Defectes constructius (TSJC 124/2015)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Anière

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000124/2015 ORIGEN: 6100005/2011 - 00

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, el 27 d’octubre del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

Per demanda civil formulada mitjançant escrit presentat en data 17 de febrer del 2011, la Sra. Águila, actuant en la seva qualitat de Procuradora dels Tribunals i de les Comunitats de Propietaris de l’edifici X. A, B, C, D, i Aparcament, posava de manifest substancialment que entre finals de l’any 1998 i mitjans de l’any 2000, la societat Téllez, SA havia procedit a la promoció del Conjunt Residencial denominat X., radicat a la parròquia d’Encamp. Que l’edifici X. es trobava composat de cinc comunitats de propietaris i cadascuna d’elles participava en els elements comuns del Conjunt Residencial segons uns determinats percentatges. Que les seves principals havien pogut apreciar com diversos elements comuns i d’altres propis s’havien anat deteriorant i dits menyscaptes es trobaven localitzats en l’aplacat de pedra de les façanes, en la recollida d’aigües pluvials i en l’execució de les cobertes. Que les seves principals havien encomanat l’elaboració d’un dictamen pericial al Sr. Varesc i havien sol·licitat de la notaria Sra. Ropero, l’atorgament d’una acta de presència. Que l’informe pericial concloïa que dits desperfectes derivaven d’un disseny defectuós de les solucions adoptades per l’evacuació d’aigües pluvials a les cobertes i una execució defectuosa amb greus mancances tècniques de l’execució de les tasques d’obra. Que el pèrit esmentat havia avaluat el cost de la reparació dels defectes i patologies detectades en la suma total de 282.789,10.-euros. Que tanmateix no havien estat objecte de valoració els treballs de pintura que lògicament calia dur a terme amb relació tant a les façanes com a l’aparcament. Que igualment una part de les patologies evidenciades requerien d’una intervenció urgent i havien estat reparades, o en el seu defecte, s’havien habilitat uns sistemes de protecció per evitar una major degradació de les zones afectades o riscs per a la seguretat, la qual cosa havia suposat un cost de 13.905,06.-euros, el quin havia estat assumit íntegrament per les Comunitats de Propietaris de l’edifici X. Que finalment, per a la realització de dits treballs s’havien hagut de tramitar diferents permisos administratius prop de l’Hble. Comú d’Encamp, per import de 100,60.-euros.

Per tot l’esmentat, i després d’invocar els fonaments de dret aplicables al cas, la representació processal de l’actora sol·licitava que se seguís el present procediment pels seus tràmits, i en el seu dia es dictés sentència, condemnant la societat Téllez, SA a satisfer l’import corresponent a la totalitat del perjudici sofert per les seves principals, consistent en els costos generats per a la resolució definitiva de tots els danys, defectes, desperfectes i mancances constructives, existents a l’edifici X., i la indemnització dels danys i perjudicis soferts per les seves representades, consistents en una suma preufetera cas que una problemàtica detectada no pogués ser solucionada, i en el import de 18.202.60.-euros en concepte del cost d’elaboració de l’informe pericial per part del Sr. Varesc, i les quanties pendents de facturació per part d’aquest darrer, i en les sumes de 398,95, 13.905,06 i 100,60.-euros en concepte del cost d’elaboració d’una acta de presència notarial, dels treballs de reparació i prevenció efectuats i dels tràmits administratius preceptius, així com la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d’advocat i de procuradora.

Per Aute recaigut el dia 23 de març del 2011, es va decidir donar lloc a la crida en garantia de la societat C., SA, sol·licitada per la societat Téllez, SA per escrit de data 10 de març del 2011.

El dia 26 de maig del 2.011, previst per a la pràctica del tràmit de contesta a la demanda, la Sra. Salamanca, actuant en la seva qualitat de Procuradora dels Tribunals i de la societat Téllez, SA, presentà un escrit, mitjançant el qual adduïa que sols en base a una pericial objectiva es podria determinar en període probatori dels autes, l’abast i la realitat dels suposats desperfectes al·legats, així com les reparacions necessàries i llur cost, l’origen i causa de les patologies constructives existents i el responsable directe de les mateixes.

