Batlle de reforç, Jutge predeterminat i dret a un procés degut- Cosa jutjada - Qualificació de contracte d'obra - Contracte informàtic - Prova dels incompliments (3100399/2013)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000255/2022 ORIGEN: 3100399/2013 - 0

NIG: 5300542120140001867

PARTS:

Apel·lant: Puig

Representant: Sra. Alcalá

Advocat: Sr. Sainz

Apel·lat: Raya

Representant: Sr. Morales

Advocat: Sr. Badía

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Batlle de reforç, Jutge predeterminat i dret a un procés degut- Cosa jutjada - Qualificació de contracte d'obra - Contracte informàtic - Prova dels incompliments.

SENTÈNCIA 000123/2023

Andorra la Vella, l'11 d'octubre del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat C, SA (ENTITY_7), que és una societat especialitzada en matèria de recursos humans, va contractar la societat B, SL (ENTITY_4), en data 10 de maig del 2002, per realitzar un programa informàtic que permetés l'encreuament àgil entre un perfil professional cercat i la informació continguda en els currículums de candidats.

2.- En data 13 de setembre del 2012, aquesta Sala va desestimar el recurs d'apel·lació formulat per la societat B i va confirmar la sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle del dia 10 de febrer del 2012 que, estimant l'excepció d'inexecució aixecada per la defenent, havia desestimat la demanda formulada en data 30 d'octubre del 2009 per B contra C per tal d'obtenir la seva condemna a pagar-li l'import de 7.956,31EUR per impagament de factures en relació a l'execució del referit contracte (procediment abreujat autes B-1302-5/2009).

3.- Per escrit de data 18 de juny del 2013, la representació processal de C, SA, va formular demanda contra B, SL, a tramitar pel procediment ordinari, demanant la resolució del contracte i la condemna de B, SL, a pagar-li:

176.188,63.-euros corresponent als imports abonats a B, SL,

27.244,90.-euros corresponents a les factures pagades a la societat D,

1.375.-euros corresponents al període de resolució anticipada del contracte per part del F,

118.800.-euros en concepte de lucrum cessant en el cas que es consideri que la renovació del contracte amb el client fos de durada indeterminada o bé i en el negat cas que no es considerés que la renovació fos per una durada indeterminada, l'import de 29.531,44.-euros considerant aleshores que la renovació hauria estat per un període de cinc anys,

1.-euro simbòlic en concepte de danys morals,

el tot amb els interessos al tipus legal a partir de la data de la contesta a la demanda, amb imposició a la defenent del pagament de la totalitat de les costes del litigi, amb expressa inclusió dins d'elles dels honoraris d'advocat, de procurador i de perit.

4.- Per escrit del 20 de novembre del 2013 , la representació processal de la societat B, SL, es va oposar a la demanda sol·licitant la seva íntegra desestimació i la condemna en costes a l'agent, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

5.- Per Sentència del 14 de juliol del 2021, el Tribunal Constitucional va estimar el recurs d'empara de la representació processal de la societat C i va declarar que s'havia vulnerat el seu dret fonamental a un judici de durada raonable, el que va donar lloc a la corresponent demanda d'indemnització davant del Ple d'aquest Tribunal Superior, resolta el 28 de juny del 2022.

6.- En data 01-09-2022, el Tribunal de Batlles va decidir :

"Primer.- Estimar parcialment la demanda formulada per la societat C, S.A. (ENTITY_7) envers la societat B, S.L. (ENTITY_4).

Segon.- Declarar la resolució del contracte subscrit entre la C, S.A. (ENTITY_7) i la societat B, S.L. (ENTITY_4) en relació al programa informàtic X&Y, amb efectes a la data en què l'agent va formular la demanda, el dia 19-06-2013.

Tercer.- Canalesmnar a B, S.L. (ENTITY_4) a satisfer a l'agent l'import total de 177.563,63EUR en concepte de danys i perjudicis soferts, majorat dels interessos legals corresponents a comptar de la data de contesta a la demanda.

