ENTITATS FINANCERES. Obertura del procés de resolució d'una entitat bancària. Constitucionalitat de la Llei 8/2015. Condicions per a la resolució. Defectes de procediment. Extinció de la relació laboral dels alts directius. (1000024/2019)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 1000024/2019 (acumulat 2000037/2015) Núm. de Rotlle: TSJA-0000003/2022

SENTÈNCIA 74-2022

PARTS:

Apel·lant: Sra. Vives

Representant: Sra. Esteban

Advocada: Sra. Cepeda

Apel·lants: Srs. Expósito i Zapata

Carnero Carnero Bueno Bueno Alfaro

Representant: Sra. Amorós

Advocat: Sr. Pina

Apel·lants: Srs. Escudero

Elías

Representant: Sra. Seco

Advocat: Sr. Macias

Apel·lat: Agència Estatal de Resolucions d'Entitats Bancàries (AREB)

Representant: Sr. Quesada

Advocat: Calderón

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 25 d'octubre de 2022.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000024/2019.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Les respectives representacions processals dels Srs. Expósito, Zapata, Carnero, Bueno i Alfaro, d'una part, de la Sra. Vives, d'una altra, i dels Srs. Escudero i Elías, d'una tercera, van interposar sengles demandes contra l'acord adoptat pel Consell d'Administració de l'AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D'ENTITATS BANCÀRIES (AREB) en data 27 d'abril de 2015, mitjançant el qual es va disposar l'obertura del procés de resolució de X. SA (X) i, entre d'altres extrems, es va substituir els membres del Consell d'Administració i de la direcció general d'aquesta entitat, excepte les persones que desenvolupaven llavors els càrrecs de director general adjunt de l'Àrea Corporativa, de director general adjunt de Mercats, de subdirector general de l'Àrea de Serveis i de director de l'Assessoria Jurídica.

Aquestes demandes van ser objecte d'acumulació i, en el marc del procediment corresponent, la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va dictar sentència, en data 19 d'octubre de 2021, que desestimava les pretensions dels agents i declarava que l'acord impugnat de l'AREB era ajustat a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació dels Srs. Expósito i Zapata, Carnero, Bueno i Alfaro ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

Sol·licita que es plantegi un procés incidental d'inconstitucionalitat de la Llei 8/2015, ja que conté normes restrictives de drets individuals i s'ha aplicat amb efectes retroactius.

El Consell d'Administració de l'AREB que va adoptar l'acord discutit no estava vàlidament constituït i, a més, es va reunir de forma telemàtica.

Es va prescindir de l'informe previ sobre les pèrdues que s'haurien suportat en el marc d'un procediment concursal.

No consta l'autor de l'informe de l'ORG_0, ni qui el va aprovar i no porta signatura.

No s'han tingut en compte les conclusions de l'informe pericial, que posa de manifest que l'acord impugnat es va prendre de forma precipitada i que la caiguda de la liquiditat i de la solvència de X no són fruit de la nota del ORG_6, sinó de la intervenció de l'ORG_0 i de les mesures adoptades pel sector públic.

L'informe de valoració de X és posterior a l'acord adoptat i no pot servir de base al mateix.

3.- La representació de la Sra. Vives ha interposat també recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles, que es basa en les següents al·legacions:

El recurs es circumscriu a la decisió de substituir l'òrgan d'administració i la direcció general del Banc.

L'extinció de la relació laboral de la recurrent és una mesura sancionadora que li ha comportat la pèrdua del dret a una indemnització.

Aquesta mesura sancionadora es va adoptar sobre la base d'una suposada culpabilitat de la interessada, quan no se l'havia processat en la causa principal de X ni havia estat objecte de cap expedient sancionador ni mesura cautelar.

Encara que es considerés que l'extinció de la relació laboral té caràcter preventiu o cautelar, la mateixa s'ha aplicat indegudament, ja que es parteix de la seva participació en els fets investigats i, a més, es fa de manera definitiva.

És inconstitucional la previsió de la Llei 8/2015 que preveu el cessament sense indemnització, ja que s'aplica de forma retroactiva, contradient les previsions de la legislació laboral.

4.- La representació dels Srs. Escudero i Elías interposa igualment recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles, en el qual s'invoquen els següents arguments:

Els recurrents foren inicialment suspesos de funcions i posteriorment, en virtut de l'acord impugnat, separats o substituïts sense indemnització, d'acord amb la Llei 8/2015.

Procedeix plantejar un procés incidental d'inconstitucionalitat, ja que la referida Llei 8/2015 s'aplica de forma retroactiva a uns fets que són anteriors a la disposició legislativa i, a més, es presumeix la culpabilitat dels interessats, que es veuen privats de tota indemnització, a no ser que es declari judicialment l'absència de responsabilitat.

No es tracta de la mateixa manera tots els membres de l'alta direcció, ja que no s'ha extingit la relació laboral en alguns casos.

La legislació laboral és d'aplicació preferent, ja que aquesta és la llei especial front a la normativa de resolució d'entitats bancàries.

La sentència impugnada no es pronuncia sobre la validesa de la reunió telemàtica del Consell d'Administració de l'AREB en la qual es va adoptar l'acord recorregut.

5.- La representació de l'AREB s'ha oposat als recursos i ha sol·licitat que es confirmi la sentència apel·lada, d'acord amb les següents al·legacions:

La Llei 8/2015 no s'ha aplicat de forma retroactiva, sinó immediata, com ja ha declarat reiteradament la jurisprudència.

El Consell d'Administració de l'AREB estava constituït, en la data de l'acord impugnat, en la forma prevista a la disposició transitòria 2ª de la Llei 8/2015.

Els recurrents introdueixen nous arguments en aquests instància, com els relatius a la vulneració dels articles 5.1 i 4.d) de la Llei 8/2015, que no són admissibles.