Que respecte de les humitats en l’aplacat de pedra de les façanes i el despreniment de peces, si dits desperfectes eren degudament acreditats en període probatori, tan sols podien ser imputables a l’empresa constructora C., SA. Que altrament i pel que feia als danys per filtracions, l’empresa C., SA havia efectuat diferents repassos per solucionar aquests desperfectes, i cas que fos precís realitzar alguna intervenció suplementària, aquesta hauria de ser al càrrec de l’empresa constructora. Que en relació al voladís de protecció de l’entrada de l’edifici del Bloc A, dit element era de formigó i es trobava correctament impermeabilitzat i si es trobava malmès, era per causa de la manca de manteniment per part de la Comunitat de Propietaris. Pel que respecta a l'aplacat de pissarra de la base de l’edifici que es trobava malmès, calia determinar la causa del despreniment. Que en relació a les humitats de la façana del bloc A i dels baixants que no es trobaven degudament entregats amb tela d’impermeabilització, manifestava que s’havia de determinar si portava causa d’una deficient execució dels treballs per part de la constructora o bé d’una manca de manteniment per part de la Comunitat de propietaris. Que respecte del tancament panell LEXAN del patí d’il·luminació interior, els desperfectes que presentava provenien d’una manca de manteniment imputable a la part agent. Que en relació a les peces del remat superior del mur perimetral de la coberta, de l’entrega de la coberta de pissarra amb l’aplacat de pedra lateral i del paviment de les terrasses dels habitatges de la planta baixa, cas d’acreditar-se la certesa de dits desperfectes, hauria de ser l’empresa C., SA qui se’n fes càrrec.

Per tot l’esmentat, i una volta haver ressenyat els fonaments de dret que considerava de pertinent aplicació, la representació processal de la societat Téllez, SA sol·licitava que se seguís el present litigi pels seus tràmits, i en el seu dia es dictés sentència, desestimant la demanda formulada de contrari en tots els seus termes, fent imposició a la part actora de la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d’advocada, de procuradora i de pèrit.

En la mateixa data, el Sr. Ramirez, en la seva qualitat de Procurador dels Tribunals i de la societat C., SA presentà un escrit, mitjançant el qual posava de manifest que la societat Téllez, SA, en la seva qualitat de promotora de la construcció del Conjunt Residencial X., havia encomanat a la seva principal, al mes de novembre del 1999, l’execució parcial de les obres de construcció de dit conjunt residencial. Que en dit contracte, la promotora es reservava el dret de contractar directament l’execució de determinades partides d’obra. Que la seva principal no havia intervingut ni en l’excavació de la parcel·la, ni en la consolidació del terreny prèvia als treballs de cimentació, ni en la fonamentació dels edificis. Que la contractista principal a més de la promotora de l’obra, havia estat la societat Téllez, SA. Que tant el projecte constructiu com la direcció facultativa de l’obra havien estat confiats per la societat Téllez, SA al Sr. Criado, el quin en aquelles dates tenia la condició d’empleat de la societat Téllez, SA. Que per tant, la societat Téllez, SA havia d’assumir la responsabilitat de l’autoria del projecte, pel que respectava a tots aquells vicis ocults o defectes que derivessin d’una defectuosa concepció del mateix i de les deficiències derivades d’una defectuosa direcció tècnica en l’execució de l’obra.

Que altrament, els errors de concepció del projecte ja havien estat constatats pel cap d’obra de la seva principal el Sr. Duque en el moment en que es duien a terme els treballs. Que la seva principal havia efectuat els corresponents advertiments als responsables de Téllez, SA i a la direcció facultativa a l’efecte, els quins li havien manifestat que s’havia d’atenir a executar el projecte que li havia estat lliurat.

