Ordonnance du Tribunal constitutionnel du 19-12-2018 relative au recours d'amparo 2018-51-RE.

TA20190102_14_00_57 Affaire 2018-51-RE (Giavina-Bianchi, Dias Gomes et CCCC c/ Principauté d'Andorre) Ordonnance du Tribunal constitutionnel du 19-12-2018 relative au recours d'amparo 2018-51-RE Numéro d'enregistrement 386-2018. Recours d'amparo Ordonnance du 19 décembre 2018 Au nom du Peuple andorran ; Le Tribunal constitutionnel ; Vu le mémoire présenté et enregistré au Tribunal constitutionnel, le 21 septembre 2018, par la représentation processuelle de MM. Pietro Francesco Giavina-Bianchi et Fernando Dias Gomes et de la société Construçoes e Comercio Camargo Correa, SA (CCCC), par lequel elle forme un recours d'amparo contre l'ordonnance du 21 août 2018, rendue par la Section d'instruction spécialisée 2 de la Batllia, pour une prétendue violation du droit à la juridiction, dans ses composantes des droits à obtenir une décision fondée en Droit, à un procès équitable conduit par un tribunal impartial établi préalablement par la loi, à la défense, à un procès d'une durée raisonnable et à la présomption d'innocence, tous reconnus à l'article 10 de la Constitution, et, attendu qu'elle demande au Tribunal constitutionnel d'accorder l'amparo sollicité, de déclarer la violation des droits susmentionnés, de rétablir les requérants dans la plénitude de leurs droits, en déclarant la nullité - et à titre subsidiaire l'annulation - d'une série de décisions qu'elle énumère, et par extension, de toutes les diligences et de tous les actes accomplis, en raison de leur contamination totale, et de renvoyer la procédure au stade processuel opportun. Elle demande également la levée des mesures conservatoires ordonnées et que soit ordonné le déblocage immédiat des comptes saisis, ainsi que la déclaration de la suspension des effets des décisions attaquées pendant la durée de l'examen constitutionnel ; Vu la Constitution, notamment ses articles 10, 41.2, 98 c) et 102 ; Vu la Loi qualifiée du Tribunal constitutionnel, notamment le titre IV, chapitres premier et sixième ; Vu le rapport présenté par le Ministère public, le 19 octobre 2018 ; Ouï le rapport de la magistrate rapporteure, Mme Laurence Burgorgue-Larsen ; 1. Antécédents procéduraux devant les juridictions ordinaires 1.1. Le 18 juin 2009, le Ministère public fédéral de Sao Paulo (Brésil) a adressé à Andorre une demande de coopération judiciaire internationale en matière pénale dans laquelle il demandait des informations bancaires et le blocage des comptes de MM. Pietro Francesco Giavina-Bianchi et Fernando Dias Gomes, entre autres. Le 22 janvier 2010, la Batllia a déclaré cette demande recevable. 1.2. Étant donné que le Tribunal supérieur de justice du Brésil avait suspendu la procédure qui avait donné lieu à la demande de coopération judiciaire internationale, la représentation processuelle des personnes mises en cause a sollicité auprès de la Batllia la suspension de l'exécution de la commission rogatoire internationale (CRI). 1.3. Le 30 avril 2010, la Batllia a ordonné la suspension de la CRI et a demandé à l'autorité brésilienne de l'informer de la validité de sa demande et du secret, total ou partiel, de la procédure en question. 1.4. Le 20 décembre 2011, les autorités brésiliennes ont fait savoir que l'instance était suspendue dans sa totalité, ainsi que les mesures complémentaires, parmi lesquelles les demandes de coopération judiciaire internationale, dès lors que les interceptions des communications et d'autres preuves avaient été déclarées illégales. Pour ce motif, l'interruption de la demande de coopération internationale était sollicitée. Toutefois, la décision n'était pas définitive, étant donné que le Ministère public fédéral avait formé un recours. Elles précisaient également que l'affaire était couverte par le secret de l'instruction, y compris les demandes de coopération elles-mêmes et les réponses correspondantes. 1.5. La représentation processuelle des requérants a sollicité le déblocage des actifs financiers saisis et le classement de la procédure, dès lors que la procédure suivie au Brésil avait été classée et que l'autorité de la chose jugée avait été certifiée par le Supremo Tribunal Federal , le 20 juin 2015. 