Consumidor, exercici cumulatiu acció personal i hipotecària, ordre d'execució (6000466/2019)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000030/2021 ORIGEN: 6000466/2019 - 00

NIG: 5300542120190002655

PARTS:

Apel·lant: A SA

Representant: Sra. Recio

Advocat: Sra. Somoza

Apel·lant: Srs. Luís i Soriano

Representant: Sra. Catalá

Advocat: Sr. Peña

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: BANCARI: consumidor, exercici cumulatiu acció personal i hipotecària, ordre d'execució

SENTÈNCIA 135-2021

Andorra la Vella, el 20 de juliol del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 7 de novembre de 2019, la representació processal de l'entitat A, SA interposà demanda en reclamació de quantitat i acció hipotecària pel procediment civil ordinari contra els senyors Luís i Soriano tot sol·licitant que es declarés resolt el contracte de préstec hipotecari a partir de la data de la fermesa de la sentència i la condemna dels demandats a pagar solidàriament:

La quantitat de 49.824,06 EUR corresponent a les quotes impagades, havent-se d'augmentar cadascuna amb els interessos moratoris calculats a partir de la data de la certificació del deute, el dia 5 de novembre de 2019 i fins a la seva liquidació total, a acreditar en període d'execució de sentència;

l'import de les quotes mensuals de retorn del préstec que anessin vencent fins a la declaració de resolució del contracte, augmentades dels interessos moratoris calculats a partir del dia del seu venciment i fins a la liquidació total del deute, a acreditar en període d'execució de sentència;

l'import, si escau, resultant del capital pendent de vèncer a la data en què es resolgués el contracte, augmentat amb els interessos anuals de demora pactats en el contracte, comptadors a partir de la data de resolució del contracte i fins a la liquidació total del deute, a acreditar en període d'execució de sentència;

executant-se la hipoteca sobre el domini útil de la parcel·lació cúbica descrita a l'Expositiu A de l'escriptura notarial amb número 0000 del Notari N, del dia 21 de juny de 2012, titularitat dels demandats en pagament de la condemna que es sol·licita al punt 1.

Així com la condemna solidaria dels demandats a satisfer les costes processals causades, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i perit.

2.- La representació processal dels senyors Luís i Soriano en data 5 de desembre de 2019 contestà a la demanda oposant-se a la mateixa, sol·licitant la seva desestimació amb imposició de les costes processals a l'adversa.

3.- L'Hble. Tribunal de Batlles dictà resolució en data 12 de novembre de 2020, amb la següent part decisòria:

"DECIDEIX:

Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal de l'entitat bancària A, SA contra els Srs. Luís i Soriano i declarar resolt anticipadament el contracte de préstec amb garantia hipotecària de data 20 de juny de 2012, a la data de la liquidació del contracte el dia 6 de novembre del 2019.

Segon.- Condemnar la part defenent, de forma solidària, a pagar la suma de 83.785,89 EUR que correspon al deute derivat del contracte de referència a la data de certificació del deute el 6 de novembre de 2019, que s'haurà de veure majorat amb els interessos de demora previstos a la clàusula cinquena del contracte, a comptar del 7 de novembre de 2019 i fins a la liquidació del deute, a acreditar en període d'execució de sentència.

Tercer.- Fer imposició a la part demandada de les costes judicials ocasionades, de conformitat amb el que disposa el VI Fonament Jurídic de la present resolució judicial"

4.- Contra l'esmentada resolució han interposat recurs d'apel·lació ambdues parts litigants. La representació processal dels senyors Luís i Soriano discrepant de la no consideració per part de la Sentència d'instància de la condició de consumidors dels prestataris i demandats i sol·licita la revocació de la Sentència d'instància amb imposició de les costes.

La representació processal de l'entitat A, SA, interposa recurs en base a una argumentació que sintèticament consisteix en considerar que la Sentència incorre en una espècie d'incongruència omissiva en no pronunciar-se sobre la petició d'acció hipotecària i vulnera el principi de rogació per quant la consideració de prematura de la seva acció no va ser aixecada per les parts litigants; que l'acció hipotecària és autònoma de la personal podent-se exercitar separadament, i una vegada pronunciada la procedència de l'acció hipotecària es procedirà a la seva execució en fase d'execució de sentència, a través de procediments com la venda en pública subhasta; i que la Batllia li ha invertit la seva pretensió, que és la realització dels béns hipotecats i l'aplicació de l'import resultant al pagament del deute, i no a la inversa, podent exercitar l'acció personal pel cas de què amb la realització de la hipoteca no restés suficientment cobert el seu crèdit, per això l'exercici cumulatiu de les dues accions. I sol·licitant la revocació parcial de la Sentència recorreguda, en el sentit de què s'estimi l'acció hipotecària exercitada, havent-se d'executar la hipoteca sobre el domini útil de la parcel·lació cúbica descrita a l'expositiu A de l'Escriptura del Notari senyor N, sota el número 0000 del seu protocol del dia 21 de juny de 2012, titularitat dels demandats, en pagament de la condemna que es sol·licita en el punt 1 del petitum de la demanda, confirmant-se la resta de pronunciaments, amb imposició de les costes judicials de les dues instàncies a l'adversa, incloses taxes judicials i honoraris d'advocats i procurador i saig.

