Exequàtur - Estats Units - maternitat subrogada (TSJC 416/17)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000416/2017 ORIGEN: EXEQUATUR

NIG: 5300531120170000014

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2018

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Que mitjançant escrit presentat en data 30-11-2017, el Sr. Girona va formular demanda d'exequàtur de l'Aute dictat en data 14-06-2017 pel novè Tribunal del Districte judicial de Nevada (Comptat de Douglas), als Estats Units.

II.- En data 21-11-2017 el Mgfc. Ministeri Fiscal manifesta que no s'oposa a la demanda presentada.

Seguidament les parts evacuaren els escrits de proposició de proves i conclusions, en virtut dels quals la part demandant sol·licita que es declari executori al Principat d'Andorra l'Aute dictat en data 14-06-2017 pel novè Tribunal del Districte judicial de Nevada (Comptat de Douglas), als Estats Units, i el Mgfc. Ministeri Fiscal no s'oposa a que es doni lloc al present exequàtur.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Resta acreditat a les actuacions que per Aute, de data 14-06-2017 el novè Tribunal del Districte judicial de Nevada (Comptat de Douglas) va declarar que el Sr. Girona és el futur pare del menor Vélez, el qual va néixer en data **-**-2017 i que la Sra. Esteban era la portadora o mare subrogada i que no ostenta cap dret parental respecte del nadó que naixeria, alhora que es feia constar que el material biològic pels embrions provenia del Sr. Girona i d'una donant anònima d'òvul.

L'article 49 de la Llei transitòria de procediments judicials exigeix per l'atorgament de l'exequàtur que la resolució compleixi amb els següents requisits:

. la competència de la jurisdicció que l'ha dictat.

. la regularitat del procediment seguit davant dita jurisdicció.

. l'aplicació de la llei competent segons les regles nacionals de conflicte.

. la conformitat a l'ordre públic nacional i internacional.

. l'absència de tot frau a la llei nacional

L'Aute ha esta dictat pel novè Tribunal del Districte judicial de l'Estat de Nevada (Comptat de Douglas), òrgan judicial competent, tota vegada que a la data de l'Aute el menor encara no havia nascut, però va néixer efectivament el **-**-2017 a l'XXXX a XXXX. En el procediment seguit davant la jurisdicció americana es va donar compliment als principis de defensa, audiència i contradicció, com ho reflecteix el fet que van comparèixer tant el pare Sr. Girona, com la mare subrogada i la seva parella, Srs. E., cadascun amb la seva direcció lletrada i van sol·licitar que s'establís la relació parental a favor del Sr. Girona.

Resta per analitzar si la sentència de la qual es sol·licita l'exequàtur contravé l'ordre públic nacional o internacional i l'absència de frau a la llei nacional.

II.- L'Estat de Nevada admet la maternitat subrogada, de manera que una resolució judicial, en el nostre cas la de 14-06-2017, permet l'establiment de la paternitat d'un nadó quan aquest ha estat gestat per una altra persona, la mare biològica, en virtut d'un contracte entre aquesta darrera i la part agent, en el que s'ha emprat material biològic del pare i un òvul d'una donant anònima.

Front a la possible al·legació de l'ordre públic internacional que impedeix la inscripció en el Registre Civil de la filiació per gestació subrogada (com així succeeix a l'Estat espanyol - art. 10 Llei 14/2006, de 26 de maig, de tècniques de reproducció assistida-, segons la sentència del Ple del Tribunal Suprem de data 6 de febrer de 2014 i com ha passat a França - art. 16.7 Code civil-, obligant el TEDH a canviar la jurisprudència de la Cour de Cassation), aquesta Sala entén que el concepte d'ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat, la qual cosa provoca que el concepte d'ordre públic no sigui fix o immutable sinó que varia d'un Estat a un altre i, fins i tot, dins del propi Estat evolucioni al llarg del temps.

