsi que ses droits à la juridiction et à un procès d'une durée raisonnable avaient été violés. Cinquième Le 25 mars 2008, le Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre) a rejeté ledit incident, dès lors que les éléments faisant l'objet du recours avaient déjà été examinés dans la décision statuant sur l'appel et que, compte tenu des paramètres de complexité de l'affaire, le droit à un procès d'une durée raisonnable n'avait pas non plus été violé. Sixième Le 25 avril 2008, la représentation procédurale de l'Associació Som Com Som et de M. Marc Pons Martell a formé un recours d'empara dans lequel, en premier lieu, elle considère que le fait d'exclure les personnes homosexuelles du don de sang constitue un délit mineur de discrimination, dont les éléments objectif et subjectif sont réunis en l'espèce. En effet, l'EFS assure un service de prélèvement de sang qui permet aux volontaires de participer au don de sang. Les conditions de sélection des donneurs de sang sont établies par la Directive 2004/33/CEE du 22 mars 2004 et il convient de souligner que sont exclues du don de sang les personnes ayant un comportement sexuel les exposant à un risque élevé de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang, et que cette évaluation ne dépend pas de la condition sexuelle de la personne ; par conséquent, les personnes homosexuelles sont discriminées, puisqu'elles sont cataloguées comme un groupe ayant un comportement sexuel à risque et écartées de manière systématique. De même, cette partie souligne que le Comité Consultatif National d'Éthique de France a averti l'EFS que cette exclusion conduisait à la discrimination totale et absolue de ce groupe, ce qui était contraire à l'éthique médicale, et lui recommandait de modifier ses critères de sélection. Pour conclure sur ce point, elle estime qu'est également violée la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, et qu'en ce sens l'EFS, en refusant publiquement aux personnes homosexuelles l'accès à l'entretien médical en raison de leur condition sexuelle, agit de manière vexatoire et dégradante envers les requérants. En deuxième lieu, la partie requérante considère que les décisions faisant l'objet du recours violent également le droit à la juridiction, puisque le droit d'obtenir un procès pour le prétendu délit de discrimination est refusé. En définitive, les agissements de l'EFS violent le principe d'égalité ainsi que le droit à l'honneur et à l'image des personnes homosexuelles. En troisième lieu, la partie requérante allègue que le droit à un procès d'une durée raisonnable a également été violé, puisque le Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre) ne s'est prononcé en appel qu'au bout de 10 mois, alors que le Code de procédure pénale lui accorde 10 jours pour ce faire. Ce retard a causé un grave préjudice, puisque le comportement discriminatoire a continué d'être pratiqué. Pour conclure, elle demande au Tribunal constitutionnel d'admettre la présente empara, d'annuler les décisions faisant l'objet du recours pour violation des droits fondamentaux susmentionnés et de renvoyer le dossier judiciaire au stade procédural antérieur à ladite violation. Septième Le 30 juin 2008, le Ministère public a présenté un rapport dans lequel il demandait l'irrecevabilité du présent recours d'empara pour défaut manifeste de contenu constitutionnel de ses prétentions. Le Ministère public considère que les décisions faisant l'objet du recours sont motivées en droit et ne peuvent pas être qualifiées d'arbitraires, et que ce que recherchent réellement les requérants est une révision en cassation ou en guise de troisième instance de questions de légalité ordinaire dépourvues de contenu constitutionnel. Dans cette affaire, il s'agissait d'examiner si les faits objet de la plainte constituaient le délit prévu à l'article 338 du Code pénal, et il rappelle à cet effet que l'ordre juridictionnel pénal « est régi par les principes de subsidiarité, de spécificité et de spécialité, étant l'ultima ratio du système juridique pour la répression des comportements qui ne peuvent trouver leur traitement dans les autres branches de l'ordre juridique ». Le Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre) estime que l'élément constitutif du comportement incriminé n'est pas réuni, puisqu'il ne s'agit pas d'un refus de vente ou de bail (location) d'un lieu ou d'un service, ni de l'exigence de conditions particulières pour accorder une concession et, par conséquent, il considère qu'il ne constitue en aucun cas un refus d'accès à un lieu ou à un service au sens de l'article 338 du Code pénal. En ce qui concerne la violation du droit à un procès d'une durée raisonnable, le