Quart.- No efectuar cap pronunciament sobre la condemna en costes, a raó d'allò previst al darrer fonament jurídic de la present resolució judicial."

7.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de B, SL.

Demana, amb caràcter principal i de forma prèvia a entrar al fons del procediment, la nul·litat de la sentència i del procediment d'instància des del moment en que es feu càrrec com a ponent l'Hble. Batlle Alvarado, retrotraient el procediment a primera instància, en el moment en que el va realitzar el Batlle president anterior i substituint a les Batlles Téllez i Cepeda per altres dos batlles diferents en estar aquestes contaminades per la participació en el procediment d'un batlle incompetent per formar sala en el present procediment.

Sosté al respecte que s'ha produït vulneració dels drets fonamentals al dret a un Tribunal predeterminat per la Llei i al procés degut.

Argumenta que existeix irregularitat en el nomenament del Batlle de reforç i ponent, qui no ha practicat les proves i a qui s'han atorgat funcions que no estan previstes legalment ; que dit nomenament no encabeix en cap dels motius i supòsits previstos per l'article 50 LQJ, i que el President de la Batllia s'ha extralimitat en les atribucions que la Llei li atorga.

Amb caràcter subsidiari, demana la seva revocació i la desestimació en tots els seus extrems de la demanda interposada de contrari.

Sosté en primer lloc que la causa número B-1302-5/2009 i TSJC 76/12 no té efecte de cosa jutjada tota vegada que no existeix ni connexió ni identitat d'objecte ni de causa petendi entre ambdues causes sinó que es tracten de dues causes completament diferents, i que en l'anterior C no havia reclamat res a B.

Sosté en segon lloc que el contracte és de serveis i no pas d'obra ja que X&Y era un software fet a mida i creat expressament per satisfer unes necessitats concretes de C, és a dir, un programa de gestió dels recursos humans d'una única empresa que s'engloba en un contracte de prestació de serveis.

Sosté en tercer lloc que no existeix cap incompliment per part seva i que en haver-se acreditat que el programari funcionava correctament en el moment en què abandona B i va decidir deixar de treballar per la demandant, havent aquesta continuant amb l'explotació del programari no essent en qualsevol cas B responsable de la manca de funcionament de les modificacions posteriors efectuades per tercers (D i/o X), no tenint en cap cas ni valor ni caràcter probatori la pericial de contrari efectuada amb informacions i documentació aportada per D, empresa que durant 5 anys va prestar els seus serveis a l'agent i col·laborar amb l'agent en l'explotació del programari.

8.- La representació processal de C, SA, demana desestimar íntegrament el recurs i confirmar íntegrament la sentència de primera instància i les mesures d'assegurament adoptades en primera instància, i la condemna a l'adversa al pagament de les costes d'aquesta segona instància, inclosos els honoraris d'advocat, de procurador i de perit.

Exposa en resumit que ella no ha sostingut mai que la designació de la Batlle de reforç vulnerés el dret a un procés degut i al jutge predeterminat i que la idoneïtat d'aquest nomenament queda degudament i àmpliament argumentada en l'Aute de data 20 de juny del 2022 del Tribunal de Batlles; que sí que existeix cosa jutjada doncs les sentències anteriors es van pronunciar sobre la naturalesa del contracte i el grau d'incompliment del mateix, essent per tant aquestes qüestions ja resoltes ; que es tracta d'un contracte d'obra i que no és cert que es va ampliar la petició inicial i requerir una prestació de serveis per implementar funcionalitats i nous requeriments sinó el programari no va ser mai convenientment funcional i presentava nombrosos errors ; que la tasca de D nou fou en cap cas de crear un nou sistema informàtic sinó de posar solució a aquells defectes i errors que existien en el programari creat per B ; que ha quedat establert l'incompliment del contracte i la principal, i que la més contundent proba en és l'informe tècnic del Sr. Oller, membre de l'associació de petits judicials i forenses de Catalunya.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Pel que fa a la qüestió de la Batlle ponent i de la composició del Tribunal de Batlles, escau primer exposar que :

en data 15-05-2013, el president de la Batllia es va designar com a Batlle civil número 3, per torn de ponències, per a la tramitació de la present causa.

