Reducció total deute subordinat a entitat financera. Recapitalització interna. Recurs dels directius (1000048/2016)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000048/2016 Núm. Rotlle: TSJA-0000069/2019

SENTÈNCIA 30-2020

PARTS :

Apel·lants: Sr. Álvarez Sr. Luís

Sr. Suárez Sr. Raya Sr. Serra

Representant: Sra. Esteban Advocat: Sr. Pla

Apel·lat: AGÈNCIA ESTATAL DE RESOLUCIÓ D'ENTITATS BANCÀRIES (AREB)

Representant: Sr. Quesada Advocat: BA

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira Magistrats: Sr. Bernard Plagnet

Sra. Elsa Puig Muñoz

Andorra la Vella, el quinze d'octubre de dos mil vint.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000048/2016.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Els agents van interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del Consell d'Administració de l'AREB, de data 21 d'abril de 2016, per la qual s'adopten diferents instruments de resolució relatius a X, i, en particular, l'Acord Tercer sobre la recapitalització interna.

2.- En la sentència nº 44/2019 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda pels agents.

3.- En el seu escrit d'apel·lació els agents estimen, en substància,

que:

L'Acord impugnat destina els saldos bancaris dels agents -tots ells directius de X fins el dia 11 de març del 2015- a recapitalitzar internament l'esmentada entitat, tot i que consideren que era "financerament impecable" (sic) en el moment de la seva intervenció per l'ORG_0.

Els agents han rebut un tracte discriminatori en relació amb la resta de creditors o clients de X sense que existeix una justificació.

La Directiva 2014/59/UE té com a objectiu regular les situacions de crisi viscudes pel sistema financer europeu però per raons purament financeres, contràriament, X era una entitat sanejada.

No existeix cap relació o causa-efecte entre el comportament dels agents i la nota del FinCEN i la posterior intervenció bancària per part de l'Estat.

La motivació que es conté a l'apartat 164 de l'Acord impugnat és errònia, incongruent, injustificada i desproporcionada.

La informació coneguda pels agents sempre ha estat la coneguda per la resta de creditors i pel regulador ORG_0, sense que existeixi discrepància entre la realitat dels estats financers i la compatibilitat de X real i la informada als clients i a l'ORG_0.

La Llei 8/2015 se'ls ha aplicat retroactivament.

L'instrument de recapitalització interna que va introduir la Llei 8/2015 com a incentiu per assegurar la bona administració i direcció de l'empresa, no era vigent en el moment que els agents ostentaven els càrrecs de direcció i administració de X, la qual cosa comporta la aplicació retroactiva prohibida constitucionalment.

La sentència del Tribunal de Batlles no s'ha referit als errors de la resolució de l'AREB que es van posar de manifest a la demanda.

A més de sol·licitar que aquest Tribunal declari la nul·litat dels acords impugnats, també es pretén que es procedeixi a l'obertura d'un procés incidental d'inconstitucionalitat en relació amb les disposicions de la Llei 8/2015 que es qüestionen.

Els agents van confirmar els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

4.- En la seva contesta, l'AREB estima, en substància, que:

Les disposicions relatives al tractament dels accionistes, administradors i membres de l'alta direcció no són arbitràries ni discriminatòries.

No es pot acceptar la tesi dels agents relativa a que la informació coneguda pels agents sempre ha estat la coneguda per la resta de creditors i pel regulador ORG_0.

La Llei 8/2015 no s'ha aplicat de forma retroactiva sinó immediata.

L'AREB va confirmar els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Prèviament, cal fer un breu anàlisi del procés de intervenció i reestructuració de la X i dels instruments que el legislador va posar en mans de l'Administració per fer front a aquesta situació.

Així, el Consell General va aprovar la Llei 8/2015, del 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries que, com s'explicita a la seva exposició de motius - que es paràmetre per la seva interpretació-, es va aprovar per donar compliment als compromisos internacionals assumits pel Principal d'Andorra mitjançant l'Acord monetari amb la Unió Europea del 30 de juny del 2011.

Cal recordar que l'article 3.4 de la Constitució del Principat d'Andorra (en endavant CA) estableix que "Els tractats i acords internacionals s'integren en l'ordenament jurídic a partir de la seva publicació en el Butlletí Oficial del Principat d'Andorra, i no poden ésser modificats o derogats per les lleis."