1.6. Malgré l'opposition du Ministère public, le 28 juillet 2017, la Batllia a fait droit à la demande des requérants et a privé d'effet la CRI, ainsi que les mesures conservatoires ordonnées. 1.7. Toutefois, par une ordonnance de la même date, elle a ordonné, par voie de déduction de témoignage de la CRI, les mêmes mesures de saisie et de blocage. Cette déduction de témoignage avait été constatée par une ordonnance antérieure du 13 juillet 2017, par laquelle une nouvelle procédure de diligences préalables était ouverte pour un prétendu délit majeur de blanchiment d'argent contre les requérants, entre autres. 1.8. Le 14 juillet 2017, la Section d'instruction spécialisée 2 de la Batllia, compte tenu de la transmission de deux autres diligences préalables transmises par la Section d'instruction spécialisée 1, a ordonné l'instruction, par voie de déduction de ces informations, d'autres diligences préalables qu'elle a jointes pour connexité à celles qui avaient été déduites de la CRI. 1.9. Compte tenu des divers mémoires de la défense des requérants dans lesquels ils alléguaient la violation de certaines composantes du droit à la juridiction découlant de son action, la batlle instructrice a décidé d'ouvrir une pièce séparée en ce qui concernait les premières diligences préalables découlant de la CRI et d'instruire d'office un incident de nullité des actes de procédure. La partie requérante s'est opposée à cet incident de nullité des actes de procédure au motif qu'elle considérait que la nullité devait s'étendre à toute l'affaire. 1.10. Le 21 août 2018, la batlle de la Section d'instruction spécialisée 2 a rendu une ordonnance par laquelle elle rejetait intégralement l'incident de nullité des actes de procédure soulevé d'office par elle-même. 1.11. Le 21 septembre 2018, la représentation processuelle de MM. Pietro Francesco Giavina-Bianchi et Fernando Dias Gomes et de la société Construçoes e Comercio Camargo Correa, SA (CCCC), a formé un recours d'amparo contre l'ordonnance du 21 août 2018, rendue par la Section d'instruction spécialisée 2 de la Batllia, pour une prétendue violation du droit à la juridiction, dans ses composantes des droits à obtenir une décision fondée en Droit, à un procès équitable conduit par un tribunal impartial établi préalablement par la loi, à la défense, à un procès d'une durée raisonnable et à la présomption d'innocence, tous reconnus à l'article 10 de la Constitution. 2. Argumentation juridique 2.1. Argumentation juridique des requérants - Cette partie reproche à la Batllia d'avoir procédé à une déduction de témoignage de la CRI provenant du Brésil alors que celle-ci était entachée de nullité, dès lors que la procédure suivie au Brésil avait été déclarée nulle au motif que les droits fondamentaux des personnes mises en cause avaient été violés lors de l'obtention de diverses preuves. - L'ouverture des diligences préliminaires a été effectuée 15 jours avant que la juge d'instruction ne classe la CRI en s'attribuant indûment cette compétence, sans transmettre les diligences au président de la Batllia pour leur répartition selon le tour de rôle. - Il conclut que cette décision est contraire à l'article 1.2 du Code de procédure pénale, qui n'admet pas la preuve obtenue directement ou indirectement en violation des droits ou des libertés fondamentaux et, par conséquent, méconnaît la doctrine du fruit de l'arbre empoisonné. - Ces actes porteraient atteinte à leurs droits à un procès équitable et à obtenir une décision fondée en droit rendue par un tribunal impartial prédéterminé par la loi. - De même, la juge d'instruction se serait indûment attribué la compétence en ce qui concerne les autres affaires transmises par la Section d'instruction spécialisée 1 de la Batllia, qu'elle considérait comme connexes à cette affaire et qu'elle a jointes, en recueillant d'office d'autres copies de pièces ou bien en accueillant la documentation provenant de sources ouvertes produite par le Ministère public, laquelle n'aurait pas non