Que la correcta execució dels treballs que havien estat confiats a la seva principal es trobava acreditada a través dels controls de qualitat als que foren sotmesos per part de l’empresa contractada per la societat Téllez, SA i quin cost fou assumit per la seva principal, i per la recepció definitiva de l’obra per part de la propietat, amb el vist i plau de la direcció facultativa de l’obra.

Per tot l’esmentat, i una volta haver ressenyat els fonaments de dret que considerava de pertinent aplicació, la representació processal de la societat C., SA sol·licitava que se seguís el present litigi pels seus tràmits, i en el seu dia es dictés sentència, desestimant la demanda formulada de contrari en tots els seus termes, fent imposició a la part que resultés vençuda de la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d’advocada, de procuradora i de pèrit.

Mitjançant sengles escrits presentats en dates 7 de juliol i 22 de setembre del 2011, les representacions processals de sengles parts litigants procediren respectivament a replicar i duplicar en el sentit acostumat.

En data 13 d’octubre del 2011 s’obrí el judici de proves en el marc dels presents autes, havent proposat la representació processal de la part actora la pràctica de les proves I.- DOCUMENTAL, II.-DOCUMENTAL PER REQUERIMENT, III.- PERICIAL PER RATIFICACIÓ, IV.-PERICIAL i V.-INSPECCIÓ OCULAR. Que al seu torn, la representació processal de la societat C., SA sol·licità la pràctica dels mitjans probatoris consistents en I.- DOCUMENTAL PRIVADA PER REQUERIMENT, II.-DOCUMENTAL PÚBLICA, III.-TESTIFICAL i IV.-PERICIAL. Que en quant a la societat Téllez, SA va proposar la pràctica de les proves I.- DOCUMENTAL PRIVADA i II.-PERICIAL TÈCNICA.

Que s’han practicat les proves considerades útils i pertinents per a la resolució del present plet, raó per la qual la prova V.- INSPECCIÓ OCULAR, va ser declarada innecessària per providència recaiguda el dia 16 d’octubre del 2013.

Mitjançant diligència judicial practicada en data 24 d’octubre del 2013, es procedí al tancament del present judici, havent assenyalat l’audiència del dia 14 de novembre següent per a la presentació dels respectius escrits de conclusions, els quals foren finalment presentats el dia 16 de gener del 2014 i mitjançant el qual la representació processal de l’actora va fixar de forma definitiva la seva reclamació, sol·licitant la condemna de la societat Téllez, SA al pagament de la suma total de 482.981,82.-euros i solidàriament amb ella la de la societat C., SA a l’alçada de l’import de 428.670,14.- euros. Que altrament, la representació processal de la societat Téllez, SA presentà un escrit, mitjançant el qual manifestava que es mostrava d’acord amb les conclusions obrant als informes emesos per la pèrit judicial nomenada en autes els dies 10 d’abril i 8 d’octubre del 2013, en quant a la identificació dels danys produïts als immobles, l’origen dels mateixos i la responsabilitat de les parts participants en el procés. Finalment en quant a la societat C., SA va sol·licitar que es declarés que no procedia que atorgués la seva garantia pels fets objecte d’autes.

L’Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 22-01-2015 i la part dispositiva de la qual va decidir : “ Que hem d’estimar i estimem la demanda plantejada per la representació processal de les Comunitats de Propietaris de l’edifici X. Bloc A, Bloc B, Bloc C, Bloc D i Aparcament i condemnem a la societat Téllez, SA al pagament de la suma total de 482.981,82.-euros, i de forma solidària a la societat C., SA a l’alçada del import de 428.670,14.-euros, fent imposició a les societats Téllez, SA i C., SA de les costes judicials ocasionades a la part demandant, inclosos els honoraris d’advocat i de procuradora, a acreditar en període d’execució de la present resolució judicial.”

Contra l’esmentada resolució formula recurs d’apel·lació la representació processal de C., SA i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació, imposant a l’adversa les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER. – En el present litigi, cinc comunitats de propietaris reclamen contra la promotora de les seves edificacions per diferents defectes constructius. La demandada promotora abans de contestar la demanda, demana la crida en garantia de la constructora dels edificis, extrem al que no s’oposa (foli 281) la part agent i a la qual accedeix l’Hble. Tribunal de Batlles. Finalment es dicta sentència per la qual es condemna de manera solidària a una part de les responsabilitats tant a la promotora com a la constructora. Contra tal decisió s’alça la part condemnada com a constructora..