La necessitat d'adaptació de la normativa andorrana derivava, bàsicament, de tres circumstàncies: l'euro n'és la moneda de curs legal al territori andorrà; el Principat d'Andorra té dret a encunyar-ne, i el sector bancari andorrà opera en estreta relació amb el de la zona euro.

I una de les reformes necessàries pel aconseguir el compliment dels compromisos internacionals era introduir-hi el què disposa la Directiva 2014/59/UE del Parlament Europeu i del Consell, del 15 de maig del 2014, per la qual s'estableix un marc per a la reestructuració i la resolució d'entitats de crèdit i empreses de serveis d'inversió.

En el moment en què es va aprovar la Llei 8/2015 encara no s'havia esgotat el termini per portar a terme aquesta reforma, però, d'una banda, la crisi de la X, i d'altra, la interrelació entre els sistemes financers -amb el risc sistèmic o de contagi entre entitats bancàries-, va motivar avançar-ne la transposició parcial.

Així, la Llei 8/2015 ve inspirada per les previsions de l'esmentada Directiva, de manera que el sistema dissenyat per aquesta Llei es basa en quatre grans pilars. El primer són els seus objectius i principis; el segon, els processos establerts; el tercer, les autoritats encarregades d'administrar aquests processos; i, l'últim, els instruments legals que es poden utilitzar en cadascun dels processos.

En paraules de l'exposició de motius de la Llei 8/2015:

"El primer pilar l'integren objectius i principis, perquè informen tota la Llei (sense perjudici de la seva aplicació en funció de les circumstàncies del cas concret i de les especificitats legals que s'estableixin). D'entre els objectius en destaquen tres: en primer lloc, assegurar, quan correspongui, la continuïtat de les activitats la interrupció de les quals podria pertorbar el bon funcionament de l'activitat econòmica; en segon lloc, protegir els dipositants els fons dels quals estan garantits pel sistema de garantia de dipòsits; i, en tercer lloc però amb caràcter essencial, assegurar una utilització òptima dels recursos públics que s'hagin pogut utilitzar per preservar l'estabilitat i el funcionament del sistema bancari; en altres paraules, l'impacte en les arques públiques ha de ser el mínim possible. D'entre els principis, destaca el referent al fet que els accionistes de l'entitat són els primers que han de suportar les pèrdues.

El segon pilar del sistema dissenyat per aquesta Llei el constitueixen dos processos singulars, de caràcter administratiu, que permeten a les autoritats administratives dotar-se de potestats necessàries per assegurar l'estabilitat financera. Es tracta de la reestructuració i la resolució. Aquests processos no s'han de confondre amb els tradicionals procediments de cessació de pagaments i fallida, ni necessàriament han de desembocar en la liquidació de l'entitat bancària. En efecte, l'experiència comparada ha demostrat que, en termes generals, la legislació tradicional en matèria d'insolvència no s'acomoda bé a les peculiaritats que envolten les entitats bancàries amb risc sistèmic.

Les noves competències que estableix aquesta Llei han de permetre a les autoritats mantenir un accés ininterromput als dipòsits i a les operacions de pagament, així com vendre parts viables d'una entitat, quan sigui procedent, i assignar pèrdues de manera justa i previsible. D'acord amb els principis de la Directiva 2014/59/UE, un mecanisme de resolució eficaç ha de reduir al mínim la possibilitat que els costos de resolució d'una entitat inviable siguin assumits pels contribuents. També ha de procurar que les entitats d'envergadura sistèmica siguin objecte de resolució sense posar en perill l'estabilitat financera. Entre d'altres, l'instrument de recapitalització interna (bail-in) persegueix aquest objectiu fent que es repercuteixin les pèrdues segons l'ordre de prelació previst en aquesta Llei.

El tercer pilar consisteix que gran part de l'administració del sistema dissenyat per la Llei s'atribueix a una Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (AREB) com a autoritat competent en matèria de resolució. També, amb la finalitat de finançar, en la mesura que calgui, les mesures acordades en aplicació d'aquesta Llei, es crea, segons el que preveu la Directiva 2014/59/UE, el Fons Andorrà de Resolució d'Entitats Bancàries (FAREB), entitat sense personalitat jurídica que serà gestionada per l'AREB.

