RESOLUCIONS BANCÀRIES. Transmissió seqüencial de diferents actius i passius d’una entitat bancària a una altra (1000114/2016)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Elsa Puig Muñoz

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000114/2016 Núm. de Rotlle: TSJA-0000062/2019

SENTÈNCIA 40-2021

PARTS:

Apel·lants: Srs. Badía

Arcos

Zurita

Villalba

Carranza

Calderón

Cepeda

Soriano

Barba

Ayuso

Zapata

Puig

Elías

Representant: Sr. Blasco

Advocat: Sr. Izquierdo

Adherents: Srs. Pino

Vara

Benítez

Escolano

Pla

Cañellas

Varesc

Pérez

Vives

Pinoza

Representant: Sr. Blasco

Advocat: Sr. Izquierdo

Apel·lat: AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB)

Representant: Sr. Yuste

Advocats: Carretero

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Peña

Magistrats: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sr. Bernard Pinognet

Andorra la Vella, el vint-i-dos d’abril de dos mil vint-i-u.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions número 1000114/2016.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Pinognet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal de la part agent va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del Consell d’Administració de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) del 10 d’octubre de 2016.

2.- En la sentència del 17 de juny de 2019 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda formulada en data 11 de novembre de 2016 i registrada amb el núm. 1000114/2016.

3.- En el seu escrit d’apel·lació de data 18 de setembre de 2019, la representació processal dels Srs. Badía estima en substància:

Ni l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) ni X mai varen notificar als meus mandants el resultat de l’actualització dels comptes mitjançant comunicacions escrites individualitzades, ni cap carta fou enviada.

No existeix cap ordre al respecte de “guardar la correspondència en la entitat”.

No ha existit expedient administratiu fins al tràmit de conclusions.

Informe PwC: no és cert que els clients podien acreditar l’origen del fons.

Bloqueig il·legal dels comptes dels meus mandants.

Passivitat, capteniment de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) i manca de col·laboració amb l’Administració de la Justícia.

4.- En la seva contesta de data 17 d’octubre de 2019, l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) estima en substància:

Sobre la notificació de l’acord: l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) va publicar la resolució al BOPA el 13 d’octubre de 2016.

La X ho va notificar de manera individual als agents mitjançant cartes. El fet de no rebre correspondència respon a la voluntat dels agents d’evitar que terceres persones puguin conèixer que tenen un compte obert a l’estranger, particularment al Principat d’Andorra.

Sobre l’expedient administratiu: la X conserva la seva personalitat jurídica pròpia, per tant, diferent i independent de la de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB).

L’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) no coneix la identitat del o dels titulars dels comptes que estan identificats per un codi que només permet a X i a Y conèixer-los.

En relació amb la facultat de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) per “bloquejar” comptes i per liquidar posicions de clients “no traspassables”: la resolució impugnada en aquesta causa ha estat dictada per l’òrgan competent, fent ús de les seves facultats i en el marc d’un procediment legalment establert.

S’ha de condemnar als agents al pagament de les costes.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s’ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l’article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- L’objecte d’aquest plet és una petició d’anul·lació de la Resolució del Consell d’Administració de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) de data 10 d’octubre de 2016, per la qual s’adopta, entre d’altres, l’acord de transmissió seqüencial de l’entitat bancària X, SAU a favor de Y, SAU.

Es pot subratllar que els motius d’apel·lació desenvolupats en el present procediment, com també d’oposició són, en essència, idèntics a aquells que van ser desenvolupats en el marc dels autes TSJA 0000068/2019, promoguts per les mateixes parts.

Per conseqüent, el Tribunal pot utilitzar les dades incorporades en l’expedient de la causa TSJA 0000068/2019.

Tercer.- Sobre les proves

Expedient administratiu: es va aportat amb l’escrit de contesta (foli 182 i s.)

Les dades demandades (b) 1,2,3 i 5) figuren en l’expedient de la causa TSJA 0000068/2019: v. folis 154 (disc) i 330 (llapis electrònic) i aquests documents són suficients per la solució del present litigi:

Doc. 9 a 15 : Cartes de notificació individual Doc. 16 a 35 : Expedients bancaris

Doc. 36 a 55 : KYC

Doc. 56 a 70 : Informes PCW

Els documents aportats amb l’escrit d’apel·lació són sol·licituds d’informació a efectes de donar compliment a la normativa en matèria d’intercanvi d’informació:

Per tant, aquesta sol·licitud es refereix a actes diferents del que és objecte del present recurs i la pràctica de la prova és innecessària (v. també, Aute de data 5 de desembre de 2019).