plus dû parvenir à sa connaissance en raison de ce défaut de compétence. - Ce fait porte atteinte non seulement au droit à un tribunal impartial, mais aussi au droit de la défense et à la présomption d'innocence, car les requérants n'ont pas pu être parties aux copies de pièces extraites d'autres affaires et procédures jointes à l'affaire concrète qui les concerne. - Du fait que leurs comptes sont bloqués depuis plus de 8 ans, il considère qu'il a été porté atteinte au droit à un procès d'une durée raisonnable. - Il détaille toutes les décisions judiciaires contre lesquelles il demande une déclaration de nullité, et subsidiairement d'annulation, qu'il étend intégralement à toutes les diligences d'instruction, compte tenu de leur contamination et de la violation des droits fondamentaux susmentionnés. Enfin, il demande au Tribunal constitutionnel d'accorder l'empara sollicitée avec les déclarations mentionnées dans l'en-tête de la présente ordonnance. 2.2. Argumentation de la Section d'instruction spécialisée 2 de la Batllia - La juge d'instruction circonscrit l'objet de l'incident de nullité d'actes à sa décision d'extraire copie de la CRI afin d'ouvrir des diligences préliminaires d'enquête sur de prétendus faits de blanchiment d'argent. De même, elle considère que la conséquence attendue par les requérants (déduite de leurs écrits) serait l'exclusion de la procédure des folios 1 à 521, ainsi que de tous les actes ultérieurs. - Bien qu'elle reconnaisse que les requérants n'ont engagé aucune action concrète d'inconstitutionnalité, les affirmations contenues dans leurs écrits, dans lesquels ils contestent la légalité de l'ordonnance du 13 juillet 2017, l'ont conduite à ouvrir d'office cet incident. - Elle précise que la partie requérante s'est opposée à cette décision en demandant l'extension de la nullité à toute la documentation existant dans l'affaire. - À titre préalable, la juge d'instruction considère que les observations relatives à la violation de droits constitutionnels sont tardives, puisque le moment procédural pour faire valoir ces griefs était celui où a été ordonnée l'extraction de copie de la CRI, c'est-à-dire 15 jours calendaires à compter de la notification de l'ordonnance du 13 juillet 2017, ainsi que le dispose l'article 18 bis de la Loi transitoire sur les procédures judiciaires. Laisser s'écouler ce délai entraînait la péremption (caducité) de l'action, et dénoncer ultérieurement l'illégalité des actes de procédure accomplis allait à l'encontre de leurs propres actes et du principe de bonne foi procédurale. - Toutefois, compte tenu de la gravité des questions soulevées (maintien dans l'affaire de preuves obtenues illicitement), la juge a estimé qu'elle devait se prononcer sur le fond. - En premier lieu, elle rappelle que les actes de procédure d'instruction de la CRI ne peuvent pas être considérés comme une preuve recueillie au cours de l'instruction, car les preuves demandées n'ont jamais été administrées et la demande de coopération n'incorpore en elle-même aucune preuve provenant du Brésil. Elle rappelle également que, dans l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a été exposé que, indépendamment de la suite qui serait donnée à la CRI, il était nécessaire d'ouvrir une enquête en Andorre afin de déterminer l'origine des actifs. Et il n'a pas été agi en Andorre auparavant, parce que les faits avaient un caractère transnational et qu'il ne fallait pas tomber dans une double poursuite pour les mêmes faits. Une fois établi que l'affaire avait été annulée au Brésil et qu'il n'apparaissait pas qu'un acquittement ait été prononcé pour les faits commis dans la Principauté, conformément à l'article 8 du Code pénal, il fallait donner suite à l'enquête correspondante. - Elle considère que, indépendamment de la procédure étrangère, l'autorité andorrane a pu apprendre qu'il existe dans la Principauté des actifs au nom de personnes morales instrumentales, ce qui justifie à lui seul une enquête (article 70.2 du Code pénal), puisque ni le bénéficiaire effectif ni l'activité dont ils proviennent ne sont connus. - MM. Gavina-Bianchi