Legitimació passiva administrador AREB, pacte de no competència post contracte, nul·litat parcial en la part que excedeix el termini de 3 anys (6000192/2016)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000022/2020 ORIGEN: 6000192/2016 - 00

NIG: 5300542120160001352

PARTS:

Apel·lant: Sr. Pulido

Representant: Sr. Tamarit

Advocat: Sra. Cañete

Apel·lat: A, S.A. i Sr. Galván

Representant: Sr. Garzón

Advocat: Sr. Tamarit

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Legitimació passiva administrador AREB, pacte de no competència post contracte, nul·litat parcial en la part que excedeix el termini de 3 anys.

SENTÈNCIA 145-2021

Andorra la Vella, el 20 de juliol del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 25-5-2016, la representació processal del Sr. Pulido va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari contra la societat A, S.A. i el Sr. Galván, en què sol·licitava la condemna solidària d'aquests darrers a:

Donar compliment a l'acord d'extinció de la relació laboral de mutu acord de data 15 de febrer del 2012, establert entre l'entitat bancària i el seu mandant;

pagar la suma de 189.565.-euros en concepte de pagaments trimestrals deixats de satisfer, majorada dels imports trimestrals que vagin vencent;

satisfer tots els danys i perjudicis ocasionats al seu mandant i que resultin acreditats, per raó de l'incompliment contractual, i entre altre tots aquells càrrecs i interessos de demora que s'estan generant per raó de l'impagament d'un crèdit en compte corrent subscrit prop de la societat A, SA;

pagar els honoraris d'advocat i de defensa lletrada meritats en aquelles causes que se segueixen contra el seu mandant per raó del càrrec que ocupava a l'entitat;

satisfer els interessos legals meritats per les sumes reclamades a comptar de la contesta a la demanda;

el restabliment i el manteniment de la cobertura sanitària del seu mandant; la imposició a la part defenent de la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

2.- En data 14-7-2016, la representació processal dels demandats contestava la demanda articulada de contrari, oposant-se a les pretensions formulades i articulant al mateix temps demanda reconvencional, sol·licitant es dicti Sentència que:

Desestimi de forma integra les pretensions formulades;

Estimi la reconvenció formulada i condemni l'agent a reemborsar a l'entitat A, SA totes les sumes que s'acrediti que ha percebut d'aquesta o per compte d'aquesta, com a conseqüència del contracte de data 15 de febrer del 2012, juntament amb els interessos legals corresponents. Subsidiàriament, que condemni l'agent a reemborsar a l'entitat A, SA totes les quantitats que s'acrediti que ha percebut d'aquesta entitat o per compte d'aquesta, com a conseqüència del contracte de data 15 de febrer del 2012, des del 1 de març del 2013 i fins l'actualitat, juntament amb els interessos legals corresponents;

Condemnar l'agent al pagament de la totalitat de les costes processals ocasionades.

3.- Les parts replicaven, contestant tanmateix la demanda reconvencional oposant-se a les pretensions dels demandats i alhora duplicaven, en forma oportuna.

4.- Practicats els mitjans de prova proposats i considerant pertinents i necessaris amb els resultats figurant en les actuacions i evacuats per les parts litigants els seus respectius escrits de conclusions, en data 14-11- 2019 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Primer.- Estimar l'excepció de manca de legitimació passiva del Sr. Galván formulada per la representació processal d'aquest darrer i de la societat A, SA, i absoldre aquest darrer de les pretensions dirigides en la seva contra.

Segon.- Desestimar en tots els seus termes la demanda formulada per la representació processal del Sr. Pulido contra la societat A, SA i absoldre aquesta darrera de les pretensions dirigides en la seva contra.

Tercer.- Estimar parcialment la reconvenció plantejada per la representació processal de la societat A, SA contra el Sr. Pulido, i declarar la nul·litat del contracte atorgat entre les parts el dia 15 de febrer del 2012, per raó de concórrer una simulació absoluta.

Quart.- Fer imposició de les costes judicials ocasionades en la forma prevista al

VI. Fonament Jurídic de la present resolució judicial".

5.- La representació del Sr. Pulido formula recurs d'apel·lació contra aquesta resolució i mitjançant escrit de conclusions articulat el dia 26-6- 2020 interessa es dicti Sentència acollint les pretensions que en el seu escrit inicial de demanda articulava

La representació processal de A, SAU i del Sr. Galván, s'oposa al triomf del recurs d'apel·lació articulat, sol·licitant la íntegre confirmació de la resolució recorreguda.

6.- Per Aute de data 29-3-2021 es decidia no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes pel Sr. Pulido així com de l'entitat A, SAU i del Sr. Galván.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

1.- El mes d'octubre de 2004, Sr. Pulido iniciava una relació laboral pel compte de A, SA (en endavant A), en que va acabar assumint el càrrec de director general adjunt. En el decurs del mes de març del 2010, la societat empresarial concedia una excedència al treballador i aquest iniciava una nova etapa laboral, en qualitat de director general de B, SA, societat aquesta filial a Espanya de A.