Quart.- Sobre la manca de notificació de l’acord impugnat.

En la seva resolució del 10 d’octubre de 2016, l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) precisa (foli 92, foli 36, revers): “S’ACORDA així mateix que X ha de notificar als seus clients el resultat de l’actualització de l’anàlisi dels seus comptes respectius.

Mitjançant la publicació d’aquesta resolució o de successives resolucions al BOPA.

Mitjançant una comunicació individualitzada comunicant el resultat de l’anàlisi dels seus comptes respectius i informant de la seva condició de Nou Client Traspassable o de Client No Traspassable a Y”.

En aquest cas, X va notificar la decisió als seus clients per carta de data 14 d’octubre de 2016, però a la majoria de les cartes, es precisa “GUARDAR LA CORRESPONDENCIA A L’ENTITAT”: v. llapis electrònic, document 13.

“Per mitjà de la present us comuniquem que, en virtut de la Resolució del 10 d’octubre de 2016 del Consell d’Administració de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB)... les posicions, contractes, actius i passius en els quals sou intervinent a X, SAU no han estat transferits a Y, SAU i, per tant, continueu essent client de X, SAU a tots els seus efectes”.

Per aquests motius, el recurs d’apel·lació s’ha de desestimar sobre aquest punt.

Quart.- Sobre el dret a obtenir informació

El procediment general del procés de revisió

L’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) descriu el procediment en la seva resolució del 21 d’abril de 2016: “87. El Procés de Revisió s’ha dut a terme en tres nivells que es descriuen de manera succinta a continuació a efectes simplement informatius:

En primer lloc es va procedir a realitzar una valoració preliminar del risc de blanqueig de capitals/finançament del terrorisme (“BC/FT”) i filtrat de llistes de sancions; per a això, es va realitzar una anàlisis sobre supòsits sancionadors i/o llistes negres a escala nacional i internacional en matèria de BC/FT.

Seguidament, es va seguir un programa d’identificació de clients (“PIC”) i revisió diligent de clients (“RDC”): per a això, es va procedir a realitzar una anàlisi del nivell de compliment de la documentació continguda a cadascun dels expedients de cada client en relació amb els requeriments regulatoris (Customer dossier pre-check) i legals d’aplicació; identificació dels clients i compliment d’un nou KYC, acompanyats de la documentació necessària; es van fer, al seu torn, requeriments de nova informació a l’efecte d’establir el perfil de risc del client en matèria de prevenció del BC/FT (Customer risk profile).

I, finalment, es va dur a terme una revisió millorada (Enhanced Due Diligence) i avaluació final: investigació per especialistes per comprovar si el perfil de cada client és acceptable.”

La col·laboració entre PcW i els clients, per mitjà de X

Com escriu ORG_0 en el seu informe (v. més amunt), X ha conservat relacions amb els seus clients. I és per mitjà de X que els clients han pogut presentar els seus arguments durant les investigacions efectuades per ORG_0.

El procediment ha estat el següent: per exemple, Sra. Cepeda, núm. 17 “Expedients bancaris”, (llapis electrònic),

-PcW envia a X una notificació per sol·licitar aclariments sobre operacions bancàries: “Los abonos provienen del exterior, en su mayoría de transferencias del extranjero dos en 2014 y una en 2009 por la suma total de 107K€ realizadas desde San Francisco... Fecha 2008.02.27 importe 30.000 USD Recibe en total de 144k€ en traspasos procedentes de sociedades en las que aparece Badía como representante. No conocemos la relación con esta...”

-Contesta de l’advocat del client -el Sr. Y- per carta de data 8 de juny de 2016: “En conclusión, la mayoría de los ingresos que la clienta ha tenido en su cuenta domiciliada a X tienen su origen en el trabajo que la misma ha realizado para el grupo S. Asimismo, y de forma puntual, ha recibido un pago por la venta de un terreno de su propiedad y un pago por la compra de un bien de consumo que realizo para un amigo suyo”.