SEGON. - Abans d’entrar en el fons de l’assumpte que justifica la intervenció de la Sala, hem de dir que la part recurrent fa una consideració que no trasllada a la pètita del seu recurs sobre la legitimació activa de la part agent, com administradora de les cinc comunitats de propietaris afectades per l’actuació de la promotora. Es centra la manifestació en que hi hauria una manca de legitimació activa ad processum de la part agent perquè qui atorga poders i reclama en nom de les cinc comunitats de propietaris no és el president de cadascuna d’elles sinó l’administradora de totes elles.

Hem de dir que en no haver efectuat cap mena d’objecció en el moment processal inicial del plet –quan va ser cridada en garantia- ni en la rèplica posterior, no pot ara introduir aquesta qüestió en la segona instància amb infracció del principi pendente apelatione nihil innovetur.

Però és que a més tampoc la Sala pot respondre a la simple manifestació feta en el recurs perquè no ha articulat la part recurrent cap mena de pretensió en la seva pètita.

TERCER.- Per contra, planteja la recurrent la qüestió, sempre vinculada amb la crida en garantia, de si pot ser condemnat en la sentència el cridat quan la part agent no ha dirigit la seva pretensió en contra seva. Atès que han sorgit diverses interpretacions sobre diferents pronunciaments de la Sala al respecte, resulta necessari fixar doctrina sobre la qüestió en ares a reforçar la seguretat jurídica.

Aquesta Sala ha manifestat, de forma reiterada (TSJC.-123/14 de data 17-07-2014 o TSJC 453/14 del 23-07-2014), que la crida en garantia constitueix una institució en ares de l’economia processal quan existeixin elements de connexió, derivats de la concurrència d’interessos jurídics i/o patrimonials, que justifiquin la intervenció en el procediment d’una tercera part. En aquest sentit, s’ha establert que “La doctrina d’aquesta Sala, en matèria de crida en garantia o litisdenuntiatio, ha determinat que la mateixa, malgrat no trobar-se prevista a la normativa andorrana, ha estat admesa quan en funció de les circumstàncies concretes del litigi i per la connexió que existeix entre les parts esdevé convenient, per raons d’economia processal resulta convenient que la persona cridada s’integri en el litigi” (TSJC.-320/13 de data 28-02-2014, TSJC.-055/13 de data 21- 05-2013, i TSJC.-153/13 de data 17-12-2013).

Dit això, aquesta possibilitat de ser cridat per evitar un plet posterior entre una part del primer litigi i un tercer en un altre litigi no significa que la part cridada en el primer pugui ser condemnada davant les pretensions de la part agent que no ha volgut en cap moment dirigir la seva demanda en contra del cridat. Aquest s’incorpora al procés a instància de la part demandada i ocupa també aquesta posició en el procés de manera formal però de manera material perquè qui determina l’acció i els seus destinataris dins el procés és la part agent i si aquesta no vol ampliar la seva demanda contra el cridat està plenament en el seu dret. No es pot oblidar que el procés civil es regeix pel principi dispositiu i d’aportació de part i això fa que el tercer cridat al procés no pugui convertir-se en demandat en sentit material i haver de suportar en el mateix litigi una condemna, ni parcial ni total en lloc del demandat que l’ha fet cridar.

I d’aquesta manera la crida en garantia haurà permès: 1) que el tercer pugui tenir interès en defensar-se amb total plenitud i armes de les imputacions que el demandat li deriva; 2) que la decisió judicial sobre la responsabilitat del cridat encara que no pugui ser condemnat, pugui ser matèria de cosa jutjada en un plet posterior entre el cridant i el cridat; 3) que en litigi posterior –si s’arriba a interposar- no es pugui concloure de manera contradictòria amb el primer litigi i d’aquesta manera es reforça la seguretat jurídica.