Ministère public estime qu'il ne s'est pas produit de retard excessif ou indu devant le Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre), en raison de la complexité des prétentions soulevées ainsi que de la nature même du dossier. Ainsi, le Ministère public demande l'irrecevabilité du recours d'empara 2008-17-RE. Huitième Le 6 octobre 2008, le Tribunal constitutionnel a décidé d'admettre l'affaire, sans effet suspensif. Neuvième Le 28 octobre 2008, la représentation procédurale des requérants a présenté un mémoire d'observations dans lequel elle exprime son désaccord avec le rapport du Ministère public, au motif qu'elle considère que le don de sang constitue une participation à un service civique, notion contenue à l'article 38 de la Constitution et récemment développée dans le Décret du 23 avril 2008 portant création du Comité du Volontariat Andorran. Par conséquent, refuser systématiquement la participation des homosexuels au don volontaire de sang du fait qu'ils sont homosexuels revient à refuser l'accès à un service civique, et ce comportement est incriminé à l'article 338 du Code pénal. Par ailleurs, cette partie réitère en substance tout ce qu'elle a déjà allégué et argumenté dans son mémoire de recours d'empara. Dixième Le 3 novembre 2008, a été enregistrée au Tribunal constitutionnel une lettre du Dr Henri Rech, directeur adjoint de l'EFS, par laquelle il indique que les représentants de cet organisme ne souhaitent pas être partie au recours d'empara. Toutefois, il demande que la décision finale du Tribunal constitutionnel lui soit notifiée. Onzième Le 17 novembre 2008, le Ministère public et, le 19 novembre de la même année, la représentation procédurale de l'Associació Som Com Som, Association de gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres d'Andorre, et de M. Marc Pons Martell, ont présenté, respectivement, leurs mémoires de conclusions dans lesquels ils reprennent les arguments et les observations contenus dans leurs mémoires antérieurs. Fondements juridiques Premier La partie requérante, dans un travail méritoire d'explicitation et de synthèse de sa prétention, invoque la violation de trois articles de la Constitution dans son mémoire de recours d'empara, la fonde dans son mémoire d'observations et synthétise le tout dans son mémoire de conclusions. Dans le premier de ces mémoires, elle invoque la violation de l'article 6 de la Constitution, celle de l'article 14 de cette même Constitution, en conséquence de la discrimination qu'elle considère avoir été commise, et celle de l'article 10 du même texte, au motif que la juridiction ordinaire n'a pas retenu cette discrimination et qu'elle a tardé excessivement à se prononcer sur cette affaire. Dans le mémoire d'observations, elle insiste particulièrement sur la discrimination, en appuyant son raisonnement sur la notion d'« accès au service », établie comme cas de discrimination à l'article 338 du Code pénal, en relation avec la notion de service civique prévue à l'article 38 de la Constitution. De sorte que c'est l'hypothèse de la discrimination qui constitue le fondement de la prétention de la partie requérante et sur laquelle se concentre son argumentation et, s'il appartient au juge ordinaire et non au Tribunal constitutionnel d'interpréter la légalité applicable à l'espèce, il n'en est pas moins vrai que de l'interprétation de l'infraction pénale établie à l'article 338 précité dépend le contenu qui doit être donné à l'article 6 de la Constitution ; c'est pourquoi le Tribunal constitutionnel doit procéder à son examen. Deuxième Conformément à une doctrine et une jurisprudence constantes, on ne peut considérer qu'il y a discrimination dans le traitement d'individus ou de collectifs en fonction de leurs qualités qui, sans atteinte, subjective ou objective, à leur dignité, ne les rendent pas aptes à des activités déterminées. Et tel est le critère qui inspire certains des cas visés au deuxième alinéa de l'article 338 du Code pénal invoqué par la partie requérante pour préciser ce qu'il faut entendre par la discrimination interdite par l'article 6 de la Constitution. C'est ce que l'EFS a apprécié en ce qui concerne l'aptitude des homosexuels et des transgenres au regard du don de sang. Et il ne l'a pas fait pour marginaliser ce collectif, mais pour protéger les personnes qui doivent recevoir le sang des circonstances découlant de comportements qui impliquent potentiellement un risque sanitaire élevé. Troisième La partie requérante considère, et fonde son argumentation sur ce point, que le refus d'accepter le sang des homosexuels et des transgenres revient à leur refuser, en tant que tels — motif discriminatoire, conformément à l'article 338.2 