El quart i últim pilar són els instruments que les autoritats competents poden acordar i utilitzar en cas de reestructuració o resolució, i sempre tenint en compte les circumstàncies del cas concret.

Aquesta Llei preveu un ampli ventall de mesures, de les quals convé aquí esmentar-ne dos: d'una banda, l'amortització i conversió d'instruments de capital i recapitalització; i, de l'altra, la transmissió d'accions, instruments de capital, drets, actius o passius a una entitat pont. Pel que fa referència a la primera d'aquestes mesures, la Llei, seguint la Directiva 2014/59/UE, ha incidit en particular a determinar quins passius són admissibles per a la recapitalització interna, quins en queden exclosos necessàriament i quins, tot i ser admissibles, en poden ser exclosos atenent la concurrència de certes circumstàncies. Pel que fa referència a l'entitat pont, s'ha estimat oportú cristal·litzar específicament l'objectiu legal general, i per tant aplicable en tots els casos, de minimitzar o neutralitzar l'impacte de la resolució en els recursos públics. Per aquesta raó, quan hi hagi ingressos derivats de l'entitat pont, aquests ingressos correspondran en primer lloc a la recuperació de totes les despeses en què hagi incorregut l'AREB.

Finalment, tenint en compte la situació especial en què es troba en aquests moments el Principat d'Andorra i la necessitat de salvaguardar els interessos generals d'estabilitat financera i de bon funcionament de l'economia andorrana per tal de preservar el benestar general, la Llei preveu una dotació inicial i extraordinària del FAREB de trenta milions d'euros que realitzaran les entitats bancàries andorranes i l'obertura d'un programa de finançament de fins a cent milions d'euros destinat al finançament d'empreses i negocis."

I en el capítol cinquè de la Llei 8/2015 es crea l'AREB amb la finalitat de gestionar els processos de resolució i d'exercir les restants facultats que li atribueix la pròpia Llei.

D'altra banda, l'art. 36.1 disposa:

"Seqüència d'amortització i conversió

L'AREB, en aplicar l'instrument de recapitalització interna, ha de procedir a la cobertura de l'import de la recapitalització determinat conformement al que es disposa en aquesta Llei, amortitzant o reduint l'import de les accions, instruments de capital, o passius admissibles segons la seqüència següent:

Els elements dels fons propis en la mesura necessària i fins on sigui possible.

Els instruments financers constituïts per valors de deute obligatòriament convertibles, en ambdós casos quan siguin computables a l'efecte del còmput dels recursos propis mínims de l'entitat, en la mesura necessària i fins on sigui possible.

L'import principal de tots els altres valors, instruments o contractes que s'hagin pres en consideració a l'efecte del còmput dels recursos propis mínims de l'entitat, en la mesura necessària i fins on sigui possible.

L'import principal del deute subordinat, d'acord amb les regles de prelació de crèdits, en la mesura necessària i fins on sigui possible.

L'import principal o l'import pendent dels passius admissibles d'acord amb les regles de prelació de crèdits, incloent-hi els dipòsits de les persones físiques i de les empreses que excedeixin el nivell garantit pel sistema de garantia de dipòsits i inversions."

I, l'apartat 2 estableix que a l'efecte de la seqüència d'amortització i conversió que estableix aquest article, s'inclouen en la lletra d) de l'apartat 1 els imports de passiu que, a la data d'obertura del procés de resolució es mantinguin amb les persones que tinguin a la data esmentada, o a la tenien a la data d'intervenció administrativa si és anterior, els administradors, de dret o de fet, i els membres de l'alta direcció de l'entitat en resolució, entre d'altres.

I en aquest supòsit s'hi troben tots els agents.

Tercer.- D'acord amb les previsions de la Llei 8/2018, l'Acord impugnat destina els saldos bancaris dels agents -tots ells directius de X fins el dia 11 de març del 2015- a recapitalitzar internament l'esmentada entitat. En altres paraules, aquesta decisió no és altra cosa que l'aplicació en els seu propis termes de l'art. 36 de la Llei 8/2015, abans transcrit.