El 15-2-2012, A i el Sr. Pulido atorgaven un conveni, amb el següent objecte (pacte primer): "Previa a la extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo que D. Pulido mantenía con "A" y/o "B" y condicionada a la misma, el objeto del presente Acuerdo es formalizar la relación futura entre el Sr. Pulido y "A". Aquest conveni tenia una durada de 10 anys (pacte 3).

Del mateix i atesa la seva rellevància en el concret cas que aquí s'examina, transcriurem les clàusules 4ª, 5ª, 6ª y 8ª que resen com segueix:

"CUARTA.- INFORMACIÓN CONFIDENCIAL

A los efectos de esta cláusula, se entenderá por "Información Confidencial" cualquier información económica, financiera, técnica, comercial, estratégica, administrativa o de cualquier otro tipo sobre "A" y/o "B", sus clientes, sus productos y canales de comercialización, el Grupo en el que el Banco está integrado al tiempo de la firma del presente Acuerdo, a la que el Ex Directivo haya tenido acceso durante la vigencia de su relación laboral, como consecuencia de la prestación de sus servicios a "A" y/o "B".

Adicionalmente, se entenderá por "Información Confidencial" cualquier información a la que el Ex Directivo haya tenido acceso durante la prestación de sus servicios a "A" y/o "B", y que haya sido calificada como confidencial por "A" y/o "B", por su naturaleza o las circunstancias en que la misma fue conocida por el Ex Directivo.

De igual modo, el Ex Directivo se compromete a mantener en la más estricta confidencialidad toda la información anteriormente referida de manera indefinida, no revelándola a terceros sin el consentimiento previo y por escrito de "A" y/o "B".

El Ex Directivo no podrá utilizar ni permitir que ningún tercero al que haya estado vinculado laboralmente en el pasado o pueda estar vinculado laboralmente en el futuro, en ningún momento, información relativa a las actividades de "A" y/o "B" o de cualquier entidad del Grupo al que pertenece al tiempo de la firma del presente Acuerdo, especialmente en lo relativo a planes comerciales, operaciones corporativas, investigaciones hechas por o para , "A" y/o "B" campañas de productos y servicios, planes estratégicos, acuerdos con agentes y terceros.

Sujeto a lo expuesto anteriormente, el Ex Directivo se compromete a no utilizar en ningún momento información relativa a los clientes de "A" y/o "B", especialmente en relación con planes de negocio, objetivos de mercado o contactos comerciales.

El Ex Directivo deberá devolver a "A" y/o "B", si así es requerido por ésta en cualquier momento, cualquier Información Confidencial independientemente de cual sea el soporte en que la misma se encuentre, y a la que el Ex Directivo haya tenido acceso por razón de sus funciones dentro de "A" y/o "B".

El Ex Directivo dejará a disposición de "A" y/o "B", cualquier material, dvd's, cd's, dibujos y planos que se hallaran en su poder en el momento de terminación de este contrato.

Adicionalmente, el Ex Directivo se compromete dejar un listado de asuntos pendientes en el momento de la terminación del presente Acuerdo, comprometiéndose a prestar su asistencia en aquellos casos en los que, por razón de su cargo y de su conocimiento del asunto, su intervención resulte imprescindible.

QUINTA.- NO COMPETENCIA POST CONTRACTUAL Y COMPLEMENTO A LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

"Durante un periodo de 10 años siguientes a la terminación del contrato, el Ex Directivo no podrá competir con "A" y/o "B".

La obligación de no competencia se entiende en los términos siguientes:

El Ex Directivo no participará en ninguna entidad de crédito, empresa de servicios de inversión o entidad análoga, y no prestará ningún servicio como empleado o en cualquier otra condición, directa o indirectamente, por si o por tercero interpuesto, que de cualquier forma o manera compita directa o indirectamente con las actividades de "A" y/o "B" en cualquier territorio y/o no se pondrá en posición de interés en operaciones que compitan con "A" y/o "B".

El Ex Directivo se compromete a que durante el periodo de no competencia no solicitará, empleará, ni invitará a irse de "A" y/o "B" o interferirá de cualquier forma en la relación de "A" y/o "B" con cualquier persona, trabajador o agente financiero, u organización que preste o haya prestado servicios como autónomo a "A" y/o "B" o haya estado empleado por el "A" y/o "B" durante el año anterior a este Acuerdo.

Como compensación por la no competencia y complemento a la resolución contractual, ambas partes acuerdan que el Ex Directivo, al tiempo de la terminación de su relación de trabajo de mutuo acuerdo tanto con "A" como con "B", recibirá una compensación de 150.000 euros (ciento cincuenta mil euros), que se actualizara anualmente con el IPC, y se abonara trimestralmente, siendo el primer pago el 21 de febrero de 2012, siendo la parte proporcional correspondiente al período del 15 de febrero 2012 y el 30 de junio de 2012, para abonarse posteriormente por trimestres naturales anticipados.