L'obertura del procés de resolució és ajustat a dret, com ja va declarar la Sala en la sentència núm. 18-2021, de 19 de febrer. Després de la nota de la ORG_6, la situació de l'entitat X presentava un risc molt alt per al sistema financer.

El mètode de valoració que utilitza l'informe pericial no és adequat ni realista.

El procediment seguit per l'AREB no té naturalesa sancionadora, sinó que només substitueix el procediment d'arranjament judicial per l'específic que estableix la Llei 8/2015.

L'extinció de la relació laboral dels membres de l'alta direcció de X no dona dret a cap indemnització, segons la Llei. S'estan seguint dos causes penals contra la Sra. Vives, per presumptes delictes de blanqueig, de manera que s'haurà d'esperar al resultat d'aquests procediments, per tal de respectar la presumpció d'innocència.

Es remet als arguments articulats en la primera instància quant al recurs dels Srs. Escudero i Elías.

5.- En l'acte de la vista oral, les parts compareixents van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Com s'ha exposat en els antecedents, s'impugna en aquest procés l'acord adoptat pel Consell d'Administració de l'AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D'ENTITATS BANCÀRIES (AREB), en data 27 d'abril de 2015, mitjançant el qual es va disposar l'obertura del procés de resolució de X. SA (X) i, entre d'altres extrems, es va substituir els membres del Consell d'Administració i de la direcció general d'aquesta entitat, excepte les persones que desenvolupaven llavors els càrrecs de director general adjunt de l'Àrea Corporativa, de director general adjunt de Mercats, de subdirector general de l'Àrea de Serveis i de director de l'Assessoria Jurídica.

Els diversos recurrents centren la seva impugnació en diferents aspectes de la resolució impugnada, de manera que s'hauran d'examinar per separat les qüestions que es refereixen pròpiament a la decisió d'iniciar el procés de resolució de X i, acte seguit, les relatives a l'extinció de la relació laboral de diversos membres de l'alta direcció de l'entitat, que s'ha dut a terme sense dret a cap indemnització.

En qualsevol cas, és necessari remarcar, amb caràcter previ a l'anàlisi de tots aquests motius d'impugnació, que l'examen de la legalitat de la resolució recorreguda s'ha de fer en funció de les circumstàncies de fet i de dret que concorrien en el moment de l'adopció d'aquella, tal com imposa el caràcter revisor d'aquesta jurisdicció. En conseqüència, resulten aliens a aquest procés els pronunciaments que es puguin produir en altres ordres jurisdiccionals o en procediments diferents a aquest sobre les hipotètiques responsabilitats personals en que hagin pogut incórrer els components de l'òrgan d'administració o de l'alta direcció de l'entitat X, tal com s'examinarà més endavant.

Tercer.- El primer dels motius en què es fonamenta la crítica a la decisió d'iniciar el procés de resolució de X fa referència a la inconstitucionalitat de la Llei 8/2015, de 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries, que es considera que s'ha aplicat amb efectes retroactius.

Aquesta qüestió ja ha estat abordada en anteriors resolucions d'aquesta Sala, en què s'ha denegat el plantejament d'un procés incidental d'inconstitucionalitat davant del Tribunal Constitucional, atès que es va considerar que la Llei 8/2015 no ha tingut efectes retroactius, sinó que ha rebut una aplicació immediata.

En aquest sentit, la sentència núm. 30-2020, de 15 d'octubre, després de remarcar que el plantejament d'aquest procés incidental és una facultat dels tribunals i no una acció conferida a les parts, i que l'òrgan jurisdiccional ha de considerar que la norma legislativa aplicable "és" contrària a la Constitució i no que simplement "pot ser-ho", com es desprèn de l'exposició de motius de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, recorda en primer lloc el contingut de l'anterior sentència núm. 87/2013, de 20 de desembre, segons la qual:

"Per contestar aquest argument, cal recordar la distinció entre dos conceptes jurídics: la retroactivitat d'una norma jurídica i l'aplicació immediata de la norma jurídica".

I afirma més endavant que:

"Des d'aquesta perspectiva, la Llei 8/2015 és una norma de procediment no sancionadora, i aquest tipus de normes poden ser aplicades fins i tot de forma retroactiva, com ha avalat el TEDH, que també ha acceptat (Sentència 6/1986, cas LITHGOW) la retroactivitat d'una norma (una llei britànica del 1977) que establia la nacionalització d'indústries aèries i navals i que fixava les indemnitzacions prenent com a base el valor de les accions durant el «període de referència» que s'estenia des del 1 de setembre del 1973 fins el 28 de febrer de 1974:

"422. La Comisión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias, entiende, por tanto, que la privación de la propiedad de los demandantes en las condiciones en cuestión se justificaba por la «utilidad pública». La Ley de 1977 estableció estas condiciones con suficiente precisión; el grado de retroactividad de que se trata se podía justificar a la vista de las circunstancias y, por consiguiente, la expropiación se efectuó «en las condiciones previstas por la ley».

En el cas que ens ocupa, quan es va aprovar la Llei 8/2015 X ja es trobava en un procés d'arranjament judicial i estava en la primera fase de liquidació, i l'AREB va acordar l'obertura del procés de resolució específic establert per les entitats bancàries a la Llei 8/2015, i aquest procés específic resulta d'aplicació immediata sense que es pugui taxar d'inconstitucional".

El recurs d'empara interposat contra aquesta resolució va ser desestimat per sentència del Tribunal Constitucional de 15 de març de 2021 (causa 2020-76-RE), la qual afirma que:

"3.8. No obstant això, el Tribunal Constitucional ha de verificar que la decisió dictada per la Batllia, confirmada posteriorment en apel·lació per la Sala Administrativa, mitjançant la qual es desestima la presentació d'una acció incidental d'inconstitucionalitat, no vulnera els drets fonamentals dels recurrents, reconeguts a l'article 10 de la Constitució.