et Dias Gomes n'ont jamais comparu personnellement et leurs avocats reconnaissent qu'ils ne sont pas les bénéficiaires effectifs des biens se trouvant en Andorre, bien que ceux-ci soient au nom de sociétés dont ils détiennent le pouvoir de représentation, et que ces biens appartiennent en réalité à la société CCCC, dont ils sont dirigeants et au nom de laquelle ils ont réalisé des opérations. Ils reconnaissent également que les sociétés susmentionnées n'exercent aucune activité commerciale réelle, mais qu'elles sont instrumentales et ont été créées ad hoc pour faciliter une chaîne de transferts internationaux présentant un intérêt pour des raisons fiscales. Ils reconnaissent avoir établi des factures fictives pour documenter ces transactions, activité qui, selon leurs dires, avait pour objectif une « optimisation fiscale » et « from left pocket to the right pocket » (sic). - Quant à la nullité de la procédure prononcée au Brésil en tant qu'obstacle à l'enquête sur les actifs en Andorre, la juge d'instruction rappelle qu'aucun acquittement n'a été prononcé au Brésil et que la question sur laquelle on entendait enquêter là-bas était la vente illégale de dollars sur le marché noir, et non la licéité des actifs déposés dans les banques andorranes. - Elle affirme qu'il n'est pas exact que la CRI contienne des preuves déclarées nulles dans la procédure étrangère ; les folios 1 à 521 ne contiennent aucun type de preuve provenant du Brésil, mais uniquement des pièces de procédure relatives à la formalisation de la demande d'informations bancaires, laquelle n'a jamais été exécutée. Elle conclut que si une preuve a été administrée de manière erronée dans cette affaire, celle-ci est restée dans la procédure d'origine et qu'il n'en existe aucune copie en Andorre, les spéculations formulées à cet égard étant stériles et partiales. - Elle souligne que la défense des requérants ne peut pas aller à l'encontre de ses propres actes et demander la nullité des documents qu'elle a elle-même produits pour demander la mainlevée de leurs biens. - Les autorités doivent enquêter sur les informations criminelles qui proviennent de diverses sources indépendantes afin d'éclaircir et de faire constater les faits et les circonstances, tant défavorables que favorables, dans le but d'établir la vérité matérielle tout en respectant et en garantissant les droits fondamentaux. - Les requérants prétendent avoir acquis une immunité découlant du fait que le procès dans lequel ils ont fait l'objet d'une enquête au Brésil a été annulé, car ils considèrent que tout ce qui pourrait apparaître contre CCCC et ses employés est couvert par cette procédure, qui avait été engagée pour un délit de nature financière différent. - Les preuves administrées à ce jour permettent de constater qu'il s'agit de déclarations de personnes mises en cause et de témoignages documentaires provenant d'autres affaires, tous dûment recueillis dans le respect des droits procéduraux et fondamentaux. La juge d'instruction détaille le contenu de ces affaires et informations (dont certaines restent à confirmer officiellement) en soulignant que le seul lien avec la CRI en question est qu'il s'agit d'informations qui se rapportent aux mêmes auteurs ou suspects et qui permettent d'obtenir de nouvelles informations sur de présumées activités délictueuses de CCCC jusque-là inconnues, à savoir la création présumée de structures financières destinées à acheminer des fonds de pots-de-vin à des responsables politiques en échange de concessions de travaux publics. - Enfin, elle conclut que tous les indices exposés conduisent logiquement à constater la nécessité d'enquêter sur l'origine des actifs déposés en Andorre et qu'aucun lien de causalité avec une violation de droits fondamentaux ne peut être établi. 