en data 11-02-2022, es va acordar destinar l'Hble. Batlle Alvarado com a Batlle de reforç a les seccions civils i administrativa de la Batllia, amb efecte al 01-03-2022.

en data 15-03-2022, i trobant-se els autes pendents de dictar sentència des del 25-11-2020, el president de la Batllia va dictar acord assegurant les funcions de la Batlle de reforç, Alvarado, en una sèrie de 26 causes entre les quals la present causa 31000399/2013. Dit acord va ser comunicat a les parts mitjançant Providència del 23-03-2022 firmada per dita Batlle de reforç, i es va concedir a les mateixes un termini de vuit dies a fi que manifestessin el què tinguessin per convenient al respecte.

en data 31-03-2022, la representació processal de la societat B, SL, va impugnar aquella decisió del 15-03-2022 i va sol·licitar que la Batlle de reforç s'abstingués de realitzar qualsevol acte jurisdiccional fins a dictar resolució en relació a la seva impugnació.

en data 01-04-2022, la Batlle va donar trasllat a les parts de l'acord del 11-02-2022.

en data 04-04-2022, la representació processal de C també va demanar que fos el Batlle "titular" qui resolgués el plet, i en data 16-06-2022, la representació processal de B, SL, va demanar que s'apartés la Batlle de reforç del coneixement de la causa.

Per Aute del 20-06-2022, el Tribunal de Batlles, i actuant la Batlle de reforç com a ponent, va dictar Aute en el sentit de no donar lloc a les peticions formulades per les parts agent i defenent a través de llurs escrits presentats en dates 31 de març, 4 d'abril i 16 de juny del 2022, mantenint-se com a ponent fins a que es dicti la resolució ara apel·lada.

L'article 10 de la Constitució andorrana i l'article 6 CEDH garanteixen l'accés a un jutge independent, imparcial i predeterminat per la Llei. Es tracta d'assegurar la preeminència del dret i la separació dels poders, així com la confiança dels ciutadans en el sistema judicial, el tot mitjançant la recerca de l'equitat global del procediment.

S'ha de garantir l'existència d'una via judicial efectiva que permet reivindicar els seus drets civils però no es tracta d'un dret absolut doncs es pot veure limitat sempre i quan no es restringeix fins al punt de limitar la seva pròpia substància, i que aquestes limitacions persegueixen un objectiu legítim i si existeix una relació raonable de proporcionalitat entre els mitjans emprats i l'objectiu perseguit.

Per tant el tribunal ha de ser establert de manera conforme a la llei.

La noció de legalitat d'un tribunal es refereix tant a la seva composició en cada cas, com en la fase prèvia al procediment que va donar lloc al nomenament dels jutges a les seves funcions (TEDH Guurmundur Andri astr'sson c. Islàndia ).

Fins i tot un òrgan establert per la llei a títol excepcional i transitori es pot considerar com un "tribunal establert per la llei" en el sentit de la Convenció (TEDH Xhoxhaj c. Albània, 2021, 28 284-288).

Correspon als tribunals organitzar els seus procediments per a garantir una bona administració de la justícia. L'assignació d'un cas a tal o tal altre jutge depèn del seu marge d'apreciació en la matèria. No obstant això, per ser compatible amb l'article 6, ha de complir els requisits d'independència i imparcialitat (TEDH Pasquini c. San Marino). El jutge assignat a l'afer ha de ser independent del poder executiu i la seva assignació a l'afer no pot dependre únicament de la discreció de les autoritats judicials, i s'ha de distingir entre l'assignació i la reassignació d'un cas.