du Code pénal —, l'accès à un service, cas visé à l'article 338.1 du même Code. Elle fonde cette conclusion, premièrement, sur le fait de considérer que la notion de « service » comprend celle de la participation au « service civique » prévu à l'article 38 de la Constitution et, deuxièmement, sur le fait que le don volontaire de sang est inclus dans ce service civique. Le Tribunal constitutionnel ne peut partager cette argumentation. D'une part, le don volontaire de sang à l'EFS n'est pas le service civique prévu à l'article 38 de la Constitution, un service qui, s'il était institué, devrait l'être par le législateur andorran. D'autre part, l'« accès au service » dont le refus est envisagé par l'article 338.1 du Code pénal comme un cas de discrimination doit s'entendre comme un accès à la réception de la prestation du service et non à la participation active à la tâche de cette prestation. Si nous interprétions le contraire, il en résulterait que tout citoyen andorran ou assimilé, pour une raison ou une autre, ayant droit à recevoir des prestations publiques serait habilité à participer, sans autres conditions, à l'organisation des services publics de la Principauté, conclusion manifestement absurde. Quatrième En ce qui concerne la prétention particulière de M. Marc Pons Martell, nous devons ajouter que son appartenance à un groupe à haut risque suffit pour le considérer comme inapte au don de sang, pour les mêmes arguments exposés dans le fondement juridique précédent. Ces arguments ne sauraient être infirmés au regard de la possibilité de soumettre le donneur individuel aux analyses correspondantes, car il est notoire qu'il n'existe pas actuellement d'analyses capables de déceler certaines pathologies à l'état latent, ce qui empêche d'écarter raisonnablement le danger potentiel qu'implique l'appartenance du requérant à un groupe à haut risque pour la santé collective des receveurs. Cinquième Dès lors que la violation de l'article 6 de la Constitution ne peut être retenue, il est clair qu'il n'y a pas non plus de violation de l'article 14 du même texte. La discrimination, si elle avait eu lieu, aurait pu porter atteinte au droit à l'honneur, mais, en l'absence de toute discrimination, il n'y a pas d'atteinte à l'honneur, puisque le fait de donner ou de ne pas donner son sang ne peut ni ne doit contribuer à l'appréciation de l'image du donneur, sauf si cet acte de générosité prétend se transformer en instrument de propagande. Quant au droit à l'image, il est sans rapport avec l'espèce, puisque ce que l'article 14 de la Constitution protège sous cette dénomination est l'utilisation graphique ou plastique de l'image physique. Sixième Enfin, le droit à la juridiction, reconnu à l'article 10 de la Constitution, ne peut pas non plus être considéré comme affecté dans une procédure dans laquelle les demandeurs n'ont pas obtenu gain de cause, puisque le droit à la juridiction n'implique pas le droit d'obtenir gain de cause. Cette procédure s'est achevée par des décisions suffisamment motivées et sa durée, entre avril 2006 et mars 2008, peut être considérée comme raisonnable conformément aux critères que, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, ce Tribunal constitutionnel a établis. Décision Au vu de tout ce qui précède, le Tribunal constitutionnel, en vertu de l'autorité que lui confère la Constitution de la Principauté d'Andorre, A décidé Premièrement De déclarer que n'ont pas été violés les droits des requérants à la juridiction et à un procès d'une durée raisonnable, reconnus à l'article 10 de la Constitution, à la non-discrimination, établi à l'article 6 de la Constitution, et à l'honneur et à l'image, reconnus à l'article 14 de la Constitution. Deuxièmement De ne pas accorder la protection (*empara*) sollicitée par l'Associació Som Com Som, Association de gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres d'Andorre, et par M. Marc Pons Martell. Troisièmement De publier le présent jugement, conformément aux dispositions de l'article 5 de la Loi qualifiée du Tribunal constitutionnel, au Bulletin officiel de la Principauté d'Andorre. Ainsi, par le présent jugement, qui doit être notifié à la représentation procédurale de l'Associació Som Com Som, Association de gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres d'Andorre, et de M. Marc Pons Martell, aux responsables de l'EFS, au président de la Batllia, au président du Tribunal de Corts (Tribunal criminel d'Andorre) et au Ministère public, nous le prononçons, ordonnons et signons à Andorra la Vella, le 3 décembre 2008. Carles Viver Pi-Sunyer Pierre Subra de Bieusses Président Vice-président Miguel Herrero de Miñón Didier Maus Magistrat Magistrat