A aquesta mateixa conclusió sobre els efectes i la funció de la crida en garantia han arribat els ordenaments jurídics del nostre entorn. Per tant, hem de concloure que la crida en garantia no permet la condemna ni l’absolució del cridat en el litigi encara que se’l consideri responsable o coresponsable dels efectes que ha denunciat la part agent i així es digui de manera expressa. Aquest pronunciament adquirirà categoria de cosa jutjada en un eventual plet posterior entre el cridant i el cridat, cosa que fàcilment podrà evitar el litigi posterior.

I l’altra qüestió que cal resoldre en aquests supòsits de crida en garantia, per exhaurir l’anàlisi de la qüestió, rau en el tema de la imposició de les costes. A tal fi, cal aclarir que si el cridat no és declarat responsable ni total ni parcial de les obligacions exigides per la part agent (que no ha volgut dirigir les seves pretensions en la seva contra), les costes causades al cridat hauran de ser suportades per aquella part que l’hagi cridat, segons els criteris generals en matèria de costes (venciment objectiu del Codi 7,51,pr, o l’excepció que fou introduïda per Justinià en les Novel·les 82,c. 10).

Per contra, si el cridat se’l considera responsable d’alguna manera d’aquelles obligacions exigides en la demanda, aleshores haurà de suportar les seves pròpies costes. Finalment si se’l condemna (per haver dirigit la part agent la seva acció en contra d’ell) seran d’aplicació els criteris generals sobre les costes ja esmentats.

Ara bé, en el present cas, aquesta doctrina general no és d’aplicació tota vegada que en el seu escrit de rèplica (foli 313 i seg.) la part agent sí que dirigeix l’acció contra la contractista C., SA i en demanà la condemna solidària amb la promotora en determinats defectes constructius. Petició que reitera en més precisió en el seu escrit de conclusions (folis 1203 i seg.). A partir del moment de la rèplica, el cridat ja es va incorporar com element passiu del procés. Resulta raonable que sigui a partir del moment que ha conegut les argumentacions del cridat, la part agent decideixi si també dirigeix la seva pretensió contra aquest o bé, la manté exclusivament contra el demandat originari. En conseqüència, en aquest litigi la part agent si va dirigir la seva acció contra la contractista després que aquesta hagués contestat la demanda i la cridada en garantia va poder defensar-se amb plenitud contra la mateixa, tal i com es constata en les pròpies actuacions. Per aquesta raó, la cridada en garantia C., SA, podia ser condemnada.

QUART.- Entrant ja en el fons del recurs que formula la contractista C., SA, hem de dir que dels 26 defectes constructius que la sentència declara provats i dels quals en fa coresponsable a la dita contractista, només un d’ells, el número 1, és impugnat en aquesta alçada. Concretament és el que ha denominat la pèrit judicial “Revestiment de pedra de la façana en mal estat”. És a dir, l’aplacat de pedra que cobreix les façanes dels quatre edificis, el Bloc A, B, C i D de tot el conjunt residencial X. Aquestes pedres es desprenen de la façana i resulten un perill per tercers que passin per la via pública, cosa que ha obligat a protegir amb xarxes per evitar aquests riscos.

La part recurrent considera que aquesta patologia té la seva causa principal i única en un defecte de projecte constructiu (manca de voladís i de l’evacuació d’aigües pluvials) i per aquesta raó no li és imputable. Ella, a més, –segons afirma al llarg del procediment- va advertir del risc a la Direcció Tècnica de l’obra, però no se li va fer cas.

Però l’Hble Tribunal de Batlles va donar una detallada i raonada explicació de la raó per la qual conclou que la responsabilitat ha de ser compartida entre el promotor i la contractista i la Sala comparteix plenament els seus raonaments i la seva valoració de la prova. En efecte, el suport de les seves conclusions rau precisament en la prova pericial judicial a càrrec de l’arquitecta Sra. Raya (folis 1007 i seg. i folis 1096 i seg.). Ja és sabut que la valoració de la prova pericial és exclusiva dels tribunals que han de sotmetre la mateixa a les regles de la sana crítica i finalment s’exigeix un detall de la seva valoració en la resolució que es dicti.