Per tant, malgrat el que sembla considerar la part apel·lant, no existeix un dret adquirit a la composició del tribunal ja que la mateixa es pot modificar per raons organitzatives.

En el nostre cas, l'article 50 LQJ disposa que :

"1. El president del Tribunal de Batlles, com a responsable de l'organització i el bon funcionament de la Batllia d'Andorra, adopta les mesures oportunes a aquest efecte, i també per assegurar la continuïtat de les seves tasques. També assumeix la representació de la Batllia davant les institucions.

La Batllia queda estructurada en les seccions Civil, Administrativa i de Menors, i en dues seccions d'Instrucció, una de les quals és competent per conèixer de les infraccions penals (...)

En iniciar-se l'any judicial el president de la Batllia estableix, d'acord amb els nomenaments respectius acordats pel Consell Superior de la Justícia, l'adscripció principal i subsidiària dels batlles a cadascuna de les seccions Civil, Administrativa i de Menors, i també decideix pel que fa a les funcions de batlles de les dues seccions d'Instrucció i, si escau, de batlle suplent o de reforç, en els termes que preveu l'apartat 4.

El president adopta les decisions en aquest àmbit, després d'haver escoltat els altres batlles, amb la finalitat d'assegurar una durada suficient de les funcions confiades a aquests darrers i d'afavorir una justa distribució de les tasques.

El Consell Superior de la Justícia pot crear places a la Batllia per suplir provisionalment les baixes de batlles que es produeixin i per reforçar les oficines judicials que ho requereixin. Les places de suplència i reforç tenen la mateixa consideració que les altres places de la Batllia.

El Consell Superior de la Justícia pot nomenar batlles substituts per cobrir provisionalment places vacants, en els termes de l'article 66 quater."

Per tant, sí que la possibilitat de designar un batlle de reforç com es va fer està legalment prevista i el Tribunal Constitucional va decidir en el seu Aute del 13 de juny del 2022 (causa 2022-29-RE), que :

"La designació i l'adscripció de la batlle de reforç s'han dut a terme de conformitat amb les exigències definides per la llei, que atorga al president del Tribunal de Batlles la responsabilitat de l'organització i del funcionament de la Batllia, sense que el dret a un tribunal imparcial predeterminat per la llei, ni el dret a un procés degut hagin estat vulnerats."

D'altra banda, tampoc el fet que el primer ponent hagi practicat les proves quan la Batlle de reforç es va designar ja acabat el procediment i essent el cas pendent de dictar sentència constitueix un obstacle legal a aquesta designació, sobre tot quan el procediment es va seguir segons el procediment escrit, com bé ho ha motivat el Tribunal en el seu Aute del 20- 06-2022.

El President de la Batllia en res s'ha extralimitat i la seva decisió correspon al bon govern de l'administració de Justícia, essent l'objectiu del tot legítim, és a dit accelerar l'evacuació de les causes.

Aquesta designació es podia perfectament formalitzar mitjançant un Acord, que no requereix una motivació específica sobre la necessitat de reforç fora de recordar els articles aplicables.

Així les coses, no existeix cap vulneració del dret a un procés degut i cap motiu per anul·lar la sentència.

Aquest aspecte principal del recurs s'ha de desestimar.

Segon.- Pel que fa a la qüestió de la cosa jutjada no repetirem aquí les consideracions de la sentència sobre dita noció ni les nostres sentències que cita (TSJC 122/2018 de data 24-07-2018 i TSJC -40/2020 de data 30- 11-2020) sinó que només indicarem que és amb bon criteri que el tribunal ha considerat que és l'efecte positiu de la cosa jutjada que està en joc aquí doncs la part agent invoca com a fonament de la seva acció les dues sentències que foren pronunciades el 10 de febrer de 2012 pel Tribunal Unipersonal i el 13 de setembre de 2012 per aquesta Sala.