Ara bé, aquesta decisió està motivada de manera precisa, està fonamentada en Dret i estableix, de manera lògica, racional i sense que es pugui qualificar d'arbitrària, que la Llei posada en qüestió pels recurrents no pot ser sospitosa de cap inconstitucionalitat.

Efectivament, la Sala Administrativa indica molt precisament que, d'acord amb una jurisprudència constant, l'aplicabilitat immediata d'una norma a una situació existent no es pot confondre amb la retroactivitat de la norma, i que l'aplicació diferenciada d'una llei en funció de situacions diferents no infringeix el principi d'igualtat.

Per consegüent, aquestes decisions no vulneren de cap manera els drets dels recurrents que es troben reconeguts als capítols III i IV del títol II de la Constitució".

En el mateix sentit es va pronunciar la sentència d'aquesta Sala núm. 18-2021, de 19 de febrer:

"Cinquè: Sobre la necessitat de deferir la qüestió al Tribunal Constitucional

Les disposicions de la Llei no són retroactives.

La Llei 8/2015 introdueix uns processos inspirats de la Directiva 2014/59/UE: "Les previsions de la Directiva esmentada han inspirat la redacció d'aquesta Llei de mesures urgents, sense perjudici que en un moment posterior es dictin les disposicions legals o reglamentàries que siguin necessàries per complir els compromisos internacionals adquirits pel Principat d'Andorra en virtut de l'Acord monetari subscrit amb la Unió Europea (Exposició de motius)."

Per conseqüent, no és una figura de retroactivitat sinó una aplicació immediata de la Llei. A més, la Llei no estableix un procediment sancionador.

(...)

Per aquests motius, no procedeix deferir la qüestió al Tribunal Constitucional".

El recurs d'empara formulat contra aquesta resolució va ser també desestimat per la sentència del Tribunal Constitucional de 7 de setembre de 2021 (causa 2021-38-RE), la qual declara que:

"3.7. En aquestes coordenades, la Sala Administrativa ha explicitat, en el fonament de dret cinquè de la sentència impugnada, que la Llei 8/2015 introdueix uns processos inspirats en la Directiva 2014/59/UE, que no estableix un procediment sancionador i que no constitueix una figura de retroactivitat sinó d'aplicació immediata de la Llei, alhora que no s'han provat els greuges de discriminació. I són aquests arguments aquells que justifiquen que la Sala Administrativa no consideri adient sotmetre la qüestió sobre la constitucionalitat de la Llei 8/2015 al Tribunal Constitucional.

La motivació emprada no pot ser titllada de no raonable o d'il·lògica, a la vegada que tampoc pot merèixer el qualificatiu d'arbitrària, sinó que es tracta d'una hermenèutica de la Llei 8/2015 i de la diferenciació entre allò que és una figura de retroactivitat i l'aplicació immediata de la llei, per concloure, segons la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia mateix, que ens trobem en aquest darrer supòsit. I aquesta interpretació del dret aplicable correspon a la jurisdicció ordinària, de manera que atès que no es vulnera el cànon de constitucionalitat establert al respecte, el motiu també ha de decaure".

En conseqüència, en base als mateixos fonaments que ja s'han exposat en els supòsits anteriors a què s'acaba de fer referència, procedeix desestimar de nou el plantejament d'un procés incidental d'inconstitucionalitat sobre la Llei 8/2015, de 2 d'abril.

Quart.- Una de les parts recurrents afegeix un argument relatiu a una hipotètica ingerència del poder legislatiu en l'Administració de justícia, ja que la disposició transitòria 4ª de l'esmentada Llei 8/2015 preveu que, en cas d'acordar-se l'obertura del procés de resolució de l'entitat bancària, el batlle acordarà la finalització del procediment d'arranjament judicial o fallida que s'hagués iniciat anteriorment, tal com va succeir en aquest cas. Tanmateix, no es pot oblidar que la Llei 8/2015 es dicta per tal d'adaptar la normativa interna a la Directiva 2014/59/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 15 de maig de 2014, per la qual s'estableix un marc per a la reestructuració i la resolució d'entitats de crèdit i empreses de serveis d'inversió, que al seu torn modifica determinades disposicions anteriors. Doncs bé, l'article 3 d'aquesta Directiva preveu que els Estats designin una -o excepcionalment vàries- autoritats de resolució encarregades d'aplicar els instruments de resolució i exercir les competències de resolució. Disposa, a més, que l'autoritat de resolució serà una autoritat o autoritats administratives públiques a les quals s'hagin encomanat potestats d'administració pública.

En conseqüència, l'adaptació del dret nacional a la Directiva europea exigia la designació d'una autoritat de resolució, de naturalesa administrativa. Aquesta exigència es va complir mitjançant la creació de l'AREB, que té atribuïda la competència de gestionar els processos de resolució i les altres facultats que li atribueix la Llei (article 40.1 de la Llei 8/2015). Des d'aquesta perspectiva, la referida Llei es limita a transposar a l'ordenament intern les previsions del dret europeu, conforme a les obligacions assumides en l'Acord monetari entre la Unió Europea i el Principat d'Andorra.

Resulta evident que l'obertura d'un procés de resolució per part de l'AREB és incompatible amb el seguiment del procediment concursal ordinari, i en aquest sentit la disposició transitòria 4ª de la Llei 8/2015, abans referida, disposa que, quan s'acordi obrir el primer, es procedirà a la finalització del procediment d'arranjament judicial o fallida, cosa que es justifica per la major especialització del primer pel que fa a l'àmbit de les entitats financeres. En conseqüència, no s'aprecia cap element de judici que permeti posar en dubte la constitucionalitat de la Llei 8/2015 per l'argument que invoca la part recurrent.

Cinquè.- S'al·lega en segon terme que el Consell d'Administració de l'AREB no estava constituït en legal forma quan es va adoptar l'acord impugnat. Per justificar aquest argument, s'afirma que l'article 42.1 de la Llei 8/2015 disposa que aquell òrgan ha d'estar integrat per cinc membres, mentre que la resolució recorreguda va ser aprovada en una sessió conformada per només quatre components.