5.- La representació processal de l'entitat A, SA s'ha oposat al recurs de la contrapart i ha sol·licitat que es dicti sentència en el sentit demanat per ella, desestimant-se el recurs de l'adversa i confirmant-se la Sentencia d'instància sobre l'aplicació dels interessos de demora, amb imposició a l'adversa de les costes processals, incloses taxes judicials i els honoraris d'advocat i procurador.

La representació processal del senyors Luís i Soriano s'oposa a les conclusions d'apel·lació de l'adversa, sol·licitant la seva desestimació i la imposició de les costes.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- I.- Quant al recurs d'apel·lació interposat per la representació processal dels senyors Luís i ENTITY_7:

L'objecte del recurs es centra en la discussió de la qualitat de consumidors dels prestataris, senyors Luís i Soriano, als efectes de poder discutir el pretès caràcter abusiu de la clàusula contractual que preveu la percepció d'un interès de demora per raó de l'incompliment del contracte.

Al respecte, la Sala no pot més que convenir amb la Sentència d'instància que del contingut del darrer paràgraf de la Clàusula Segona Bis de l'escriptura de préstec hipotecari atorgada en data 20 de juny de 2012 entre l'entitat A, SA i els senyors Luís i Soriano, per davant del Notari del Principat, senyor N, sota el número 0000 del seu protocol, juntament amb la durada del préstec, d'un import de 370.000 EUR, per un termini de 8 anys (que equival a 96 quotes mensuals) prevista en la Clàusula Tercera del mateix, confirmen la seva condició de comerciants en el moment de la contractació i obtenció del préstec, que era per destinar-lo al gir del seu negoci.

Al respecte, el darrer paràgraf de la Clàusula Segona Bis abans referida diu literalment:

"EL DIFERENCIAL serà de DOS COMA CINQUANTA (2,50) PUNTS durant la vigència del préstec, fins al seu venciment.

Tanmateix, si els senyors Luís i Soriano mantenen una operativa a A igual o superior al CINQUANTA PER CENT (50%) del volum de negoci generat en el darrer exercici, i en tant en quant es mantinguin aquestes condicions durant la vigència del contracte, el diferencial a aplicar serà de DOS (2,00) PUNTS".

I de la seva lectura en resulta que, efectivament, en la contractació i negociació del préstec hipotecari les parts van fer valer -una- i tenir en compte -l'altra- el volum de negoci de l'any anterior dels prestataris, per beneficiar-se, en cas de mantenir-lo en els termes fixats per l'entitat bancària, d'un diferencial inferior a l'establert en un inici -en el paràgraf anterior-.

En conseqüència és amb bon criteri que el jutjador d'instància els hi nega la seva pretesa condició de consumidors, donat que s'ha acreditat que no només van contractar com a comerciants, sinó amb l'objectiu d'obtenir finançament pel gir del seu negoci, que és evident que coneixia i quins resultats financers anteriors va tenir en compte l'entitat bancària, tot comprometent-se a millorar el diferencial en cas de tenir uns resultats similars als valorats -i doncs que els prestataris li havien d'haver presentat- durant tota la vigència del contracte.

Resulta inadmissible que es pretengui fer valer una o altra condició en funció de l'interès perseguit en cada moment, en el sentit de fer valer la condició de comerciant per obtenir el préstec i unes millors condicions, i la de consumidor per atacar les condicions del préstec que, en tant que professionals, s'entén que coneixien perfectament -així es deriva també del paràgraf suara transcrit, ja que per obtenir una tal condició calia ben certament, una prèvia negociació entre les parts-.

Procedeix en conseqüència la desestimació del recurs interposat per la representació processal dels senyors Luís i Soriano.