Precisament, aquesta relativitat i mutabilitat del concepte d'ordre públic permet entendre com alguns països admeten la gestació subrogada i altres la prohibeixen, tot considerant que la mare només pot ser la biològica i declarant la nul·litat del contracte de gestació subrogada. Esdevé il·lustrativa al respecte la cita de la STEDH Cas Mennesson vs. França, en el que el Tribunal descriu la varietat de solucions dels 35 països signants del Conveni d'Europa:

"78. La Cour observe en l'espèce qu'il n'y a consensus en Europe ni sur la légalité de la gestation pour autrui ni sur la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d'intention et les enfants ainsi légalement conçus à l'étranger. Il ressort en effet de la recherche de droit comparé à laquelle elle a procédé que la gestation pour autrui est expressément interdite dans quatorze des trente-cinq États membres du Conseil de l'Europe - autres que la France - étudiés ; dans dix d'entre eux, soit elle est interdite en vertu de dispositions générales ou non tolérée, soit la question de sa légalité est incertaine ; elle est en revanche expressément autorisée dans sept pays et semble tolérée dans quatre autres. Dans treize de ces trente-cinq États, il est possible d'obtenir la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d'intention et les enfants issus d'une gestation pour autrui légalement pratiquée à l'étranger. Cela semble également possible dans onze autres de ces États (dont un dans lequel cette possibilité ne vaut peut-être que pour le lien de filiation paternel lorsque le père d'intention est le père biologique), mais exclu dans les onze restants (sauf peut- être la possibilité dans l'un d'eux d'obtenir la reconnaissance du lien de filiation paternelle lorsque le père d'intention est le père biologique) (paragraphes 40-42 ci-dessus)".

Malgrat el que s'acaba d'afirmar, el concepte d'ordre públic d'un país s'ha d'entendre també integrat pel sistema o conjunt de drets i llibertats garantits per la Constitució Andorrana de 1993 i en els convenis internacionals de drets humans que han estat ratificats per Andorra. En aquest sentit, Andorra ha ratificat el Conveni fet a Roma l'any 1950 per a la protecció dels drets humans.

La qüestió que ara ens ocupa ha estat objecte d'estudi per recents resolucions del TEDH que han establert la interpretació que s'ha de donar a l'article 8 CEDH en relació a la protecció de l'infant respecte de les conseqüències de la gestació subrogada.

En efecte, si bé, en ocasions anteriors, hem analitzat l'existència de família de fet, quan, malgrat l'absència de relació biològica entre la mare i les filles nascudes per maternitat subrogada, fa més de 11 anys que la part agent exerceix la seva custòdia i té cura de tots els aspectes que afecten a les menors, tant des de l'àmbit personal com patrimonial (STSJA de 12-07- 2017), en el present cas existeix vincle biològic entre el sol·licitant del reconeixement de la paternitat segons la resolució judicial americana, i el menor nascut mitjançant la gestació subrogada.

En segon terme, no es tracta d'examinar aquí el dret de la part agent, sinó els efectes que el no reconeixement de la sentència estrangera que reconeix la maternitat de la mare produiria en relació al menor.

Hem afirmat, a la nostra sentència de data 12-07-2017, que no hi ha dubte que la manca d'inscripció d'un menor en el Registre civil del Principat d'Andorra podria generar una situació d'inseguretat jurídica, alhora que afectaria la seva identitat dins de la societat andorrana. I encara més, l'establiment del reconeixement de la resolució judicial estrangera afecta a l'eventual adquisició de la nacionalitat, a la filiació, als drets successoris i, fins i tot, a la legalitat de l'estància del menor al país després de l'assoliment de la majoria d'edat.

El Tribunal Europeu de Drets Humans ha tingut ocasió d'examinar en diferents casos el problema que ara ens afecta.

Els afers Mennesson i Labassée van ser resolts per les SSTEDH de 26-06-2014, mentre que el cas Foulon i Bouvet varen ser objecte de la STEDH de 21-07-2016.

En els casos Mennesson i Labassée, el TEDH ha entès que no existeix violació de l'article 8 del Conveni Europeu de Drets humans en relació als pares, mentre que sí s'ha produït respecte dels fills per la vulneració del seu dret a la vida privada, tot tenint en compte l'interès superior del menor.

Assevera el TEDH que els Estats signants de la Convenció disposen d'un marge d'apreciació important per a considerar allò que és necessari en una societat democràtica, però aquest marge es veu reduït quan es projecta sobre un extrem rellevant de la identitat dels menors, com és la seva filiació.

En aquests supòsits, el marge que té l'Estat es veurà habitualment o ordinàriament restringit (STEDH Mennesson vs. France "77. Elle rappelle que l'étendue de la marge d'appréciation dont disposent les États varie selon les circonstances, les domaines et le contexte et que la présence ou l'absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (voir, par exemple, Wagner et J.M.W.L. et Negrepontis-Giannisis, précités, § 128 et § 69 respectivement). Ainsi, d'un côté, lorsqu'il n'y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l'Europe, que ce soit sur l'importance relative de l'intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l'affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, la marge d'appréciation est large. De l'autre côté, lorsqu'un aspect particulièrement important de l'existence ou de l'identité d'un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l'État est d'ordinaire restreinte (voir en particulier, S.H. et autres c. Autriche, précité, § 94)".