Cal tenir en compte que l'AREB va ser creada per la pròpia Llei 8/2015, i que la disposició transitòria 2ª de la mateixa va preveure com s'havia d'integrar el seu Consell d'Administració fins al moment de la seva constitució definitiva, que s'havia de produir en el termini màxim d'un mes des de l'entrada en vigor de la Llei. Aquesta disposició estableix que:

"2. Des de la data d'entrada en vigor d'aquesta Llei i fins que no s'hagi constituït de conformitat amb el que preveu el paràgraf anterior, el Consell d'Administració de l'AREB estarà integrat pels membres següents:

Dos membres designats pel ministre encarregat de les finances.

Dos membres designats per l'ORG_0, com a mínim un dels quals ha de tenir la condició de membre del Consell d'Administració de l'ORG_0.

Les decisions d'aquest Consell d'Administració s'adoptaran per majoria".

La resolució impugnada es va adoptar dins del termini a què estenia els seus efectes la referida disposició transitòria, ja que la Llei va entrar en vigor el 16 d'abril de 2015 (disposició final 9ª) i l'acord és del 27 del mateix mes i any. En conseqüència, durant aquest període, el Consell d'Administració estava constituït legalment per quatre membres, que són els que van concórrer a l'adopció de l'acte recorregut, de manera que no es pot apreciar cap infracció legal per aquest motiu.

No es poden compartir les al·legacions dels recurrents, segons les quals un òrgan "transitori" no podria haver adoptat una decisió d'aquesta rellevància. Ben al contrari, la Llei és clara al respecte. No es pot oblidar que es tractava de la creació i posada en funcionament d'una nova entitat de dret públic, i que la disposició transitòria 2ª regula la situació temporal que es produïa fins a la constitució del Consell d'Administració en la seva forma definitiva. En qualsevol cas, la Llei no limita les facultats d'aquest Consell, en una o altra composició, de manera que s'ha de concloure que la validesa de l'acord impugnat no es veu afectada per l'aplicació estricta de la referida disposició transitòria 2ª de la Llei 8/2015.

Sisè.- En alguns dels recursos d'apel·lació es discuteix la legalitat del fet que la reunió del Consell d'Administració es va fer de forma telemàtica.

És cert que, en la data d'adopció de l'acord impugnat, no estava expressament prevista aquesta forma de celebració de les sessions dels òrgans col·legiats en la normativa llavors vigent. No va ser fins a l'aprovació de la Llei 3/2020, de 23 de març, que es va regular la realització de reunions i l'adopció d'acords mitjançant aquest mecanisme, com a conseqüència de la situació d'emergència sanitària causada per la pandèmia de SARS-CoV-2.

Tanmateix, no es pot oblidar que el vici de forma té uns efectes limitats en l'àmbit del procediment administratiu, ja que, com disposa l'article 49.1 del Codi de l'Administració, el mateix només comporta l'anul·lació de l'acte afectat si les formalitats omeses eren indispensables perquè l'acte assolís el seu fi o si els interessats s'han vist privats de mitjans de defensa en llur interès, supòsits que no es donen en aquest supòsit.

A més, segons l'article 36 in fine del mateix Codi, "en el cas que les formalitats prescrites hagin estat omeses o s'hagin portat a terme de forma irregular, l'acte serà anul·lat quan hom pugui pensar raonablement que la decisió hauria pogut ésser diferent si l'Administració hagués respectat aquestes formalitat".

En el present supòsit, no existeix cap indici que pugui conduir a concloure que el Consell d'Administració de l'AREB s'hauria pronunciat en un sentit diferent, pel fet que la sessió s'hagués celebrat de forma presencial i no telemàtica. No es pot oblidar que, tal com disposa l'article 11.2 de la Llei 8/2015, la decisió de l'AREB venia predeterminada pel contingut de l'informe previ de l'ORG_0, el qual va concloure que l'entitat X era inviable, de manera que l'AREB havia d'acordar necessàriament l'obertura immediata del procés de resolució.

En aquestes circumstàncies, no es pot considerar que el defecte formal que s'invoca sigui substancial, ni que la decisió hagués estat diferent si no s'hagués produït el mateix, de manera que, en aplicació dels referits articles 36 i 49.1 del Codi de l'Administració, no procedeix apreciar la concurrència d'un vici invalidant pel motiu que s'invoca.

Setè.- Es defensa també la nul·litat o anul·labilitat de l'acord impugnat per infracció dels articles 4.d) i 5.1 de la Llei 8/2015, ja que no es va determinar prèviament a l'obertura del procés de resolució de X si els accionistes o els creditors suportarien o no pèrdues superiors a les que haurien sofert en el marc d'un procediment concursal.

En primer lloc, s'ha de considerar que aquesta és una qüestió nova que no va ser plantejada en la demanda inicial, de manera que procedeix desestimar-la ab initio, ja que, com ha declarat reiteradament la jurisprudència, l'apel·lació suposa un judici crític sobre la sentència dictada en la instància, de manera que no resulta admissible introduir altres qüestions que no havien estat prèviament debatudes, com resulta dels principis pendente apellatione nihil innovetur i tantum devolutum quantum apellatum.

De tota manera, cal tenir en compte que l'exigència de comptar amb una valoració prèvia dels actius i passius de l'entitat, a càrrec d'experts independents, no és absoluta, ja que l'article 5.4 de la Llei 8/2015 disposa que, en els supòsits d'urgència en què no es puguin obtenir aquests informes, l'AREB pot dur a terme una valoració provisional, la qual serà considerada una base vàlida perquè emprengui accions de resolució.