-L’informe de PcW (punt 57 llapis electrònic) es refereix a aquestes informacions (pàgina 2) i precisa:

“Tras el análisis realizado, se identifica este ID, és a dir “identificador”: informe ORG_0, “Informe de servicios profesionales sobre el Pinon de Remedición en el entorno de X” (X) página 13) vinculado al Grupo

G. Queda contaminado por los montos recibidos de dichas cuentas. El Grupo queda concluido como no apte teniendo en cuenta la operativa/transaccionalidad observada en sus cuentas, con una elevada volumetría en las operativas efectuadas relacionada con el sector de “juego on-line”, los riegos asociados a este sector, sin información económica-financiera que permita evaluar la razonabilidad de los volúmenes de fondos”transitados” por las cuentas y sin tener evidencia de los controles de PBCFT que pudieran existir, concluimos al cliente como “No apto”. (pàgina, 3).

“El abogado del Grupo ha aportado documentación, aunque ésta no se adecua al total de la documentación solicitada, y existen ciertos defectos de forma que permitan considerar la validez de la misma (por ejemplo: contratos privados sin firmar, contratos privados en los que los firmantes pueden repetirse para diferentes sociedades, contratos idénticos para diferentes firmas, ausencia de concreción de remuneración en determinados aspectos, etc...”( pàgina 5).

“No obstante, al no disponer de las cuantas anuales/informe de auditoría/impuestos de la totalidad de las sociedades del grupo y especialmente de las vinculadas a la actividad de juego online, no es posible identificar el origen y el destino de los fondos, no pudiendo aplicar unas correctas medidas de diligencia debida (en este caso reforzadas) y por lo tanto, no pudiendo acreditar si, al menos, los volúmenes observados son razonables” (pàgina 7).

Un procediment similar es constata per altres clients, per exemple:

Sr. Soriano, Expedient bancari núm. 21, Informe ORG_0 núm. 59

Sr. Barba, Expedient bancari núm. 22, Informe ORG_0 núm. 60

Sra. Carranza, Expedient bancari núm. 25, Informe ORG_0 núm. 62

Sr. Zapata, Expedient bancari núm. 31, Informe ORG_0 núm. 67

Sra. Zurita “Se encuentra vinculada al Grupo G. siendo una de las 3 beneficiarias últimas del mismo junto a Badía e Arcos” (informe de ORG_0, núm.64, página 1). “El abogado del Grupo ha aportado documentación, aunque ésta no se adecua al total de la documentación solicitada, y existen ciertos defectos de forma que permitan considerar la validez de la misma, por ejemplo: contratos privados sin firmar, contratos privados en los que los firmantes pueden repetirse para diferentes sociedades, contratos idénticos para diferentes firmas, ausencia de concreción de remuneración en determinados aspectos, etc...”( pàgina 20).

“No obstante, al no disponer de las cuantas anuales/informe de auditoría/impuestos de la totalidad de las sociedades del grupo y especialmente de las vinculadas a la actividad de juego online, no es posible identificar el origen y el destino de los fondos, no pudiendo aplicar unas correctas medidas de diligencia debida (en este caso reforzadas) y por lo tanto, no pudiendo acreditar si, al menos, los volúmenes observados son razonables” (pàgina 22).

La vinculació amb AFF (altra recurrent en aquest litigi): informe ORG_0, pagina 1 i KYC, núm. 36

Sra. Badía, informe ORG_0 núm. 56: “De acuerdo a la información facilitada, se trata de una de las 3 actuales beneficiarias últimas del citado Grupe junto a Zurita e Arcos...” (pàgina 1): v. més amunt la situació de la Sra. Zurita.

Sra. ENTITY_7: informe ORG_0 núm. 58: “Tras el análisis realizado, se identifica este ID vinculado al Grupo G...” (pàgina 3) “Por último, recalcar que un alto porcentaje de los fondos acumulados en las cuentas que el Grupo mantiene en X, se dirigen, siempre pasando a través de otras sociedades intermediarias, a P. Foundation, fundación panameña de los 3 mismos accionistas que el resto del grupo G.” (pàgina 5).