En caso de violación del acuerdo de no competencia, "A" cesara con carácter inmediato cualquier pago, con independencia de esto último el Ex Directivo estará obligado a pagar al "A" una indemnización, que ascenderá a la cantidad equivalente a los daños causados, más una cantidad equivalente al doble de la compensación recibida por el Ex Directivo (···)".

SEXTA.- DEFENSA LITIGIOS Y RECLAMACIONES

"A" se obliga a continuar con la defensa y dirección letrada de los litigios y reclamaciones en los que este incurso el Ex Directo, o pudiera estarlo en el futuro con ocasión de los puestos de responsabilidad ocupados en el pasado en "A" y/o "B". "A" alineara sus intereses con los del Ex Directivo y asumirá todos los gastos ocasionados por dicha defensa". (···)

OCTAVA.- FONDO DE PENSIONES, COBERTURA SANITARIA Y OTRAS PRESTACIONES

"Con independencia de lo establecido en el fondo de pensiones de los empleados de "A", el Ex Directivo tendrá derecho a la percepción de importe íntegro del mismo en el que hubiera sido el décimo aniversario de su incorporación a "A", esto es; el 18 de octubre de 2014.

El Ex Directivo mantendrá la misma cobertura sanitaria de la que venía disfrutando en la actualidad y en línea con la facilitada al resto del Directivos del "Grupo A", durante el periodo de vigencia de este acuerdo. Igualmente, el Ex Directivo seguirá teniendo derecho a disfrutar del vehículo que para uso profesional le fue facilitado por "B", hasta la extinción del contrato de renting del mismo.

Por último, con respecto a la vivienda puesta a disposición del Ex Directivo en B, el mismo tendrá derecho al disfrute de la misma hasta el 31 de mayo de 2012".

2.- El 6-5-2014 el Sr. Pulido subscrivia prop de A una ampliació de crèdit en compte corrent fins el límit de 700.000.- EUR, pactant-se expressament en les seves condicions particulars (foli 50): "el sotasignat, Pulido, s'obliga a reduir l'import del crèdit amb amortitzacions trimestrals d'EUR 38.000, fins al seu venciment".

3.- Per Aute de data 1-4-2015 (per error en la Sentència ara impugnada s'indica el 2005), l'Hble. Batlle instructor disposava en el marc del procediment 8000081/2015 l'embargament i control del comptes bancaris titularitat del demandant.

4.- En el marc del procediment de resolució de l'entitat de A, per Acord de 8-7-2015, el Consell d'Administració de l'AREB nomenava el Sr. Galván administrador solidari de A i per posterior Acord de 1-8-2015 se'l nomenava administrador únic de la societat.

5.- Finalment al respecte de la concreta reclamació que la representació processal del demandant planteja, esdevé pacífic entre els litigants que a partir del dia 1-4-2015, A va deixar de mantenir la cobertura sanitària del Sr. Pulido, refusava assumir les despeses relatives a la seva defensa lletrada generada en els diferents procediments judicials en que ha intervingut ni abonava finalment la compensació econòmica per la clàusula de no competència i com a complement de la resolució contractual però en canvi si que exigeix compliment de les obligacions del deutor front al contracte de crèdit en compte corrent abans esmentat.

En aquest concret context, el Sr, Pulido articulava la reclamació judicial que ha originat el present procediment on mantenia les pretensions que han estat desenvolupades en el primer antecedent de fet.

La representació processal de A, SA i del Sr. Galván s'oposava a aquesta pretensió. En primer lloc denunciava la manca de legitimació passiva del Sr. Galván i en quant al fons referia que el conveni de 15-2-2012 era un contracte en part simulat, que no tenia causa i que vulnerava la vigent legislació laboral, essent el mateix nul. Amb aquesta finalitat raonava que el Director General de A i el Sr. Pulido havien volgut crear, a través d'aquest instrument, una aparença de contracte quan en realitat les obligacions que s'hi inserien no existien. Subsidiàriament en l'eventualitat que la vulneració del límit temporal contemplat en l'art. 48 del Codi de Relacions Laborals (CRL) al respecte del pacte de no competència no comportés la nul·litat del contracte, sostenia que se n'havia de limitar l'eficàcia al període de tres anys que legalment s'establia com a màxim. Quant a les restants reclamacions (reembossament dels honoraris d'advocat i indemnització per danys i perjudicis) es sosté que sent nul el contracte tals pretensions no gaudien del necessari suport contractual. Subsidiàriament defensava que el pacte sisè del conveni no permetia al demandant que els honoraris d'advocat fins a la data assumits fossin repetits a A. A través de demanda reconvencional tanmateix interessava la condemna del Sr. Pulido a restituir les sumes que havia pogut percebre en execució del conveni de constant referència.