És cert que en aquell procediment abreujat anterior B-1302-5/2009, la part agent era l'actual part defenent (i vice versa) i que C no havia presentat cap demanda reconvencional sinó que només s'havia oposat via excepció al pagament de les factures reclamades par B.

Però, en el seu escrit de contesta, C ja anunciava que estava preparant una demanda judicial a tramitar pel procediment ordinari (únic procediment aplicable a la reclamació que volia interposar) per tal de reclamar els danys i perjudicis ocasionats per la mala execució del contracte d'obra per part de B (sia el present procediment).

Sobre tot, dites factures s'havien emés justament en execució del contracte avui discutit i C havia aixecat l'excepció d'inexecució.

I per resoldre el litigi la sentència d'instància i la sentència de confirmació d'aquesta Sala van haver de resoldre dues qüestions, és a dir, la de la qualificació del contracte i la d'un incompliment del mateix per part de B. Van resoldre en el mateix sentit de jutjar que ens trobem front a un contracte d'obra i que B el va incomplir. Així vam motivar :

"L'exceptio non rite adimpleti contractus, plantejada per "C, S.A.", autoritza la part defenent a retenir el pagament de la totalitat o part del preu exigit fins la correcta finalització d'una obra. Aquesta excepció procedeix en cas de compliment parcial o defectuós del contracte, sempre i quan tingui entitat suficient, i persegueix la protecció de l'equilibri contractual.

En el cas que ens ocupa, les proves que obren en autes justifiquen el refús de pagament de "C, S.A.".

D'entrada, el contracte litigiós s'ha de qualificar com a contracte d'obra, en la mesura que "B, S.L." es va comprometre a confeccionar un programa informàtic pel compte de "C, S.A." i pel preu pactat de 43.416,24 EUR. Per conseqüent, "B, S.L." té una obligació de resultat, cosa que implica necessàriament que el treball realitzat ha de ser exempt d'anomalies, com ara vicis de concepció. Endemés, és obvi que el bastiment d'un programa informàtic específic requereix un anàlisi acurat de les necessitats del client, tot als efectes de suggerir la solució tècnica més adaptada al propietari de l'obra. En el litigi que ens ocupa, ambdues obligacions (de resultat i de consell) són particularment intenses per part de "B, S.L.", tota vegada que "C, S.A." és una societat dedicada a la gestió dels recursos humans, sense cap competència especial en matèria informàtica.

Respecte del peritatge del Sr. M, emès a instància de "C, S.A.", les seves conclusions són especialment contràries als interessos de "B, S.L.".

En efecte, l'esmentat pèrit (tècnic superior informàtic i membre de l'associació de pèrits judicials i forenses de Catalunya) conclou que l'anàlisi inicial de les necessitats reals de "C, S.A." era mancada de rigor i de detall (folis 653, 654 i 656). Aquesta equivocació va propiciar nombroses ampliacions posteriors de l'aplicatiu, amb el conseqüent sobrecost (+468%, foli 656) i retards (41 mesos enlloc dels 8 previstos inicialment, foli 659), però sobretot un "codi" (instruccions que segueix l'ordinador per executar un programa) confús i extens que comporta un manteniment molt costós (foli 655 i 658). L'informe també assenyala que "B, S.L." no va tenir la cautela de provar l'aplicatiu abans de passar a la fase de realització (foli 657). Aquest error metodològic va suposar més complicacions a nivell del codi, degut a que les modificacions sol·licitades posteriorment per "C, S.A." o els seus clients no estaven dissenyades en l'estructura inicial. Per acabar, l'expert no dubta en afirmar que el programa lliurat no és susceptible de ser comercialitzat actualment (foli 655), puix encara presenta 10 errors molt greus i 19 de greus que fan inútil el programa en el seu conjunt (foli 658). Una part d'aquestes errades estan relacionades als folis 654 i 655, entre elles: funcionament incorrecte dels filtres de selecció; acabament sobtat del programa, amb pèrdua del treball realitzat; errors en les taules; problemes amb la publicació de les ofertes de treball a la pàgina web; funcionament incorrecte en cas de modificació de dades; problemes amb l'enviament de correus; presentació desordenada dels resultats que no permet la localització d'un registre en concret ...