“No obstante, al no disponer de las cuantas anuales/informe de auditoría/impuestos de la totalidad de las sociedades del grupo y especialmente de las vinculadas a la actividad de juego online, no es posible identificar el origen y el destino de los fondos, no pudiendo aplicar unas correctas medidas de diligencia debida (en este caso reforzadas) y por lo tanto, no pudiendo acreditar si, al menos, los volúmenes observados son razonables” (pàgina 6).

Sra. ENTITY_3: informe ORG_0 núm. 61: “La clienta es propietaria de un tercio del grupo S, también conocido como grupo G...” (pàgina 1); v. més amunt, la situació de la Sra. Badía i vinculació amb Escolano (pàgina 2).

“En cuanto al Grupo G, éste mantiene distintas sociedades con sede fiscal en países de riesgo además de Antigua y Barbuda, donde se cuenta la sociedad con licencia de juego, como son Chipre, Costa Rica, Malta, Panamá y Saint Vincent and the Grenadines. Estos países se caracterizan por un nivel regulatorio en materia de PBC/FT inferior al establecido en la Unión Europea u otros países equivalentes, implicando una mayor exposición al riesgo del Grupo en esta materia...” (pàgina 26). “…Como operativa habitual en el sector del juego on-line, las empresas perciben los fondos de sus clientes mediante entidades de pagos reconocidas y con prestigio mundial...mencionar que el abogado del Grupo ha indicado que estas no forman parte de su responsabilidad, trasladando las mismas a los procesadores de pago. Esta afirmación hace considerar incrementar el riesgo asociado a los mismos en tanto que no se han establecido controles al respecto que permitía asegurar que no se encuentran fondos procedentes actividades ilegales y utilicen estos medios para introducir los mismos en el sistema financiero bajo una apariencia licita...” (pàgina 27).

“Veritable drethavent” de Escolano (altre recurrent): KYC, núm. 39

Sr. ENTITY_11: informe ORG_0 núm. 63: “Tras el análisis realizado, se identifica este ID vinculado al Grupo G...” (pàgina 5); v. més amunt la mateixa situació dels altres clients.

Sr. ENTITY_5: informe ORG_0 núm. 65: “Tras el análisis realizado, se identifica este ID vinculado al Grupo G...” (pàgina 9); v. més amunt la mateixa situació dels altres clients.

Sr. ENTITY_15: informe ORG_0 núm. 66: “Tras el análisis realizado, se identifica este ID vinculado al Grupo G...” (pàgina 15); v. més amunt la mateixa situació dels altres clients.

-Sr. ENTITY_13: informe ORG_0 núm. 68: “Tras el análisis realizado, se identifica este ID vinculado al Grupo G...” (pàgina 4); v. més amunt la mateixa situació dels altres clients.

Sr. ENTITY_14: informe ORG_0 núm. 69: “Tras el análisis realizado, se identifica este ID vinculado al Grupo G...” (pàgina 2); v. més amunt la mateixa situació dels altres clients.

ENTITY_24: informe ORG_0 núm. 70 : “esta sociedad pertenece a Badía, Zurita y Arcos” (v; més amunt la situació d’aquests clients).

Conclusió

Els elements exposats més amunt acrediten que els interessats han tingut la possibilitat de presentar els seus arguments i coneixien perfectament els motius pels quals són un Client no Traspassable.

Per tant, l’argument relatiu a la indefensió no pot prosperar.

Es pot subratllar que, en aquesta instància, no es discuteix el fons de la resolució i es presenten únicament arguments de forma.

Per aquests motius, el recurs d’apel·lació s’ha de desestimar sobre aquest punt.

Cinquè.- Sobre el bloqueig dels comptes

Per carta de data 10 de novembre de 2017,l’entitat X els hi comunicava als actuals apel·lants: “les posicions, contractes, actius i passius en els quals sou intervinent a X Cañellas no han estat transferits a Y SAU i per tant continueu essent client de X Cañellas a tots els seus efectes” (foli 283 i s.)

En la seva resolució de data 27 d’octubre de 2017, l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) precisa (foli 112, foli 39, revers): “...c) Els Clients No Traspassables rebran un abonament per l’import esmentat al subapartat anterior als comptes associats que mantinguin a Y amb obligació de bloqueig fins que existeixi evidència que no concorren causes relatives a delictes, faltes o infraccions relacionades o vinculades amb el BC/FT o, en el seu defecte, fins que l’autoritat competent en matèria de PBCFT o una autoritat judicial emeti una decisió o resolució sobre la licitud de l’origen de les posicions originals dels Clients No Traspassables”.