El Tribunal de Batlles després de valorar la prova practicada, considera que el conveni de constant referència constituïa un contracte simulat. En aquesta situació desestima la demanda del Sr. Pulido i estima parcialment la reconvencional plantejada per A, declarant-ne la seva nul·litat radical, però en considerar que aquesta darrera no havia abonat cap import al demandant en execució del mateix, sustenta que A no podia demanar el retorn de les prestacions sufragades.

I és contra aquesta resolució que la representació processal del Sr. Pulido articula recurs d'apel·lació amb fonament als motius de greuge que es detallen succintament en el següent apartat.

Segon.- EXPOSICIÓ DELS MOTIUS DE RECURS:

1.- Nega que el contracte de 15-2-2012 fos simulat sinó que el mateix era real i havia desplegat els seus efectes; que consistia en un acord privat d'extinció de la relació laboral entre les parts tot i determinant unes clàusules de confidencialitat, de no competència, de col·laboració i quitança durant la vigència del conveni, fixant-se unes obligacions a càrrec del treballador en tractar-se d'un alt directiu. Indica que amb el mateix es pretenia no tant sols extingir la relació laboral, sinó que amb la remuneració pactada per la clàusula de no competència i com a compliment de la resolució contractual s'evitava que el treballador pogués emprar els coneixements i informació adquirits per raó del càrrec que ocupava, tot i quedant obligat a romandre a disposició de l'empresa.

En tot cas, denúncia que en la Sentència dictada, la simulació que es considerava concorria, no contenia el necessari suport argumental que la justifiqués, basant-se en presumpcions que es trobaven especialment contradites per les proves practicades.

Insistia en que havia donat estricte compliment a les previsions del contracte i que de la valoració de la prova practicada s'inferia que A tenia, en relació al contracte controvertit, un interès comercial i amb les seves previsions, compensava econòmicament el treballador; que la durada del pacte va ser proposada per l'empresa i acceptada pel demandant. En tal situació considera que la seva licitud i validesa resulta inqüestionable.

2.- D'altra part refereix que la Sentència dictada fonamentava tanmateix la simulació contractual en que el termini de no competència pactat menystenia les previsions de l'art. 47 del CRL. Recorda no obstant que encara que una previsió contractual pugui esdevenir nul·la això no comportava la nul·litat de tot el contracte sinó només de la clàusula irregular, de tal manera que quan la Sentència parla de nul·litat d'una clàusula de no competència, l'únic efecte d'aquesta nul·litat seria la no vinculació del treballador a la mateixa i en el supòsit examinat, aquesta nul·litat s'havia ampliat indegudament a tot el contracte i la resta d'obligacions contemplades.

3.- Destacava que fins a que no es demostrés el contrari, la validesa i licitud dels negocis jurídics es presumia i que en el supòsit que s'examinava els pagaments previstos en el Conveni es realitzaven des de A tal i com ho adveraven els testimonis que havien pogut declarar.

4.- Quant a la responsabilitat del Sr. Galván aquesta derivava de la seva condició d'administrador i de la decisió que va adoptar unilateralment de deixar de complir els termes del contracte de constant referència, sense respectar les obligacions imposades per la Llei de Societats Anònimes i de Responsabilitat Limitada atès que si considerava que el conveni era simulat, havia d'interposar les accions escaients previ acord societari. Pel que respectava a les previsions de l'art. 12.1 de la Llei 8/2015 de Mesures Urgents per Implantar Mecanismes de Reestructuració i Resolució d'Entitats Bancàries, refereix que el seu esperit no passava per crear una immunitat en benefici de l'administrador sinó en assegurar que no hagués de respondre qui havia d'executar una decisió per altri, el que aquí no succeïa atès que el mateix havia actuat unilateralment sense executar cap acord de A.

5.- Refereix que la simulació contractual denunciada de contrari quedava desautoritzada a partir del moment en que els imports abonats havien estat degudament cotitzats prop de la CASS i que els pagaments que es van preveure van ser realitzats per part del banc i a través de fons propis tots ells comptabilitzats i auditats. En aquest sentit sosté que existia al banc una partida d'aprovisionament del 2,5% del resultat anual destinada a pagar complements salarials i retribucions. Insistia també que el seu representat havia obtingut un crèdit en compte corrent que es va concedir amb la única garantia de que els pagaments que obtenia es destinessin a la seva amortització i a diferència el que afirmava l'òrgan judicial d'instància refereix que els testimonis que han declarat així ho han confirmat amb el benentès que la prova testifical podia considerar-se prova suficient per acreditar els fets sobre els quals aquesta havia portat.

6.- Quant a la prohibició de competència, refereix que malgrat les previsions de l'art. 47 del CRL, no podia perjudicar al seu representat que el pagament del seu import global s'hagués fraccionat en 10 anys.