2.3. Argumentation du Ministère public - En premier lieu, le Ministère public relève que l'incident de nullité des actes n'a pas réellement été soulevé à l'initiative de la juge d'instruction, mais que celle-ci a été contrainte de répondre à l'insistance de la partie requérante concernant la violation de son droit à la juridiction, au moyen de deux écrits qu'il analyse. - En deuxième lieu, en ce qui concerne les observations relatives à la nullité de la preuve obtenue au Brésil, il déclare que cette nullité est douteuse, premièrement, parce qu'il ne ressort pas que le juge brésilien se soit prononcé sur sa portée, deuxièmement, parce qu'il semblerait que la destruction des preuves ait été suspendue, étant donné que les écoutes téléphoniques auraient été annulées à la suite de la corruption du magistrat qui a déclaré qu'elles violaient des droits constitutionnels - raison pour laquelle il convient de vérifier l'état actuel de la procédure au Brésil - et, enfin, parce que les conditions nécessaires ne sont pas réunies, même dans l'hypothèse où la CRI serait nulle, pour annuler les autres actes d'instruction accomplis dans le cadre de cette procédure, dès lors que les faits qui ressortent du dossier, sans tenir compte des informations contenues dans la CRI, confirment l'utilisation de simulations contractuelles et de fausses factures pour donner une apparence de licéité à des comportements délictueux. - Sur l'application de la doctrine anglo-saxonne du fruit de l'arbre empoisonné, il précise qu'il convient également de tenir compte de la doctrine de la causalité adéquate, c'est-à-dire de la doctrine selon laquelle il doit exister un lien entre la preuve prétendument nulle et la preuve contaminée, une causalité non seulement matérielle, mais aussi juridique (il cite à cet égard la jurisprudence tant du Tribunal supérieur de justice que du Tribunal constitutionnel). - Dans la présente affaire, il n'existe pas une seule notitia criminis , mais plusieurs autres, indépendantes les unes des autres, qu'il détaille. Par conséquent, dès lors qu'il existe des indices de criminalité et plusieurs sources d'information indépendantes, ni le classement de la procédure ni la déclaration de sa nullité ne sont fondés. - En ce qui concerne la violation du droit à la présomption d'innocence, il rappelle que celle-ci ne peut s'être produite, puisque ni l'accusation formelle ni la mise en examen des requérants n'ont même eu lieu. - Sur la violation du droit à un juge prédéterminé par la loi, il considère que la compétence de la Section d'instruction spécialisée 2 de la Batllia a été régulièrement attribuée par roulement, conformément aux articles 40, 43 et 44 du Code de procédure pénale, et que cette compétence s'étend à tous les faits liés dans le cadre de l'affaire, ainsi qu'aux faits nouveaux qui pourraient apparaître s'ils présentent un lien avec celle-ci et relèvent des infractions pénales qui font l'objet de la juridiction pénale spécialisée. - Sur la durée de la procédure, il précise que l'enquête préliminaire, procédure distincte de la CRI transmise par le Brésil, a été ouverte au mois de juillet 2017 et que de multiples actes ont été accomplis dans le cadre d'une enquête manifestement complexe. - Sur la suspension de la transmission d'informations au Brésil par la juge d'instruction, il considère que la partie requérante n'a pas établi les préjudices qui pourraient découler de l'absence de suspension, ni que ceux-ci seraient impossibles ou difficiles à réparer, en soulignant que si, comme l'affirment les requérants, la procédure au Brésil est nulle, il ne peut y avoir aucun préjudice ; dans le cas contraire, s'il était décidé que l'ordonnance attaquée est nulle, une simple communication au Brésil suffirait à réparer le prétendu préjudice que l'envoi pourrait causer. - Pour ces motifs, il demande au Tribunal constitutionnel de déclarer irrecevable le présent recours d'empara en raison de l'absence manifeste de contenu constitutionnel de ses prétentions, conformément aux dispositions de l'article 37.2 de la Loi qualifiée du Tribunal constitutionnel. 3. Fondements juridiques du Tribunal constitutionnel 3.1. Le recours d'empara ne fait pas du Tribunal constitutionnel une troisième instance ni une cour suprême. 3.2. Lorsqu'un requérant allègue la violation du droit constitutionnel à obtenir une décision fondée en droit (article 10.1 de la Constitution), l'unique objet du recours d'empara est de vérifier que les décisions attaquées sont motivées et se fondent sur un raisonnement juridique qui n'est ni illogique ni absurde. 