Segon.- II.- En relació al recurs interposat per la representació processal de l'entitat A, SA:

L'objecte del seu recurs es centra en la impugnació del pronunciament de la resolució d'instància relatiu a considerar com a prematura la petició de l'entitat bancària relativa a l'execució de la hipoteca constituïda pels prestataris en garantia del pagament del préstec, i relegant el seu examen al període d'execució de sentència i una volta s'hagi requerit als prestataris del pagament de la quantia a la que se'ls condemnin i no hi donin compliment.

La part recurrent considera que l'acció de reclamació contra els deutors i la hipotecària poden ser exercides cumulativament, tal i com ella mateixa va sol·licitar, i que la Batllia no només incorre en una sort d'incongruència omissiva en no pronunciar-se sobre l'exercici de l'acció hipotecària, per considerar el seu exercici prematur, sinó que el fet de considerar-la prematura també vulneraria el principi de rogació. A més entén que la resolució d'instància inverteix la seva petició, ja que el que ella demanava és en primer lloc la liquidació del deute amb petició de condemna dels demandats al pagament de l'import i que amb l'execució del bé hipotecat es satisfacin aquests imports, i no a l'inrevés en el sentit que recull la resolució, de què només en cas de no compliment s'exerciti l'acció hipotecària.

Subsidiàriament la pròpia part recurrent sol·licita que pel cas de què es consideri que l'acció hipotecària ha de ser entesa de manera cumulativa però subsidiària a la personal, en cas de què els deutors no puguin pagar la totalitat del deute, s'executi immediatament la hipoteca, sense que s'apliqui a la creditora cap moratòria ni fraccionament.

Tercer.- Efectivament, tal i com posa de relleu la part recurrent, a manca d'un procediment executiu hipotecari en la nostra legislació, resulta compatible l'exercici acumulat de les dues accions, la personal i la real, així es deriva de la nostra Sentència de data 17 de setembre de 2015, rotlle número TSJC-446/2014, i així ho ha fet la representació processal de l'entitat bancària creditora en aquest supòsit.

Dit això, i tal i com també vam posar de relleu en la Sentència de data 20 de setembre de 2016, rotlle número 469/2015, "finalment, pel que fa a les dues accions acumulades en la demanda, la personal en reclamació de quantitat i la real (hipotecària) en execució de garantia, no es determina en precisió si s'exerciten en un ordre determinat com es queixa la part defenent, però en realitat només es pot exercir la segona de manera subsidiària a la personal atesa la seva accessorietat al dret de crèdit, tal i com ja vàrem resoldre en la nostra sentència de 11.5.00 (188/99)".

I si traslladem aquesta nostra jurisprudència al cas en concret que ens ocupa, malgrat la representació processal del A, SA sí que va sol·licitar un ordre determinat en l'exercici de les accions que exercitava, la resposta ha de ser la ja mencionada: la hipotecària només es pot exercir de forma subsidiària a la personal, en el sentit de què una vegada determinat l'import de la condemna, si aquest no és satisfet pel deutor, es podrà exercitar la venda en pública subhasta del bé hipotecat.

En conseqüència, escau esmenar aquesta omissió de pronunciament de la sentència contra la qual es recorre i decretar que una vegada s'hagi fixat en execució de sentència l'import de la quantitat a pagar en concepte d'interessos, si aquest no és satisfet pel deutor s'haurà de procedir a la venda en pública subhasta de la finca hipotecada.

Quart.- La desestimació del recurs interposat per la representació processal dels senyors Luís i Soriano ha de comportar la seva condemna a satisfer les costes judicials ocasionades en aquesta alçada per causa del mateix. Mentre que l'estimació del recurs interposat per la representació processal de l'entitat bancària A, SA ha de comportar el no pronunciament respecte a les costes ocasionades en aquesta alçada per causa del mateix.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal dels senyors Luís i Soriano contra la Sentència dictada per l'honorable Tribunal de Batlles en data 12 de novembre de 2020.

Segon.- ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'entitat bancària A, SA contra la mateixa calendada Sentència que revoquem parcialment, en el sentit d'estimar l'acció hipotecària i establir que a partir de la determinació de la quantitat adeutada i en cas de no pagament pel deutor s'haurà de procedir a la venda en pública subhasta de la finca hipotecada; tot confirmant la resta de pronunciaments de la mateixa.

Tercer.- IMPOSAR el pagament de les costes processals ocasionades pel recurs d'apel·lació interposat pels senyors Luís i Soriano als mateixos, sense que procedeixi efectuar cap pronunciament en relació a les costes processals ocasionades pel recurs interposat per l'entitat bancària A, SA.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.