7.- En definitiva atribuïa al Tribunal de Batlles una manca d'imparcialitat, de motivació i una incorrecta valoració de les proves i que resultava de dret la revocació de la Sentència dictada. Per això recordava que el seu representat en cap moment havia sol·licitat la nul·litat de la clàusula relativa a la durada del pacte, sinó que pel contrari en demanava el seu compliment. Afegia que l'import derivat de la resolució contractual es fixava en 1.500.000.- EUR i la seva eventual nul·litat només podia intervenir al respecte del termini però no al respecte de la seva compensació econòmica.

8.- Demanava en darrer lloc que les costes processals ocasionades en ambdues instàncies fossin imposades a la part demandada.

Tercer.- legitimació passiva del Sr. Galván.

La pretensió que la representació processal del Sr. Pulido exercita envers el Sr. Galván es recolza en les previsions de l'art. 12.2 de la Llei 8/2015 de Mesures Urgents per Implantar Mecanismes de Reestructuració i Resolució d'Entitats Bancàries. Argumenta per això que la negativa de donar compliment a les previsions del conveni de 15-2-2012 constituïa una decisió que suposava una negligència greu de l'administrador especialment si es tenia en compte que de manera simultània exigia el compliment del contracte de crèdit en compte corrent, provocant així una situació de morositat del seu representat que en definitiva caracteritzava el perjudici que patia.

Abans d'abordar el tractament d'aquest motiu del recurs, resulta imprescindible recordar que en data 27-04-2015, el Consell d'Administració de l'AREB acordava l'obertura del procediment de resolució de l'entitat A. En aquesta decisió, també acordava substituir els membres del Consell d'Administració i de la direcció general de l'entitat (llevat excepcions particulars), designant un administrador, amb les facultats que li atribuïa l'article 12, apartat 1 de la Llei 8/2015. Pel que respecta a la intervenció del Sr. Galván, per Acord del Consell d'Administració de l'AREB de 4-8-2015 se'l nomenava, administrador únic de A (d'ençà el 8-7-2015 n'era administrador solidari amb el Sr. C). Quant a l'abast d'aquestes funcions, el seu nomenament inicial (BOPA 8-7-2015) es remetia a les previsions de l'art. 12.1 de la Llei 8/2015, de tal manera que a manca de delimitació específica de les seves facultats en l'Acord de nomenament, "S'entén que s'atribueixen a aquests administradors totes les facultats que legalment o estatutàriament puguin correspondre a la junta general de l'entitat i a l'òrgan d'administració, i que resultin necessàries per exercir les competències incloses en aquesta Llei relatives als instruments de resolució que s'hi preveuen" (art. 12.1 primer paràgraf "in fine").

Hem pogut jutjar ja amb anterioritat que la substitució dels òrgans d'administració de A no comportava la desaparició de la seva personalitat jurídica ni tampoc una qualsevol confusió amb l'AREB i que l'actuació d'aquesta darrera ho era en qualitat d'administradora de tal manera, que la mateixa no ostentava legitimació passiva per a respondre de la responsabilitat que a la societat en procés de resolució corresponia (cfr. en aquest sentit les Sentències de dates 28-3-2019 i 24-1-2019 (rotlles TSJC-395/2018 i TSJC-348/2018 respectivament).

El fonament però en que la representació processal del Sr. Pulido sustenta l'acció qui dirigeix envers el Sr. Galván resulta divers d'aquell en que intervenien les nostres anteriors resolucions. En efecte, del relat fàctic que introdueix sembla articular una acció directa i principal contra l'administrador nomenat que fonamenta en les previsions de l'art. 12.2 de la Llei 8/2015, equiparant la decisió de no reconèixer validesa al contracte de constant al·lusió a una negligència greu generadora de responsabilitat. Aquest precepte legal disposa: "Els administradors nomenats per l'AREB en el marc d'un procés de resolució no són responsables dels actes o decisions adoptats en l'exercici del seu càrrec, llevat en casos de dol o d'actuació greument negligent. Aquesta exoneració de responsabilitat no és aplicable als membres de l'òrgan d'administració de l'alta direcció de l'entitat o a l'auditor extern que, d'acord amb el que disposa el número anterior, no siguin substituïts".

Aquesta previsió legal no conté cap referència sobre l'àmbit de la responsabilitat de l'administrador en el sentit de determinar si aquesta és d'ordre intern i exhaureix la seva eficàcia en la relació amb l'AREB, o si contempla una modalitat de responsabilitat extensa, similar a l'acció individual en responsabilitat contemplada en l'article 52 de la Llei 20/2007 de societats anònimes i de responsabilitat limitada, que permetria a tercers perjudicats per actuacions dolosos o greument negligents de l'administrador reclamar la seva responsabilitat directa.