En aquest cas, la situació d'urgència es desprèn de les circumstàncies concurrents, que ja van ser apreciades en la sentència d'aquesta Sala núm. 30-2017, de 20 d'abril, a les quals es farà referència més endavant. Doncs bé, en aquesta situació d'urgència, la resolució impugnada de l'AREB ja examina la conveniència o no de seguir un procediment concursal (folis 265-266 de les actuacions), qüestió a què respon de forma negativa en base a l'informe de l'ORG_0 de 24 d'abril de 2015 (folis 242 i següents), el qual conté una valoració provisional sobre la solvència de l'entitat bancària, i arriba a la conclusió de que aquesta incomplia la solvència mínima establerta per la normativa andorrana, per les conseqüències derivades de la nota del ORG_6, a què també es farà referència més endavant.

Aquesta valoració, elaborada en base a les dades de què es disposava en aquell moment, no ha estat desvirtuada en aquest procés, de manera que en cap cas es podria apreciar la invalidesa de l'acte impugnat pel motiu invocat pels recurrents.

Vuitè.- Com afirmen els apel·lants, l'article 11 de la Llei 8/2015 disposa que corresponia a l'ORG_0 (avui AFA) determinar si l'entitat bancària era o no inviable, o si previsiblement ho seria en un futur pròxim, i, en cas de determinar que aquella era inviable, l'AREB havia d'acordar l'obertura immediata del procés de resolució. Com abans s'ha dit, l'informe de l'ORG_0 venia a predeterminar el contingut de la resolució de l'AREB.

Una part dels recurrents posen en qüestió la regularitat de l'informe de l'ORG_0, afirmant que no se sap qui és el seu autor ni qui el va aprovar. Tanmateix, aquestes al·legacions no poden ser compartides. Com resulta del contingut de les actuacions (folis 242 i següents), l'informe va ser elaborat per l'ORG_0 i aprovat pel seu Consell d'Administració, i el seu contingut íntegre va ser aportat en la instància.

La discrepància amb el contingut d'aquest informe no suposa que el mateix no s'ajusti als requisits d'ordre formal que deriven de l'article 11 de la Llei 8/2015. En conseqüència, s'ha de desestimar aquest motiu d'impugnació.

Novè.- Sobre els fons, la situació de l'entitat bancària derivada de l'emissió de la nota del ORG_6, organisme del Departament del Tresor dels Estats Units d'Amèrica, ja va ser analitzada per la sentència d'aquesta Sala núm. 30-2017, de 20 d'abril, que va confirmar la legalitat de les mesures cautelars adoptades per l'ORG_0 els dies 10 i 11 de març de 2015. Com es diu en aquesta sentència:

"Quart.- La cronologia dels fets és la següent:

En data 6 de març de 2015, el Department of the Treasury dels Estats Units (Financial Crimes Enforcement Network, en endavant, "FinCEN") escriu en una "notice": "ORG_6 proposed imposition of the fifth special measure, pursuant to 31 U.S.C5318A(b)(5), would guard against the international money laundering and other financial crimes described above directly by restricting the ability of X to access the U.S. financial system to process transactions, and indirectly by public notification to the international financial community of the risks posed by dealing with X and TPMLs. (third party money launderers)" (la negreta és nostra).

És a dir, que la "notice" americana fou adreçada a tota la comunitat financera internacional, compte tingudes les constatacions efectuades pel ORG_6, per exemple, "ORG_6 has found that reasonable grounds exist to support the following points:

Several of X's high-level management have facilitated financial transactions on behalf of TPMLs providing services for individuals and organizations involved in organized crime, corruption, human trafficking, trade- based money laundering, and fraud..." (foli 56).

En data 9 de març de 2015, 1:01 PM, el Cònsol General dels Estats Units va adreçar al Ministre d'Afers Exteriors un correu electrònic. Aquest correu conclou: "We strongly encourage the host government to investigate these allegations and to take appropriate measures, if any, under its own authorities" (foli 201, revers).

En data 10 de març de 2015 a la tarda es reuneix el Consell d'Administració de l'ORG_0. En un informe de data 11 de març de 2015, l'ORG_0 escriu: "Atenent la responsabilitat de l'ORG_0, en tant que autoritat del sistema financer andorrà i d'acord amb l'establert en els articles 3.2, 3.3 i 14.11 de la Llei 10/2013, de manera complementària a l'inici del referit expedient sancionador i en l'exercici del poder disciplinari que la llei atorga a aquest institut, el Consell d'Administració de l'ORG_0, en la reunió celebrada ahir a la tarda, va aprovar com a mesura cautelar, en virtut de l'establert a l'article 12 (...) restringir el camp d'actuació de X..." (foli 263).

En data 11 de març de 2015, el Consell d'Administració de l'ORG_0 va aprovar adoptar les següents mesures cautelars d'acord amb l'establert a l'article 12 de la Llei de de regulació del règim disciplinari del sistema financer, del 27 de novembre de 1997:

"1. Deixar sense efecte la mesura cautelar adoptada en la sessió d'ahir pel Consell d'Administració.

La suspensió provisional de tots els membres del Consell d'Administració de X.

La suspensió provisional dels següents membres de la Direcció General de X.

Nomenament de les següents persones com a administradors provisionals mancomunats de l'entitat X." (foli 28)".

(...)

"Com diu l'article 12.1 de la Llei (de 27 de novembre de 1997) la finalitat última és protegir el sistema financer i els interessos econòmics afectats (v. més amunt).

En aquest cas, les amenaces contra el sistema financer eren molt importants.

En el seu informe del 12 de març de 2015, l'ORG_0 exposa la relació dels fets ocorreguts durant la jornada del 11 de març de 2015 (foli 264):

"A mesura que va passant la tarda, un cop obert el mercat americà per la diferencia horària, el Sr. Alfaro i el Sr. Elías informen que s'estan tancant corresponsals (...)

ORG_5 (T.) informa que bloqueja el compte de corresponsal;

BXXX (M.) informa que bloqueja el compte de corresponsal;

ORG_4 (N.) també informe que tanca el compte;

D. (F.) comunica que tanca tots els comptes a X i de ORG_3 per existir un risc reputacional molt alt;

ORG_7 també informa que tanca el compte."