El peritatge del Sr. Canales (quin perfil professional es desconeix), malgrat ser molt menys complert que l'anterior, tampoc confirma la correcció dels treballs duts a terme per "B, S.L.". És cert que l'expert considera suficient l'estudi previ i que el nivell de personalització del programa no estava previst inicialment (folis 1047 i 1048). Ara bé, el problema ja no és tan de saber si la metodologia emprada va ser correcta o no, sinó si el "programa base" funciona normalment, independentment de les adaptacions d'aquest a cada empresa. En aquest sentit, el Sr. Canales també reconeix -com el Sr. M- que hi ha errors i disfuncions en l'aplicatiu (foli 1048).

Per conseqüent, la responsabilitat de "B, S.L." esdevé clara, car front a les nombroses mancances detectades, no ha desplegat cap mena de prova tècnica destinada a provar la correcció de la seva feina, conforme a la seva obligació de resultat. Endemés, les crítiques particulars que realitza contra el peritatge del Sr. M, es fan només en fase de recurs d'apel·lació, cosa que tampoc permet el seu control jurisdiccional segons l'adagi "pendente appellatione, nihil innovatur".

La recurrent basa una part significativa del seu recurs en la immixtió, per part de "C, S.A.", en la feina de concepció del programa, sol·licitant constantment noves millores. Com molt bé indica la sentència apel·lada, la diligència professional exigia a "B, S.L.", en la seva qualitat d'empresa especialitzada en el sector de la informàtica, de refusar les ordres de "C, S.A." si apareixien contràries a la bona fi del projecte. I si resulta que va sucumbir a les exigències de "C, S.A.", quins membres, insistim, no tenien cap mena de qualificació tècnica, n'ha de suportar les conseqüències. Tanmateix, fins i tot si admetéssim que "C, S.A." comunicava incorrectament els requeriments de les empreses que utilitzaven el software "X&Y", ho havia de referir i negar-s'hi si en comprometia la funcionalitat final..."

Per consegüent sí que existeix efecte positiu de cosa jutjada doncs es tracta avui de les dues mateixes qüestions que determinen la resolució de la reclamació de C que, després d'haver encomanat una pericial complementària sobre la revisió econòmica de la relació contractual i haver recopilat una sèrie de documents de caire econòmic, pretén obtenir ara la resolució amb totes les seves conseqüències del mateix contracte per l'incompliment imputable a B.

La part apel·lant invoca l'ara vigent article 250.3 CPC per sostenir que les condicions de la seva aplicació no quedarien reunides. Però és tot el contrari, ja que dit article disposa que la sentència ferma que dicta un tribunal vincula qualsevol altre tribunal que conegui un altre procés en què el que s'hagi decidit en virtut d'aquesta sentència ferma sigui el pressupòsit o un dels elements de fet o de dret que són objecte del procés esmentat. Aquesta situació és exactament la que es dóna en el present procediment.

Per consegüent, hem de confirmar la conclusió de la instància al respecte.

Tercer.- Pel que fa a la qualificació del contracte, ja acabam de dir que aquesta qüestió havia estat resolta al 2012.

Nogensmenys, podem afegir que si bé el contracte d'obra i el contracte de serveis tenen un origen idèntic en el dret romà, es tracta de dos contractes distints.

El contracte de serveis com el contracte d'obra són uns contractes consensuals (non verbis, sed consensu contrahitur D 19,2,1) que no requereixen la seva formalització per escrit.

Si aquesta manca de formalització en el present cas -potser imputable al fet que el responsable de B i el de C són germans- pot complicar la prova, això és del tot relatiu ja que no constitueix cap obstacle per a la deguda qualificació del contracte segons la voluntat comuna de les parts, sobre tot quan existeix un pressupost.