El tribunal de Batlles s'inclina per la primera opció, descartant la responsabilitat directa de l'administrador nomenat per l'AREB front a tercers. Aquesta conclusió resulta lògica i congruent amb les pròpies previsions de la Llei quan, en el seu article 12.1 preveu, que les funcions desenvolupades per l'administrador nomenat ho són en nom de l'AREB o sota el seu control (art. 12.1), sense per tant gaudir d'un àmbit competencial propi que pugui derivar en responsabilitat personal directa front a tercers pels danys ocasionats per actes dolosos o greument negligents. Aquesta responsabilitat només serà exigible de l'AREB que serà la sola que podrà reclamar contra l'administrador nomenat pels perjudicis soferts quan hagi incorregut en alguna de les greus conductes relatades.

Quart.- Consideracions en relació al contracte de 15-2-2012.

La Sentència impugnada aprecia que el contacte indicat era un contracte simulat i per via de conseqüència en declara la seva nul·litat radical. Per això destaca fonamentalment que les modalitats de prohibició de competència post contractual del Sr. Pulido s'establien per una durada temporal (10 anys) que superava abastament el termini màxim previst per la Llei del Codi de Relacions Laborals (3 anys); que els pagaments de 37.500.- EUR trimestrals que es reflectien en el compte corrent del demandant eren realitzats en efectiu sense que es justifiqués documentalment que provinguessin de A; que en els motius d'ampliació de la pòlissa de crèdit realitzada i que segons el demandant corresponia a un avançament de la compensació pel pacte de no competència es feia constar altra finalitat (regularització d'una herència) i que malgrat invocar- ho tampoc el demandant justificava que el mateix procedir s'hagués emprat prop d'altres treballadors de A tal i com raonava.

En aquesta eventualitat i malgrat admetre que aquests elements constituïen presumpcions judicials, considera que desvirtuaven les indicacions dels testimonis declarants (Srs. Carnero i ENTITY_11) que defensaven la seva realitat.

La Sentència d'instància estima la concurrència de simulació en el contracte atorgat entre les parts en la modalitat de simulació absoluta, sostenint així que malgrat l'aparença creada les parts no en pretenien la seva eficàcia sinó només crear una aparença enganyosa darrera la qual s'amaga, en realitat, l'absència de causa del contracte el que justificaria la seva inexistència o nul·litat per aquesta raó. En aquestes coordenades, a ningú pot escapar que la dificultat a l'hora d'establir la simulació de determinat negoci jurídic radica essencialment en la prova, i és que actuant les parts de manera concertada per tal de prevaldre's en la forma exterioritzada, els mateixos desplegaran esforços considerables en eliminar els vestigis de la simulació i per aparentar que el contracte és el reflex fidedigne de la realitat, el que obliga a recórrer a la prova de presumpcions, com a conjunt harmònic d'indicis, que poden fonamentar l'apreciació de la simulació.

En el supòsit que s'examina però, la valoració dels elements exposats pel Tribunal de Batlles no ens aboca a la mateixa conclusió. En efecte, en l'extracte de compte corrent del Sr. Pulido figuren diferents ingressos trimestrals en efectiu per imports de 37.500.- EUR en una ocasió (2-1-2013) i a partir del 3-4-2013 per import de 37.913.- EUR trimestrals (3-4-2013, 1-7-

2013, 1-10-2013, 7-1-2014, 1-4-2014, 30-6-2014, 1-10-2014 i 2-1-2015),

imports que corresponen exactament a la repercussió trimestral de la prima anyal (150.000 : 4 = 37500.- EUR) amb aplicació a partir del mes d'abril de 2013 dels increments per IPC pactats d'on davalla que la quantitat satisfeta resultés lleugerament superior.

Malgrat aquesta realitat inqüestionable, l'òrgan judicial d'instància fonamenta les seves conclusions en el fet que els pagaments de les quantitats indicades es realitzés en efectiu, sense que per tant existís traça comptable del seu origen. I si bé hem de convenir que el procediment emprat resulta com a mínim poc ortodox (si es té en compte que A era una entitat bancària), el director general del propi banc (Sr. ENTITY_10) i el responsable de serveis Centrals del Banc (Sr. ENTITY_11) confirmaven en el decurs de la declaració practicada el pagaments d'aquests imports. Tal conclusió es troba tanmateix indirectament ratificada per la pròpia conducta de les parts litigants quan en data 6-5-2014 atorgaven una ampliació de la pòlissa de crèdit de que disposava el Sr. Pulido (de 250.000 a 700.000.- EUR) pactant-se que aquesta s'amortitzaria mitjançant pagaments trimestrals de 38.000.- EUR, import que en definitiva resulta equivalent a la quantitat que percebia el demandant i que encara que no constitueixi l'objecte de la pòlissa de crèdit (es declarava que es destinava a assumir unes dificultats derivades de l'herència materna), si que va operar com una garantia pel banc que exigia destinar l'import íntegre del pagament efectuat a reduir el descobert.

En definitiva, cap element concorre en les actuacions que permeti desvirtuar que l'import de la compensació pactada no fos satisfeta trimestralment a través d'un ingrés en efectiu al compte del Sr. Pulido.