Interessa fer una especial menció al fet que l'empleat de X que, al seu torn, envia aquesta informació al Sr. Elías, informa en el seu e-mail que "En la actualidad no disponemos de correspondientes en USD ni en EUR para poder operar. Ni tan solo para poder informar a las cuentas que nos cierran, donde deben transferir los fondos."

La conclusió és clara, com l'escriu l'ORG_0 en conclusió del seu informe: "D'acord amb la informació aquí exposada, s'observa que al finalitzar el dia 11 de març, l'operativa de X amb els corresponsals estrangers i alguns operadors de mitjans de pagament, entre d'altres, s'ha anat deteriorant fins al punt de fer difícil el funcionament ordinari de l'entitat" (foli 266).

Les mesures cautelars eren indispensables para restablir la confiança atès que aquesta situació presentava un risc molt alt pel sistema financer i, particularment per la reputació del sistema financer andorrà.

En conseqüència són ajustades a dret".

Cal afegir a aquests fets la intervenció de ORG_3 per part del Banc d'E. i de X (P.) SA per la Superintendència de Bancs d'aquest darrer país, que es recull en l'informe de l'ORG_0.

Com diu aquest document, arran de la nota del ORG_6, l'entitat bancària va patir un dany reputacional significatiu i irreparable, que va provocar la sortida de fons de gairebé el 10% del total dels dipòsits de clients en només quatre dies, cosa que va motivar que s'adoptessin mesures de limitació de les quantitats que podien retirar-se, per un import de 2.500 euros per setmana i per compte.

En conseqüència, s'ha de considerar justificada la conclusió a què arriba l'informe de l'ORG_0, que és la base de la resolució impugnada de l'AREB, segons el qual l'entitat no reunia els requisits de viabilitat necessaris, ni podia complir-los pels seus propis mitjans, atesa la situació de bloqueig de l'operativa a nivell internacional, que va impedir la realització dels seus actius líquids i la consegüent impossibilitat de complir amb les seves obligacions front a creditors i dipositants.

A més, cal tenir en compte que aquesta situació presentava un risc molt alt per al conjunt del sistema financer i la reputació de la plaça financera andorrana, com ja va posar de relleu la sentència d'aquesta Sala núm. 18- 2021, de 19 de febrer, la qual va concloure que concorrien en aquest cas les condicions per a la resolució de l'entitat, previstes a l'article 9 de la Llei 8/2015, i, en conseqüència, que l'obertura del procés de resolució era ajustada a la legalitat.

Desè.- Els recurrents invoquen el contingut del dictamen pericial practicat en les actuacions, que consideren que desvirtua les conclusions de l'informe de l'ORG_0 a què s'acaba de fer referència.

L'informe pericial es basa substancialment en les següents consideracions:

L'autor té la impressió de que va existir una precipitació en tot el procés que va donar lloc a la resolució impugnada i a l'obertura del procediment de resolució de l'entitat bancària, ja que només va transcórrer aproximadament un mes i mig des de la nota del ORG_6 fins a l'acord impugnat. Aquesta és una impressió subjectiva del perit que no desvirtua les conclusions de l'informe de l'ORG_0.

S'afirma que l'entitat bancària gaudia d'una bona salut econòmica-financera abans de la intervenció. Aquest és un punt que no es discuteix, i que també recull l'informe de l'ORG_0. Tanmateix, la pericial negligeix els efectes negatius que va produir la nota del ORG_6 sobre l'operativa i sobre la viabilitat del banc, que són indiscutibles i que ja han estat enumerats en el fonament anterior. Novament cal recordar aquí que la legalitat de la resolució impugnada s'ha de fer en funció de les circumstàncies fàctiques i jurídiques existents en el moment en què va ser adoptada. Doncs bé, el bloqueig de l'operativa del banc i la intervenció de ORG_3, entre d'altres circumstàncies abans esmentades, constituïen una base legal suficient per a la resolució del Banc, deixant per al procés subsegüent la discriminació entre els comptes que poguessin trobar-se afectats per irregularitats i els restants.

L'informe troba a faltar que es dugués a terme una negociació amb el ORG_6, ja que es disposava d'un termini de 60 dies per presentar al·legacions. Aquesta és una mera opinió subjectiva del perit, que no desvirtua la procedència de la mesura adoptada, basada, com ja s'ha dit, en la situació de bloqueig de l'entitat i en el dany reputacional que va donar lloc a la retirada d'un nombre important de dipòsits de tercers i va posar en qüestió la viabilitat del banc.

La pericial dubta de l'existència d'un risc sistèmic. Ara bé, no es pot oblidar que aquest risc ja es contempla en l'exposició de motius de la Llei 8/2015, i que la situació derivada per la nota del ORG_6 podia afectar la reputació de la plaça financera andorrana, com va afirmar la sentència d'aquesta Sala núm. 18-2021, abans referida.

El dictamen expressa que la nota del ORG_6 no va deteriorar per sí sola la situació del banc, sinó que ho va fer la intervenció de l'ORG_0 i de les autoritats públiques. Aquesta conclusió ha de ser totalment descartada. Com es desprèn de les consideracions anteriors i de les precedents sentències d'aquesta Sala, a què s'ha fet referència, l'entitat complia anteriorment els requisits de solvència, però la nota del ORG_6 va determinar el bloqueig de l'operativa del banc i va crear un risc reputacional que van afectar la seva pròpia viabilitat.

En conseqüència, s'ha de concloure que la decisió d'iniciar el procés de resolució de X s'ajusta a les circumstàncies que concorrien quan va ser adoptada i s'inscriuen dins de l'inevitable marge d'apreciació que correspon a les autoritats financeres en aquesta matèria. A més, la valoració econòmica dels actius i passius del banc, que va aprovar posteriorment l'AREB i que va ser confirmada per la sentència d'aquesta Sala núm. 18-2021, de 19 de febrer, justifica igualment l'adopció d'aquesta mesura.

