****(TSJC 446/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Fátima Ramírez Souto Vincent Aniére

TSJC.- 0000446/2014 ORIGEN: 2100358/2013 - 00

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 17 de setembre del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Fátima Ramírez Souto, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de Macias va interposar demanda, de data 06-12-2012, envers els Srs. Herrera, i en la seva qualitat de drethavents del difunt M.C.S. els Srs. Sanç, Giner, Castillo i Herrera i Anaya, Galván, Tejera i Sanç, segons la qual demanava la condemna del Sr. Herrera a pagar l'import de 3.229.275,57.- euros , amb interessos de demora, comissions i despeses, més els honoraris d'advocat i de procurador i l'acció hipotecària, aquesta darrera contra el Sr. Herrera i la resta de demandats (en la seva qualitat de drethavents del difunt M.C.S.).

La representació processal del Sr. Herrera, demana que es dicti sentència estimant la demanda en el sentit que els interessos a pagar per la suma deguda siguin els pactats per a cada fase de la hipoteca, i no els d'un descobert, el preu del qual el fixa de forma unilateral una part, estimant també que és improcedent demanar l'execució de la garantia i la pretesa venda en subhasta de l'immoble hipotecat. Tot amb imposició de les costes a la part agent, inclosos honoraris d'advocats i procuradors per la seva temeritat.

La representació processal dels Srs. Sanç, Giner, Castillo i Herrera i Anaya, Galván, Tejera i Sanç, suplica que es dicti sentència absolent als defenents de la totalitat de les pretensions de l'adversa i imposant a la part agent al pagament de les costes causades, incloses les derivades de la intervenció d'advocat i procurador.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 7-11-2014, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX:

Que estimant parcialment la demanda interposada per la representació processal de Macias, contra el Sr. Herrera, hem de condemnar i condemnem a aquest darrer a satisfer el deute pendent derivat del crèdit hipotecari de 12 de setembre de 2005, import que haurà de determinar-se en període d'execució de sentència, aplicant els interessos remuneratoris pactats en la segona fase pel període a comptar a partir del 30 de setembre de 2008.

Que cal absoldre als defenents Srs. Sanç C.S., Giner C.S., Herrera, Castillo C.S., Anaya, Sanç, Galván i Tejera C.P..

Que cal declarar nul·la la clàusula tercera del contracte de crèdit hipotecari de 12 de setembre de 2005 per indeterminada, desequilibrada i desproporcionada.

Cal establir que a partir de la determinació de la quantitat líquida, si la part defenent no paga la quantitat dins el termini que s'estableixi a l'efecte, es procedirà a l'exercici del ius distrahendi de la garantia immobiliària establerta en l'escriptura pública notarial de 12 de setembre de 2005.

No hi ha pronunciament en matèria de costes processals."

III.- La representació processal de l'entitat Macias va interposar recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 06-02-2015, va presentar escrit de conclusions, segons el qual i pels arguments que indicava, demanava la revocació de la resolució dictada a la instància i que es condemnés a la part defenent a la condemna en costes processals d'ambdues instàncies.

La representació processal del Sr. Herrera, per escrit de conclusions, de data de registre 05-02-2015, en mèrits del qual i pels motius continguts en el mateix demana la revocació parcial de la resolució d'instància.

IV.- En data 03-03-2015 la representació processal de l'entitat Macias va articular escrit de contesta a les conclusions, segons el qual demanava la desestimació del recurs interposat de contrari.

En data 03-03-2015 la representació processal dels Srs. Sanç, Giner, Castillo i Herrera i Anaya, Galván, Tejera i Sanç, va articular escrit de contesta a les conclusions, segons el qual demanava la desestimació del recurs interposat per la representació processal de Macias i confirmant íntegrament la Sentència d'instància, sense perjudici de la possibilitat de donar lloc al recurs interposat pel Sr. Herrera, amb imposició a la part recurrent Macias a la condemna en costes de la segona instància, inclosos honoraris d'advocat i procurador.