Pel que es refereix a que la durada del període de no competència (i per tant la seva retribució) excedís el topall màxim legalment contemplat o que el seu pagament no hagués d'intervenir amb posterioritat, una volta el període s'hagués exhaurit, tal i com sembla exigir la Llei, tampoc aquests elements són de naturalesa a desvirtuar les consideracions que hem pogut emetre en l'apartat anterior. En efecte, el fet que les parts a l'empara de l'autonomia de la voluntat hagin pogut establir una durada del pacte de no competència superior d'aquella que preveu el contracte, troba la sanció en la pròpia Llei, sense que per això suposi un indici que avali l'absència de causa del contracte avui examinat. Tampoc que la retribució hagi pogut intervenir durant el període de no competència, quan la Llei preveu que el seu pagament ha d'intervenir "transcorregut el termini de no-competència fixat" avala la tesis de la simulació: la finalitat d'aquesta previsió no és altra que assegurar a l'empresari un control efectiu sobre l'activitat de l'assalariat al respecte de la seva obligació de no competència abans de procedir-ne al seu pagament, evitant-li de satisfer compensacions quan el comportament del treballador menystenien la seva obligació. Aquesta previsió però no impedeix, especialment quan la durada del pacte de no competència és llarga i opera per imports importants, que el seu pagament pugui intervenir de manera fraccionada tot al llarg de la prestació.

Per tot l'exposat, s'ha de considerar que la valoració de la prova realitzada per l'òrgan judicial d'instància no resultava ajustada a dret i a les circumstàncies concurrents, sense que per tant concorrin elements en les actuacions que avalin la conclusió de la simulació absoluta que era apreciada, havent en conseqüència d'estimar-se el recurs d'apel·lació plantejat al respecte d'aquest extrem.

Cinquè.- Valoració sobre la durada del pacte de no competència. Hem indicat repetidament que el pacte de no competència s'establia en el concret supòsit que s'examina en una durada de 10 anys. Aquesta durada menysté les previsions de l'art. 48 del Codi de Relacions Laborals d'aplicació al supòsit en que ens situem, que el fixa en 3 anys, extrem aquest que, la representació processal de A ja denunciava en el seu escrit de contesta a la demanda. La representació processal del Sr. Pulido s'alça contra aquesta interpretació argüint essencialment que l'aplicació del pacte de no competència en les condicions pactes resultava favorable al treballador, part feble contractual, i que en conseqüència esqueia l'aplicació estricta del pactat.

L'abordatge d'aquest extrem ha d'intervenir des de la perspectiva de l'art. 4 del CRL quan disposa que "els manaments del Codi són imperatius i, llevat d'indicació contrària, constitueixen uns mínims irrenunciables de compliment obligatori per a treballadors i empresaris. En cas de dubte, la interpretació i l'aplicació s'ha de fer d'acord amb el principi in dubio pro operario".

El pacte de no competència limita les facultats i expectatives professionals del treballador, originant relacions recíproques per a les parts: el treballador s'ha d'abstenir professionalment durant un període de temps limitat i l'empresari, ha de compensar aquesta inactivitat econòmicament. La finalitat d'aquesta prestació no és altra que assegurar una estabilitat econòmica al treballador mitjançant uns ingressos durant un període d'abstenció professional. Des d'aquesta perspectiva, el legislador ha volgut que sota cap concepte la durada d'un pacte de no competència pugui ser superior a 3 anys, i quan aquesta pugui menystenir tal extensió temporal, s'haurà d'apreciar la nul·litat parcial del negoci jurídic, en el sentit d'eliminar les clàusules que menystenen preceptes imperatius de l'ordenament jurídic i la seva necessària substitució per les previsions de dret necessari eludides, evitant així el frau de llei, integrant el que la doctrina anomena nul·litat parcial coactiva o imperativa, el tot en mèrits de la regla "utile per inutile non vitiatur" (l'útil no es vicia per l'inútil), contemplada en el Digest 45, 1, 1, 5 ("Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu Pamphilum et Stichum spoponderis, Stichi adiectionem pro supervacuo habendam puto: nam si tot sunt stipulationes, quot corpora, duae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem")

L'establiment aquí d'un pacte de no competència per 10 anys resulta nul en tal extensió temporal però seria vàlid si aquest es limités a 3 anys, i aquesta serà la solució que haurà de ser acollida en el concret supòsit que s'examina, declarant la nul·litat parcial del pacte de no competència, reduint-ne la seva durada a 3 anys i que aquí també afectarà la seva retribució. En efecte, no existint en el codi de relacions laborals una previsió legal específica de tractament sobre els efectes de les nul·litats parcials en el contracte de treball com per exemple pot existir a Espanya en l'art. 9 de l'estatut del treballador que confereix als òrgans jurisdiccionals l'obligació de pronunciar-se sobre la supressió o manteniment de les retribucions establertes en parts del contracte declarades no vàlides, els efectes de la declaració de nul·litat parcial del pacte de no competència haurà de ser examinada des de la perspectiva del dret comú, de manera que preveient-se una modalitat de compensació anyal associada a l'absència de competència pel treballador, la limitació triennal que hem establert irradiarà en la seva retribució.