Sobre aquest punt, els recurrents al·leguen que aquesta valoració definitiva es va aprovar després d'adoptar-se la mesura de resolució. Tanmateix, això no invalida la decisió impugnada, ja que, com abans s'ha dit, l'article 5.4 de la Llei 8/2015 admet que, en supòsits d'urgència com el present, es realitzés una valoració provisional, com la que conté l'informe de l'ORG_0, i després es procedís a la valoració definitiva a càrrec d'experts independents, com es va fer en aquest cas i la mateixa va ser confirmada per la sentència referida.

A més, la manca d'una valoració definitiva abans d'iniciar el procés de resolució no és un obstacle rellevant en el present supòsit, ja que, a més de la previsió legal en aquest sentit (article 5.4 de la Llei 8/2015), la inviabilitat de l'entitat no venia motivada per una anterior situació de crisi financera de la mateixa, sinó que es va originar, tal com s'ha exposat, per factors externs, com són els efectes derivats de la nota del ORG_6, entre els quals s'inclouen el bloqueig de l'operativa de l'entitat i el dany reputacional consegüent, amb les lògiques conseqüències sobre la situació de solvència i liquiditat del banc.

Onzè.- Un altre grup de recursos es circumscriu a aquella part de la decisió impugnada de l'AREB, en virtut de la qual es van substituir els membres del Consell d'Administració i de la direcció general de X, amb determinades excepcions que enumera la pròpia resolució.

L'argument central d'aquests recursos descansa en la consideració de que aquesta és una mesura de caràcter sancionador, ja que produeix un efecte perjudicial sobre els seus destinataris, com és l'extinció de la relació laboral sense cap indemnització. Des d'aquest punt de vista, s'estaria presumint la culpabilitat dels interessats i, a més, la pròpia Llei 8/2015 seria inconstitucional, ja que aquesta sanció s'aplicaria a fets produïts abans de la seva entrada en vigor.

L'article 12 de la Llei 8/2015 és taxatiu quan disposa que, després d'obrir el procés de resolució de l'entitat bancària, l'AREB ha d'acordar i fer pública la substitució de l'òrgan d'administració de l'entitat, dels membres de l'alta direcció i de l'auditor extern, i nomenar la persona o les persones físiques o jurídiques que, en nom seu i sota el seu control, passin a exercir les funcions pròpies de l'òrgan d'administració. L'AREB pot no procedir a aquesta substitució en els supòsits extraordinaris en què resulti estrictament necessari mantenir-los per garantir el desenvolupament adequat del procés de resolució.

D'altra banda, segons el mateix precepte, el cessament de les funcions dels integrants de l'òrgan d'administració o dels membres de l'alta direcció és causa d'extinció de la relació laboral o mercantil que mantinguin amb l'entitat, i no dona dret a cap indemnització, encara que s'hagi estipulat així en els contractes corresponents o sigui procedent d'acord amb la normativa general aplicable, excepte si es declara judicialment l'absència de responsabilitat del membre cessat.

Per tal de determinar si aquesta extinció de la relació laboral o mercantil, sense dret a indemnització, ha de ser qualificada o no com a sancionadora, convé partir del contingut de la Directiva 2014/59/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 15 de maig de 2014, ja que la Llei 8/2015 duu a terme la incorporació al dret intern d'aquesta disposició europea, en els termes que abans s'ha examinat. En conseqüència, la interpretació de la norma nacional s'ha de fer d'acord amb els principis que dimanen de la directiva que Andorra es va comprometre a transposar a la seva pròpia legislació, en virtut de l'Acord monetari entre la Unió Europea i el Principat d'Andorra. I cal recordar que l'article 3.4 de la Constitució disposa que els tractats i acords internacional s'integren en l'ordenament jurídic a partir de la seva publicació en el Butlletí Oficial del Principat d'Andorra, i no poden ésser modificats o derogats per les lleis, per la qual cosa el contingut de la Llei 8/2015 venia condicionat per les previsions de la Directiva 2014/59/UE i per l'Acord amb la Unió Europea.

Doncs bé, l'article 34 de la Directiva disposa que els Estats s'han d'assegurar que les autoritats de resolució (en aquest cas l'AREB) prenguin les mesures oportunes per garantir que la mesura de resolució s'ajusta als principis que enumera el mateix precepte.

Entre aquests principis es contempla, d'una banda, a l'apartat 1.c) de l'article 34, que siguin substituïts l'òrgan de direcció i l'alta direcció de l'entitat objecte de resolució, excepte en aquells casos en què es consideri necessari per a l'assoliment dels objectius de la resolució mantenir els directius, en la seva totalitat o una part d'ells, segons resulti adequat en funció de les circumstàncies.

D'altra banda, l'apartat 1.c) del mateix article 34 disposa que les persones físiques i jurídiques estan obligades a respondre, d'acord amb la legislació de l'Estat i d'acord amb el dret civil o penal, per la responsabilitat en què incurran per la inviabilitat de l'entitat.

Com a lògica conseqüència, l'article 35.1 de la Directiva estableix que els Estats s'asseguraran de que les autoritats de resolució puguin nombrar un administrador especial que substitueixi l'òrgan de direcció de l'entitat objecte de resolució.

I, de forma coherent amb aquesta regulació, l'article 63.1.l) de la Directiva inclou entre les facultats de què han de disposar les autoritats de resolució, la competència de destituir o substituir l'òrgan de direcció i els alts directius de l'entitat objecte de resolució.

Dotzè.- Els preceptes esmentats posen de relleu que la directiva europea contempla com a mesures independents que han de ser adoptades en el procés de resolució d'una entitat bancària, d'una part, la substitució de l'òrgan de direcció i de l'alta direcció (article 34.1.c) i, d'altra banda, l'exigència de les responsabilitats que hagin d'assumir les persones físiques i jurídiques per la inviabilitat de l'entitat, d'acord amb la normativa general civil o penal (article 34.1.e).