La representació processal del Sr. Herrera ha articulat escrit de contesta a les conclusions, de data 04-03-2015, segons el qual i en consonància amb els arguments continguts en el mateix, reitera la demanda de revocació de la sentència recorreguda i no sol·licita en cap moment la condemna en costes processals de cap de les parts.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Fátima Ramírez Souto.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment la part agent Macias interposa demanda en la qual acumula una acció personal contra l'acreditat Sr. Herrera i també una acció real contra els hipotecants no deutors d'aquell crèdit per un import nominal d'1.900.000 EUR. La sentència d'instància: 1) condemna al Sr. S. a pagar el deute derivat del crèdit hipotecari del 12-09-2005 segons la liquidació que haurà de presentar l'agent en execució de sentència en la qual caldrà aplicar uns interessos de demora equivalents als remuneratoris pactats en la segona fase del període a comptar des del 30-09-2008; 2) absolt als codemandats els Srs. Sanç, Giner, Castillo i Herrera i Anaya, Galván, Tejera i ENTITY_12; 3) declara nul·la la clàusula tercera del contracte de crèdit hipotecari pactat per indeterminada, desequilibrada i desproporcionada; 4) disposa que un cop establerta la quantitat líquida a pagar del deute, si el condemnat Sr. S. no la paga en el termini que li indiqui la Batllia, és procedirà a l'exercici del ius distrahendi de la garantia immobiliària establerta en l'escriptura pública notarial del 12-09-2005; 5) No fa pronunciament sobre les costes processals.

SEGON.- Contra tal decisió s'alça la part agent Macias i la part defenent principal el Sr. S. S..

Començarem pel recurs del Sr. S. perquè té un únic motiu: que en lloc dels interessos remuneratoris a pagar des del 30-09-2008 es fixin els interessos legals. Aquest motiu no pot prosperar perquè no ha estat al·legat en la fase d'instància i ara s'introdueix en la fase d'alçada (aplicació del principi pendente apellatione, nihil innovetur). En efecte, el Sr. S. en la seva contesta a la demanda, expressament demanda que se'l condemni a pagar els "interessos remuneratoris pactats en cada fase de la hipoteca i no els de descobert". I ara demana que en lloc dels remuneratoris de cada fase siguin els interessos legals. Com veurem en analitzar el mateix motiu que articula Macias sobre els interessos de demora, la clàusula tercera que es declara nul·la, tenia una doble previsió dels interessos de demora i una d'elles no es pot veure afectada per la declaració de nul·litat. Per tant, el seu recurs ha de fracassar.

TERCER.- Recurs interposat per Macias.

El primer motiu o greuge del seu recurs el centra l'entitat creditora en impugnar la declaració de nul·litat de la clàusula tercera de l'escriptura de crèdit hipotecari. Aquesta diu el següent: "3.- Interessos de demora. Les obligacions de la part acreditada, derivades d'aquest contracte, vençudes i no satisfetes, així com els imports excedits, a comptar des del dia següent al seu venciment, produiran interessos de demora al tipus pactat més un recàrrec de dos punts i, en tot cas, amb el mínim del tipus que B.Z,SA tingui establert per descoberts en compte."

La sentència considera que el darrer incís que fixa un sòl (límit) pels interessos de demora és una clàusula imprecisa, unilateral i mancada de transparència i compartim tal qualificatiu. I tan és així que la queixa de la part deutora és que la part creditora no ha pogut determinar clarament quin ha estat l'interès aplicat i sobre quines quantitats fins el període de proves (folis 135 a 158) i no abans ni en la demanda ni en la rèplica. Aleshores, en aplicació de la nostra doctrina expressada en la sentència del 29-10-2013 (TSJC-175/13) segons la qual quan l'entitat no ha ofert la informació sobre els descoberts: 1) ni en el moment de la perfecció del contracte; 2) ni durant la seva vigència; 3) ni quan l'entitat decideix emprendre les accions en reclamació del capital, interessos i comissions, resulta que la part acreditada es troba absolutament mancada d'informació sobre les conseqüències de la seva demora, les quals li hauran de resultar més costoses. Així doncs des d'aquesta òptica i no des de si l'import dels interessos de demora fixats per l'ABA en el 13,5 % anyal són o no abusius de per si (cosa que ja ha abordat en altres ocasions la Sala en les seves sentències TSJC-319/13, TSJC- 396/11 o TSJC-271/11, entre d'altres). Afegirem que la referència que la sentència d'instància fa a la Llei 13/2013 sobre protecció als consumidors no és res més que una referència de complement i no una aplicació estricta que no podria ser-ho per raons de temporalitat, compte tingut que, en definitiva, resolt l'Hble. Tribunal el litigi amb el criteri de la Sala anterior a la dita Llei. Tampoc pot al·legar la recurrent creditora que no ha tingut oportunitat de defensar-se sobre l'argument de l'abusivitat dels interessos de demora perquè aquest ha estat l'argument principal de la part defenent deutora.