El contracte d'obra exigeix solament l'acord de les parts sobre l'obra a fer i el preu que s'hagi de pagar i es caracteritza pel fet que el contractista es compromet a un resultat predeterminat , sense integrar cap caràcter aleatori en el mateix, quant el contracte de serveix es caracteritza per l'obligació de portar a terme certa activitat emprant la màxima diligència segons la lex artis de la seva professió, amb la possibilitat de determinar posteriorment el preu del servei.

En el nostre cas, B es va comprometre a confeccionar per compte de C el programa informàtic anomenat "X&Y" que analitza el perfil professional a partir dels currículum contingudes amb una basa de dades i pel preu pactat de 43.416,24 EUR (per a l'aplicació i no pas el seu desenvolupament). Sí que tal encàrrec per a realitzar i proveir el programa, que C volia comercialitzar després de la seva realització per B, el tot per un preu pactat i un termini de lliurament predeterminat, és un contracte d'obra (veure en aquest sentit i a títol d'exemple la resolució del Tribunal Superior de la Mitra del 13 d'abril del 1993 relatiu al programa informàtic per una farmàcia).

No canvia la seva qualificació el fet que B va tenir d'intervenir en moltes ocasions per a arreglar els desperfectes que venien apareixent en el funcionament del programa com ho demostren els nombroses missatges intercanviats sobre el tema entre les parts i els "tiquets" emesos, com ho veurem seguidament.

Quart.- Pel que fa a l'incompliment del contracte per part de B, és de precisar que en el primer procediment és l'excepció non rite adimpleti contractus que es va aplicar, i que cal ara establir si existeix un incompliment que permet justificar la resolució, és a dir suficientment greu i que afecta l'obligació principal de B.

Dita obligació era lliurar el programa i que el mateix funciones segons el compromís assumit per B.

Hem de recordar aquí la motivació de la nostra sentència del 2012 citada al Fonament de dret Segon.- segons la qual la prova de l'incompliment ressortia principalment de la pericial de part realitzada pel Sr. Oller -tècnic superior informàtic i membre de l'associació de perits judicials i forenses de Catalunya- i que la pericial judicial no només era insuficient per a contradir sinó que també apuntaba els defectes del programa. Mantenim evidentment aquestes consideracions.

Per la resta, només podem compartir l'acurada, extensa i complerta valoració de la prova per part del tribunal de Batlles, tot i afegint el següent.

Per combatre la conclusió assolida en la nostra sentència del 2012 en relació als incompliments, la part defenent va aportar una pericial informàtica de part i va interessar una sèrie de testimonis i documents per a intentar establir que el seu programa funcionava correctament i que són els incessants canvis que volia efectuar C que van generar les dificultats i el sobrecost.

Però aquests elements de prova són insuficients per establir tal versió (ja rebutjada al 2012), i al contrari les proves aportades a la present causa, valorades conjuntament amb les de la causa del 2012 aportades per corda fluixa, reforcen la convicció que el programa original era deficient i que els seus defectes van originar les dificultats al moment de la seva comercialització per C.

No és cert que la pericial del Sr. Oller (a la qual el representant de B no va voler participar) s'hauria elaborat només en base a les modificacions realitzades per D i als elements donats per dita societat que fou encarregada per C per a intentar resoldre els defectes que presentava el programa. En efecte, ressurt de la pròpia pericial, molt detallada i efectuada en base a una documentació que explota en el propi informe, i de les manifestacions del seu autor, Sr. Oller, qui la va ratificar en seu judicial, que és a traves de l'estudi del programa originari i de la documentació explotada en el seu informe que havia pogut determinar que el problema era que el "desarollador" del programa sia B havia emprat una incorrecta metodologia (folis 556 i 1395).

Ressurt també de les manifestacions del Sr. Montenegro, el representant de D, qui va negar que fos ell qui havia indicat al perit el que no funcionava, i va explicar que l'aplicació no funcionava i que els clients es queixaven, i que s'havia adonat que era inviable resoldre tots els problemes de la primera versió i que s'havia de deixar de fer servir-la ja que, per culpa del seu propi disseny, no funcionava.