En conseqüència, es tracta de mesures que responen a finalitats diferents i que tenen una substantivitat pròpia. No és necessari estendre's sobre l'exigència de responsabilitats als directius de l'entitat, que respon a una raó i una finalitat evident, ja que aquells han d'assumir les conseqüències de la seva actuació al front de l'entitat des de la perspectiva de la legislació civil o penal.

Tanmateix, la substitució dels òrgans d'administració i del personal directiu respon a una lògica diferent. En primer lloc, es tracta de garantir el desenvolupament adequat del procés de resolució, mitjançant la substitució d'aquelles persones sota la direcció de les quals es va produir la situació de crisi i inviabilitat del banc. Des d'aquesta perspectiva, la substitució evitarà o disminuirà les possibles desconfiances que puguin existir entre els dipositants, els creditors i el sistema financer en general respecte de la gestió d'aquests directius, i s'afavorirà el bon resultat del procés de resolució.

En segon lloc, la previsió de que l'inici d'un procés de resolució comportarà ineludiblement la substitució dels òrgans directius i l'extinció de la relació laboral o mercantil que vinculava els seus titulars amb l'entitat, sense dret a indemnització, com preveu l'article 12.1 de la Llei 8/2015, actua com a incentiu o estímul per fomentar la bona gestió de l'entitat financera per part de les persones que assumeixen l'administració de la societat o els alts càrrecs directius.

La sentència d'aquesta Sala núm. 30-2020, de 15 d'octubre, va analitzar un altre d'aquests mecanismes de foment d'una bona administració, com és la previsió continguda en l'article 36.2 de la Llei 8/2015, segons el qual les mesures de recapitalització interna, i específicament l'amortització d'accions, instruments de capital o passius admissibles, s'aplica, entre d'altres, als administradors, de dret o de fet, i als membres de l'alta direcció de l'entitat en resolució. Com va posar de relleu aquesta sentència, l'apartat 67 de l'exposició de motius de la Directiva 2014/59/UE assenyala expressament que aquest instrument de recapitalització interna suposa un important incentiu per a que els accionistes i els creditors de les entitats controlin la salut d'una entitat en circumstàncies normals, a part de la seva finalitat específica de reducció del deute.

En aplicació d'aquests criteris, s'ha de concloure que la mesura de substitució dels membres de l'alta direcció de l'entitat no té una finalitat pròpiament sancionadora i, en conseqüència, decauen les al·legacions basades en aquesta consideració, com són les relatives a la retroactivitat de la llei, que abans ja s'ha examinat des d'una altra perspectiva, i a la presumpció d'innocència.

Tretzè.- Els recurrents discuteixen també les raons per les quals s'ha exclòs d'aquesta mesura de substitució dels càrrecs directius a determinades persones (en concret quatre) que enumera la pròpia resolució impugnada i, per això, denuncien un tractament desigual que no està justificat.

El fonament jurídic 3r. de la resolució impugnada de l'AREB exposa que s'ha decidit mantenir aquests càrrecs de l'alta direcció perquè no s'han constatat indicis de la seva participació en els fets investigats i atès que la seva col·laboració pot resultar avantatjosa per garantir el desenvolupament adequat del procés de resolució. No és discutible que aquesta darrera motivació s'ajusta a les previsions de l'article 12.1 de la Llei 8/2015, que disposa que poden ser excloses de la mesura de substitució determinades persones, quan això resulti necessari per garantir un correcte desenvolupament del procés de resolució. Pel que fa a la "participació en els fets investigats", des de la perspectiva plasmada en el fonament anterior, es tracta d'una valoració sobre el major o menor grau d'intervenció de cadascun dels interessats en la crisi que va donar lloc a l'obertura del procés de resolució i, en conseqüència, també es pretén garantir l'èxit d'aquest procés i no pressuposa en cap cas la responsabilitat personal dels afectats, atès que la mesura no té naturalesa sancionadora, com ja s'ha exposat.

En conseqüència, no es pot apreciar cap element que condueixi a declarar la invalidesa de la resolució impugnada per aquesta causa.

Catorzè.- S'ha de descartar també l'argument dels recurrents sobre la procedència d'aplicar prioritàriament la legislació laboral a l'extinció de la relació que mantenien els alts directius amb l'entitat bancària. No hi ha dubte que la Llei 8/2015 és la norma més específicament aplicable, i la que regula concretament el procés de resolució iniciat mitjançant l'acte impugnat. En conseqüència, la referida disposició és la lex specialis que regula l'extinció de la relació de treball o mercantil dels alts directius de l'entitat financera, front a les normes generals civils o laborals, i aquesta llei especial determina concretament que la relació s'extingirà sense dret a cap indemnització.

És cert que l'article 12 de la Llei 8/2015 exceptua d'aquest règim els supòsits en què es declari judicialment l'absència de responsabilitat del directiu que hagi estat cessat. Ara bé, aquesta és una previsió de futur que no incideix en la plena validesa de l'acord d'obertura del procediment de resolució, que és l'acte que aquí s'impugna i que constitueix l'únic objecte d'aquest procés.

En darrer terme, la previsió de l'article 12.5 de la Llei 8/2015, relativa a que la mesura de substitució es manté en vigor per un període no superior a un any, sens perjudici de poder prorrogar-la fins que es completi el procés de resolució, també constitueix una previsió de futur respecte del moment en què es va adoptar la resolució aquí impugnada, i no exclou l'extinció de la relació laboral o mercantil que disposa l'apartat 1 del mateix article.

Per tot això, procedeix desestimar els recursos interposats per les respectives representacions de les parts agents i confirmar la sentència apel·lada en els seus propis termes.

Quinzè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar els recursos d'apel·lació que interposen els Srs. Expósito i Zapata, Carnero, Bueno i Alfaro, Vives, Escudero i Elías contra la sentència dictada el 19 d'octubre de 2021 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.