Ara bé, la part agent i recurrent té raó en la seva pretensió subsidiària respecte la nul·litat de la clàusula tercera del contracte de crèdit. Com hem vist en la seva transcripció a més d'establir-se l'anul·lat pacte sobre interessos de demora en el seu sòl (el dels descoberts en compte), existia un altre pacte sobre aquella classe d'interessos: els pactats en cada fase més dos punts. I aquest pacte és plenament precís i no causa cap mena d'indefensió a la part acreditada perquè es de tan simple coneixement com el de l'interès remuneratori u ordinari al que cal afegir punts percentuals. No es pot considerar aquest pacte nul, per abusiu. Aleshores, cal estimar aquesta pretensió i dir que el deutor haurà de pagar a partir del 30-09-2008 els interessos remuneratoris de la segona fase (la segona fase es va iniciar l'1 de juliol del 2006) més dos punts percentuals. Aquest motiu ha de ser estimat.

QUART.- També constitueix un greuge de la part creditora perquè impugna el pronunciament sobre "l'absolució" dels codefenents que es troben en el plet com a hipotecants no deutors. Considera la part recurrent que aquella absolució pot fer inútil la seva acció acumulada (acció real) que pretén la subhasta de la finca hipotecada en cas de no pagar el deutor la suma final endeutada del crèdit del 12-09-2005. Però hem de dir que ja ha tingut ocasió de pronunciar-se la Sala en la sentència de l'11-05-2000 (TSJC-180/99) quan dèiem que: " IX ...s'escau, doncs, esmenar aquesta omissió de pronunciament de la sentència contra la qual es recorre, i decretar que una vegada s'hagi fixat en el període d'execució de sentència l'import de la quantitat que ha de pagar la part defenent en concepte d'intressos segons el considerant quart de la sentència de primera instància, si la part defenent no paga aquesta quantitat dins el termini que estableixi la Batllia, s'ha de procedir a la venda en pública subhasta de la finca hipotecada" . Això vol dir que resulta compatible l'exercici acumulat de les dues accions (la personal i la real) a manca d'un procediment executiu hipotecari en la nostra legislació. La solució a la que arriba la sentència d'instància és la mateixa (primer, la personal i si aquesta és insuficient per pagar el deute, la real o d'execució de la garantia hipotecària) i la impugnada absolució dels hipotecants no deutors va centrada exclusivament en l'acció personal dirigida contra el Sr. S. S., com es comprova en la pètita de la demanda. En conseqüència, així cal interpretar aquella absolució i sense que això suposi apartar del procediment als hipotecants no deutors els quals, si s'executa la segona acció, han d'estar al procediment per defensar allò que faci referència i que sigui dels seu interès sobre la finca hipotecada. Per tant, es desestima el motiu.

CINQUÈ.- Finalment, la recurrent creditora impugna el pronunciament sobre les costes de la instància. Com hem dit al començament la sentència no fa especial pronunciament sobre condemna en costes i la decisió la compartim. En primer lloc perquè l'acció personal dirigida contra el Sr. S. S. ha estat estimada parcialment perquè el debat s'ha centrat en els interessos de demora i la pretensió de la part actora era que fossin els previstos pels descoberts en compte i aquests han estat declarats nuls per abusius. En segon lloc, respecte als altres demandats, l'acció personal no ha estat oposada per ells perquè no els afectava i per aquesta raó no era tampoc procedent la imposició de les costes. Finalment quan a l'eventual exercici de l'acció d'execució de la garantia hipotecària ja es veurà en el seu moment si existeix alguna oposició que obligui a pronunciar-se sobre les costes. Per aquestes raons el motiu ha de fracassar.

SISÈ.- En ser desestimat el recurs del Sr. S. S. procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

L'èxit parcial del recurs de Macias s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la societat Macias contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 7-11-2014, que REVOQUEM parcialment només en el sentit que els interessos a aplicar a partir del 30-9- 2008 seran els remuneratoris més dos punts i mantenint la resta del pronunciament. Sense costes en aquesta alçada derivades d'aquest recurs.

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Herrera contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, i imposar les costes del seu recurs al recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-