En canvi, el dret a respectar la vida privada dels menors, que comporta que cadascun d'ells pugui determinar la substància de la seva identitat, comprenent la seva filiació, sí es veu afectat pel no reconeixement de la gestació subrogada:

"99. Il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ses ressortissants de recourir à l'étranger à une méthode de procréation qu'elle prohibe sur son territoire (paragraphe 62 ci-dessus). Il résulte toutefois de ce qui précède que les effets de la non reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d'intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes, dont le droit au respect de la vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté. Se pose donc une question grave de compatibilité de cette situation avec l'intérêt supérieur des enfants, dont le respect doit guider toute décision les concernant".

L'any 2016, el Tribunal Europeu de Drets Humans ha analitzat els casos Foulon i Bouvet (STEDH de 21 de juliol de 2016).

El TEDH va constatar que el present afer Foulon i Bouvet contra França era similar als casos Mennesson i Labassee i, aleshores, empra per a la resolució de la controvèrsia idèntic aparell argumental, no s'ha produït la violació de l'art. 8 del CEDH en relació als pares però sí respecte dels fills menors a la seva vida privada.

Recentment, la Gran Sala del TEDH ha dictat una sentència, de data 24-01-2017, Paradiso e Campanelli vs. Itàlia, en el que es planteja la problemàtica de la gestació subrogada quan el material biològic de les parts litigants no ha estat emprat i en el que el propi menor no és recurrent, diferències ambdues substancials. En aquest cas, el menor només havia passat amb els recurrents sis mesos a Itàlia i dos mesos previs a Rússia.

En el present cas, no esdevé qüestionat que el material biològic fou emprat per a la fecundació de l'òvul que es va implantar a la mare de lloguer (així es refereix a l'Aute del novè Tribunal de Districte judicial de Nevada de 14-06-2017), de manera que el lligam o vincle biològic entre qui insta l'execució de la resolució estrangera i el menor afectat és clar.

A les consideracions anteriors, hem d'afegir que l'article 3 de la Convenció de les Nacions Unides, feta a Nova York el 20-11-1989, sobre els drets de l'infant, preveu que l'interès superior del menor ha de ser el criteri primordial a adoptar en totes aquelles decisions que afecten als menors. A més, a diferència d'Espanya (art. 10 de la Llei 14/2006, de 26 de maig, de tècniques de reproducció assistida) i França (art. 16.7 CC) on es prohibeix la gestació per subrogació i es declara nul el contracte en virtut del qual es pacta aquesta actuació, i a Itàlia on solament s'admet la fecundació in vitro homòloga, a l'ordenament andorrà no existeix una prohibició expressa.

En efecte, l'ordenament andorrà no conté una norma expressa que es pugui invocar per a la defensa de l'ordre públic internacional o per l'al·legació del frau internacional.

Per tant, atès que l'article 13.2 CA ordena als poders públics la protecció de la família i davant l'absència de prohibició en consonància amb el principi prioritari de l'interès del menor recollit a la Convenció de drets de l'infant, i que la negativa al reconeixement produiria una afectació o ingerència directa en la identitat dels menors i en la seva incardinació a la societat andorrana, al marge de deixar indeterminada la filiació, l'eventual adquisició de la nacionalitat, els drets successoris o el seu estat quan assolissin la majoria d'edat, aquesta Sala considera que, d'acord amb allò previst a l'article 8 de la CEDH i la jurisprudència esmentada, procedeix atorgar el reconeixement a la resolució judicial dictada pel novè Tribunal del Districte judicial de Nevada (Comptat de Douglas) en data 14-06-2017, tota vegada que no s'aprecia, a criteri d'aquest Tribunal cap vulneració de l'ordre públic nacional o internacional ni del frau que obsti l'atorgament de l'exequàtur instat.

III.- No procedeix efectuar imposició de costes processals en el present procediment.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMEM la demanda d'exequàtur, promoguda pel Sr. Girona i declarem executori a Andorra l'Aute dictat pel novè Tribunal del Districte judicial de Nevada (Comptat de Douglas) en data 14-06-2017, en el que s'estableix la paternitat de la part agent respecte del menor Vélez. No procedeix efectuar imposició de les costes processals.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.