3.3. Lorsque des droits substantiels sont en jeu, le contrôle de ce Tribunal dans le cadre du recours d'empara consiste à déterminer si les requérants ont été ou non privés d'une protection effective, c'est-à-dire s'ils ont été placés ou non dans une situation d'indéfense matérielle (voir par ex. le point 3.3 de l'ordonnance du 22 décembre 2017, rendue dans l'affaire 2017-33-RE, ou le point 3.1 du jugement du 19 février 2018, rendu dans l'affaire 2017-53-RE). 3.4. Dans la présente affaire, le Tribunal constitutionnel doit déterminer si, bien que la CRI transmise par les autorités compétentes brésiliennes en vue de l'obtention de diverses informations sur les requérants ait été annulée in fine , la Section d'instruction spécialisée 2 de la Batllia était toutefois en mesure, en se fondant sur son pouvoir d'instruction, d'enquêter sur la situation des requérants en Andorre. 3.5. De l'examen de l'argumentation étendue et détaillée de la Batllia, il ressort clairement que l'instruction menée à l'égard des requérants n'est pas la conséquence, en tant que telle, de la CRI annulée. Cette dernière faisait référence au trafic découlant de la vente de dollars sur le marché noir, et l'instruction menée par la juge d'instruction en Andorre concerne la question de l'origine des actifs que les requérants avaient déposés dans la Principauté au moyen d'un montage financier particulièrement complexe. 3.6. Autrement dit, la juge d'instruction a voulu expressément rappeler que, indépendamment des résultats que la CRI aurait pu donner, elle a considéré que -sur la base d'informations obtenues par d'autres sources que celles contenues dans la CRI et dans le cadre de ses compétences d'instruction découlant de l'article 70.2 du Code pénal- il était nécessaire d'ouvrir une enquête sur les requérants, compte tenu du montant élevé des actifs financiers qu'ils avaient déposés en Andorre. 3.7. Compte tenu du canon de constitutionnalité de ce Tribunal, tel qu'il a été expressément rappelé au point 3.2 ci-dessus, il apparaît que ce sont les juridictions ordinaires, en l'espèce la juridiction pénale, qui sont les premières à interpréter et à appliquer la législation ordinaire. Dans ce contexte, et compte tenu du contrôle restreint du Tribunal constitutionnel, il en résulte que, sur la base d'une analyse globale de tous les éléments du dossier, la juge d'instruction a motivé de manière précise et logique sa décision afin de justifier l'ouverture d'une instruction contre les requérants. 3.8. En ce qui concerne l'allégation relative à la durée de la procédure, il est manifeste que la Batllia d'Instruction n'a mobilisé sa fonction d'enquête qu'après l'annulation de la CRI. Autrement dit, elle a agi sponte sua à partir du 13 juillet 2017. C'est cette date qu'il convient de prendre en compte pour examiner la durée de la procédure engagée contre les requérants au titre des imputations qui ne sont pas celles de la CRI. L'instruction engagée par la Batllia en est à son commencement et l'invocation de la violation du droit à un procès d'une durée raisonnable ne saurait être opérante à ce stade. Pour tout ce qui a été exposé. Le Tribunal constitutionnel de la Principauté d'Andorre, DÉCIDE : 1. De ne pas admettre le recours d'empara 2018-51-RE présenté par la représentation procédurale de MM. Pietro Francesco Giavina-Bianchi et Fernando Dias Gomes et de la société Construçoes e Comercio Camargo Correa, SA contre l'ordonnance du 21 août 2018, rendue par la Section d'Instruction Spécialisée 2 de la Batllia. 2. De notifier la présente ordonnance à la représentation procédurale des requérants, à la présidente de la Batllia et au Ministère public. 3. De publier la présente ordonnance, conformément aux dispositions de l'article 5 de la Loi qualifiée du Tribunal constitutionnel, au Bulletin officiel de la Principauté d'Andorre. Arrêté à Andorra la Vella, le 19 décembre 2018. Dominique Rousseau Josep-D. Guàrdia Canela Président Vice-président Laurence Burgorgue-Larsen Magistrate