El Sr. Montenegro fins i tot va explicar que el programa no permetia creuar les ofertes amb els currículum quan això era el seu objectiu, que li havia semblat que havia estat elaborat per un "aficionat" o "una persona no experta", que havia tingut de refer tot el sistema de filtratge i tota la concepció del producte, i finalment que per ell l'eina era inacabada i no funcional.

Aquestes manifestacions s'han de posar de relleu amb les de :

el Sr. C, soci-director de G (la societat que representava C a Espanya per la comercialització del producte i el va vendre al F i a M), que va manifestar com els clients van resoldre el contracte perquè era defectuós, explicant, d'una part, que és el programa base que no funcionava correctament per a gestionar una borsa de candidats quan es tracta del seu objecte essencial, i d'altra part, que es tractava d'un programa estàndard al 95% i que el problema era de l'aplicació i no pas del seu desenvolupament posterior.

el representant de M, qui va explicar que el programa no funcionava correctament quan la seva societat només havia demanat una adaptació de la imatge i la correcció dels defectes però cap adaptació de les funcionalitats del programa en si mateix.

la representant del F (Col·legi F) qui va concloure que el programa no era finalitzat.

Aquestes manifestacions permeten confirmar que sí que el problema venia de la concepció originària del programa.

L'informe de part de l'informàtic Sr. A, si bé pot aportar certes mitigacions a uns defectes del programa apuntats pel Sr. Oller, no és suficient per combatre aquests elements que venen de manera concordant confirmar les constatacions d'aquest darrer com les del perit judicial qui va explicar que B va cometre "l'errada molt greu" de vendre un producte del qual no havia acabat el desenvolupament, errada que va condicionar l'evolució del projecte que era "condemnat al fracàs" doncs s'hauria d'haver acabat el mateix abans de procedir a les personalitzacions pròpies a cada client.

Quant a les manifestacions del Sr. R, un antic programador de B, també són insuficients per a establir que serien les modificacions efectuades a petició de C que van generar les dificultats, tota vegada que sembla ser un dels dissenyadors del programa defectuós, que només va treballar al projecte fins al 2007, que no va ser capaç de dir quines complicacions concretes aquestes modificacions haurien comportat, i que va admetre que s'havien de rectificar intendències i errors sortits del programa originari.

Igual cosa s'ha de dir del Sr. J, un empleat de B, qui va pretendre que el programa era operatiu, quan la majoria dels elements de prova, i entre ells, dues pericials, ho contradiuen.

Finalment, apareix que els treballs no foren conformes a la lex artis del sector per culpa d'una deficient planificació i d'una deficient programació, i que l'afirmació de la recurrent que el codi fons funcionava correctament queda totalment contradita.

Per tant, també hem de compartir la conclusió de la instància que el programa elaborat per B no complia amb la finalitat pactada d'explotar l'aplicació i poder comercialitzar-lo a terceres empreses.

Per consegüent, la decisió de declarar la resolució del contracte per culpa de B i, com a conseqüència d'aquesta resolució, de condemnar B a retornar els pagaments rebuts de C per import de 176.188,63.-euros així com l'import de 1.375.-euros en concepte de lucre cessant degut a la resolució anticipada per part del F, està conforme a Dret, i s'ha de confirmar.

Per tot l'exposat el recurs s'ha de desestimar íntegrament.

CINQUÈ.- Pel que fa a les costes de segona instància, la desestimació del recurs justifica imposar-les a l'apel·lant.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- Desestimar el recurs interposat per la representació processal de la societat B, SL, contra la Sentència del Tribunal de Batlles de data 01-09- 2022 que confirmem íntegrament.

Segon.- Imposar a la societat B, SL, les costes judicials de segona instància, inclosos els honoraris de procurador i d'advocat.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.