S’han de presentar dues sèries d’observacions:

Aquest bloqueig respon a un objectiu d’interès públic: la necessitat de comprovar que “no concorren causes relatives a delictes, faltes o infraccions relacionades o vinculades amb el BC/FT”

L’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) és competent par adoptar aquestes mesures.

Als termes de l’article 52 de la Llei 8/2015:

“Facultats administratives generals

Cancel·lar o modificar les condicions d’un contracte del qual sigui part l’entitat objecte de resolució, o constituir-se com a part en lloc de l’adquirent.

Adoptar les mesures necessàries per garantir la continuïtat del negoci transmès i dels contractes celebrats per l’entitat de manera que l’adquirent assumeixi els drets i les obligacions de l’entitat objecte de resolució”.

La disposició transitòria cinquena de la Llei 8/2015 disposa: “Facultats de suspensió de contractes relatius a dipòsits

En supòsits en els quals l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) apreciï la necessitat de preservar els interessos dels clients i de salvaguardar l’estabilitat i el valor d’una entitat, podrà suspendre, excepcionalment i mitjançant una decisió amb caràcter d’acte administratiu, qualsevol obligació de pagament o entrega que es derivi de qualsevol contracte en relació amb els dipòsits admissibles pel temps estrictament necessari per aconseguir els objectius esmentats.

A l’efecte del contingut d’aquesta disposició, es considera que concorren les circumstàncies descrites en el paràgraf anterior en el cas del Decret aprovat pel Govern d’Andorra el 16 de març del 2015, en relació amb l’entitat X, Cañellas.”

Aquest Decret havia estat adoptat “amb l’objectiu de preservar els interessos dels clients i salvaguardar l’estabilitat i el valor de l’entitat, com també salvaguardar l’estabilitat i reputació del sistema financer andorrà, promoure la confiança en aquest i contribuir a reduir el risc sistèmic” (foli 9 de la Resolució del 21 d’abril del 2016).

Per conseqüent, aquesta mesura de bloqueig respecta l’objectiu de “salvaguardar l’estabilitat i reputació del sistema financer andorrà”.

A més aquesta reglamentació és conforme a la directiva europea: “84 Les autorités de résolution devraient disposer de tous les pouvoirs légaux nécessaires qui, combinés de différentes manières, peuvent s’exercer lors de l’application des instruments de résolution. Ces pouvoirs devraient comprendre le pouvoir de transférer à une autre entité, par exemple un établissement ou un établissement-relais, les actions ou les actifs, droits ou engagements de l’établissement défaillant, le pouvoir de déprécier ou d’annuler ses actions, le pouvoir de convertir ou de déprécier les engagements dont il fait l’objet, le pouvoir de remplacer sa direction et le pouvoir d’imposer un moratoire temporaire sur le paiement des créances” (expositiu de la directiva).

I s’ha de recordar que, als termes de l’article 49 de la Llei 8/2015:

“Adopció de recomanacions internacionals

En l’exercici de les seves competències i sempre que no resultin contradictòries amb les disposicions d’aquesta Llei i la normativa vigent, l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) ha de prendre en consideració les recomanacions, les directrius, les normes tècniques i altres iniciatives que es desenvolupen a escala internacional en l’àmbit de la resolució d’entitats, així com en matèria de prevenció del blanqueig de capitals i del finançament del terrorisme.”

Per aquests motius, el recurs d’apel·lació s’ha de desestimar sobre aquest punt.

Sisè.- No s’aprecien circumstàncies determinants d’una especial condemna al pagament de les despeses d’aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d’apel·lació presentat per la Sra. Badía i altres, contra la sentència núm. 37-2019, dictada el 17 de juny, per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució del 10 d’octubre de 2016 del Consell d’Administració de l’AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D’ENTITATS BANCÀRIES (AREB) és ajustada a dret i als fins que legitimen l’activitat administrativa.

Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s’hagi complert el que disposa l’article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d’aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s’arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.