Doncs això ha estat sobradament acomplert per la sentència que considera que: 1) la prova pericial judicial ha estat sotmesa a una contradicció entre les parts un cop efectuat el dictamen provisional; 2) que la pèrit justifica la seva conclusió en que la contractista ha incomplert la lex artis ad hoc des del moment que ha pogut comprovar personalment in situ que el morter entre les peces d’aplacat situades en la part baixa de la façana, s’esmicola degut a la seva mala qualitat, així com algunes pedres calcàries són extremadament poroses, cosa que facilita que l’aigua penetri en elles i les vagi deteriorant, com també els ferros de suport s’han oxidat i això ajuda al seu deteriorament pels moviments de contracció i descontracció amb els canvis de temperatura; 3) que la pèrit judicial coincideix amb el pèrit de part en què no es tracta únicament d’un defecte d’execució material imputable a la constructora sinó compartit amb la promotora que és la que va encarregar el projecte constructiu i el projecte executiu. Per tant, no està concloent que l’única causa sigui la deficient actuació de la constructora, sinó que també la responsabilitat ha de ser compartida amb la promotora, la qual no queda descartada perquè pugui repetir contra un tercer si creu que hi té responsabilitat en el disseny del projecte; 4) incumbia la càrrega de la prova a la part contractista quan afirma que el seu encarregat d’obra va advertir del risc de fer l’aplacat de pedra de la forma que es va fer i no ho ha provat; 5) tampoc ha demostrat que el morter emprat en el revestiment havia superat els controls de qualitat que la Direcció Tècnica de l’obra va determinar i no cal dir que la constructora hauria de tenir en el seu poder aquests resultats del control de qualitat com a primera interessada en acreditar-ho en el moment que fos requerida.

Com argument complementari al que acabem de dir, i en referència a la pericial de part agent (foli 154 i seg.) en la persona de l’arquitecte Sr. Daza, en el qual sembla recolzar-se de manera més rellevant la part recurrent, hem de dir que aquest pèrit de part expressa una sintètica opinió en el foli 163 quan el titula “opinió professional” i esmenta la seva preocupació pel sistema d’evacuació d’aigües pluvials de les cobertes, en el qual també afegeix “l’execució defectuosa i per sota dels mínims de l’art de la construcció i amb greus mancances tècniques d’execució pel que respecte a la realització o execució de tasques d’obra”. Això és coincident també amb la pèrit judicial que, com hem dit, reparteix les responsabilitats entre la constructora i la promotora. No cal dir que en referència a l’aplacat de pedra, la pèrit judicial ja ens diu (i aporta fotografies) que s’ha utilitzat en altres edificis del país sense problemes i també sense cap voladís en la coberta (cosa que mai evitaria la protecció de tota la façana davant les aigües pluvials).

Finalment afegirem que els altres 19 defectes constructius que li ha estat imputats (només de 6 patologies ha estat responsabilitzada en exclusiva la promotora) i que no ha impugnat en aquesta alçada, posen de relleu en general una deficient actuació professional de la constructora que va demostrar no haver sabut acomplir amb la lex artis de la bona construcció, cosa que explica que també el defecte número 1 es correspongui en bona part a una actuació deficient.

En conclusió a tot el que hem dit, confirmem la conclusió de l’Hble. Tribunal de Batlles respecte la responsabilitat compartida en el defecte número 1 entre la promotora i la constructora en front de la part agent.

CINQUÈ.- En coherència amb tot el que hem exposat, tots els motius del recurs han de fracassar i el recurs ha de ser desestimat i procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d’apel·lació interposat per la representació processal de C., SA contra la Sentència dictada per l’Hble. Tribunal de Batlles en data 22 de gener del 2015, que CONFIRMEM íntegrament, i imposar les costes d’aquesta alçada a la part recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l’Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-