De manera molt hàbil, la representació processal del Sr. Pulido defensa també al llarg del procediment, que l'import de la compensació contemplada en el pacte cinquè del contracte, no intervenia exclusivament pel pacte de no competència sinó que el mateix també comprenia un "complement a la resolució contractual" quin import també es prorratejava per un període de 10 anys, i aquesta postura es veu corroborada, quan el Sr. Carnero en la seva testifical, mantenia que la compensació contemplada en aquest pacte comprenia tant la liquidació de la relació laboral com la retribució del pacte de no competència. No obstant, aquesta tesis ha de ser rebutjada a partir del moment en que en el propi contracte de 15-2- 2012 precisa que la relació laboral s'havia extingit "de mutu acord" entre les parts, modalitat aquesta prevista en l'art. art. 89.b del CRL, i que a diferència del que succeeix pels supòsits de rescissió del contracte de treball (articles 90 i ss), no exigeix el pagament de cap compensació o indemnització econòmica en benefici del treballador. En tal situació, l'eventual pagament d'un "complement a la resolució contractual" no troba el necessari suport legal que el recolzi, i comporta necessàriament, en defecte de precisió relativa a la concreta causa que el pugui justificar, que l'import íntegre contemplat hagi de ser imputat exclusivament a l'obligació de no competència.

En acord a tot el que hem pogut exposar, i atesa la nul·litat parcial del pacte que ja hem pogut declarar, l'obligació de no competència a càrrec del Sr. Pulido s'extingia al 15-2-2015, data a partir de la qual en cessava també la seva retribució. En haver intervingut el darrer pagament el 2-1- 2015 (recordarem que aquests es realitzaven de manera anticipada per trimestre), necessàriament s'ha de concloure que a la data de la demanda res es devia per aquest concepte.

Sisè.- Al marge de la retribució del pacte de no competència, la part recurrent pretén també la condemna de A a satisfer els honoraris d'advocat i de procurador que havia hagut d'assumir en els diferents procediments en curs en que s'havia vist immers i tanmateix el manteniment de la cobertura sanitària.

Aquestes pretensions es recolzen en els pactes 6 i 8 del conveni que en la pàgina 7 de la present resolució ja hem tingut ocasió de transcriure extensament, no es troben però afectats per la nul·litat parcial del pacte de no competència. Quant al manteniment de la cobertura sanitària s'ha d'acollir aquesta pretensió atès que en definitiva suposa una aplicació estricta dels termes del contracte subscrit.

Diferent solució però mereix la pretensió efectuada en relació als honoraris d'advocat. En efecte, si s'examina la minuta d'honoraris d'advocat que s'incorpora a les actuacions (folis 70 i ss) s'observa com aquests s'originen en l'àmbit d'un procediment penal seguit personalment contra el Sr. Pulido, en que segons argumenta A al llarg del procediment, els seus interessos resulten diversos. En aquesta situació quan la clàusula 6ª preveu que A assumirà els honoraris d'advocat generats en els procediment en que el Sr. Pulido pogués trobar-se immers per raó del lloc de responsabilitat que ocupava prop del banc, aquesta obligació s'ha de limitar als processos en responsabilitat generats en ocasió d'un exercici regular de les funcions directives però no podrà comprendre els procediments de naturalesa penal en que es determinarà si la conducta personal del recurrent contravenia la Llei penal, especialment quan d'aquest pot resultar un perjudici per al propi banc.

Setè.- Interessa també la condemna de A a satisfer una indemnització pels danys i perjudicis experimentats, especialment relacionats amb la pòlissa de crèdit en el seu dia subscrita (interessos de demora i altres). No obstant en haver jutjat que A ha satisfet la compensació pel pacte de no competència que en dret corresponia, cap perjudici pot per aquesta raó haver ocasionat.

Aquest motiu del recurs haurà per tant de veure's abocat al fracàs.

Vuitè.- Quant a les costes, l'èxit parcial de les pretensions del demandant comportarà que no hagi de fer-se pronunciament al respecte d'aquelles ocasionades en cap d'ambdues instàncies.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Pulido contra la Sentència 165/2019 dictada pel Tribunal de Batlles que es revoca, disposant en el seu lloc, l'estimació parcial de la demanda en el sentit que s'ha de reconèixer el dret del recurrent al manteniment de la cobertura sanitària fins el 15-2-2022, tot i declarant la nul·litat del pacte de no competència amb efectes a comptar del 15-2- 2015, desestimant les restants pretensions articulades i sense fer pronunciament en relació a les costes ocasionades en cap d'ambdues instàncies.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.