Al recurs d'apel·lació es sosté que aquesta actuació suposa un tracte discriminatori envers els agents en relació amb la resta de creditors o clients de X, sense que, al seu parer, existeix una justificació, i mantenen que l'estat de l'entitat era "financerament impecable" (sic) en el moment de la seva intervenció per l'ORG_0, afegint que la informació coneguda pels agents sempre ha estat la coneguda per la resta de creditors i pel regulador ORG_0, sense que existeixi discrepància entre la realitat dels estats financers i la compatibilitat de X real i la informada als clients i a l'ORG_0.

Tanmateix, aquesta posició no es pot compartir. En efecte, com es reconeix al propi escrit d'apel·lació, en data 10 de març del 2015 el FinCEN del Departament del Tresor dels Estats Units va denunciar a X, a través de la denominada Secció 311 de la Patriot Act, de blanqueig de diners, i, de forma immediata, es va impedir l'accés de X al finançament interbancari en dòlars, ço que va suposar el col·lapse del banc.

I només els directius de les entitats bancàries són els responsables d'acceptar o no els clients i dipòsits. Dit en altres paraules, els directius titulars de comptes en l'entitat no poden ser comparats amb els titulars de dipòsits que no tinguin aquella condició, ja que aquests no tenen cap mena de responsabilitat en el control de blanqueig de diners per part d'una entitat bancària, cosa que justifica un tractament diferencial.

A més, tampoc es pot admetre que la situació de X fos bona en el moment de la seva intervenció, com mantenen els agents, compte tingut de l'efecte abrupte que va tenir la nota del FinCEN sobre l'entitat bancària.

D'altra banda, al recurs d'apel·lació s'al·lega també que la Directiva 2014/59/UE te com a objectiu regular les situacions de crisi viscudes pel sistema financer europeu però per raons purament financeres, i que, contràriament, X era una entitat sanejada. Tanmateix, l'objectiu de l'esmentada Directiva és el d'establir "un marco que dote a las autoridades de una serie de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de garantizar la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y Financiero" (considerant 5), és a dir, regula els instruments d'intervenció d'entitats bancàries amb problemes, siguin per la causa que siguin, que comportin el risc de l'entitat. I és evident que la nota del FinCEN, que va suposar que X no tingués accés al finançament interbancari en dòlars, va col·locar a l'entitat en una situació absolutament crítica que justificava la seva intervenció.

Quart.- Pel que fa la pretensió que s'iniciï un procés incidental davant del Tribunal Constitucional en relació amb la Llei 8/2015, cal dir que la LQTC no atorga als particulars una acció per poder per plantejar aquest procés -i molt menys per plantejar un recurs d'inconstitucionalitat-, sinó únicament podran, en el seu cas, fonamentar el seu recurs al·legant que la llei que resulta d'aplicació és contrària a la Constitució del Principat d'Andorra (en endavant CA), de manera que no només despertin en el òrgan judicial dubtes sobre la constitucionalitat d'aquella norma, sinó que l'hauran de convèncer de què, efectivament, la llei és contrària a la CA.

Recordis que l'exposició de motius de la LQTC ens diu:

"el recurs incidental es planteja en termes restrictius, imposant al Tribunal ordinari una sèrie d'exigències que demostrin no tant la "possibilitat" que la llei impugnada sigui inconstitucional, sinó, més aviat, la "seguretat" i el ple convenciment de l'esmentat tribunal ordinari sobre la inconstitucionalitat al·legada i l'aplicabilitat de la llei al fons del procés de què coneix."

I l'article 52 de la LQTC disposa que exercici de la seva funció jurisdiccional, els batlles, el Tribunal de Batlles, el Tribunal de Corts i el Tribunal Superior de Justícia d'Andorra es troben legitimats per sol·licitar l'obertura d'un procés incidental d'inconstitucionalitat contra lleis, decrets legislatius i normes amb força de llei, és a dir, la legitimació és únicament dels òrgans judicials, i no de les parts en el procediment.

D'acord amb l'exposició de motius de la LQTC, l'article 53 de la mateixa estableix que és procedent la interposició de l'acció d'inconstitucionalitat davant del Tribunal Constitucional si, en qualsevulla fase d'un procés jurisdiccional ordinari, l'òrgan judicial que es troba coneixent d'aquest estima, d'ofici o a instància de part, que una norma amb rang de llei i d'imprescindible aplicació per a la solució de la causa principal o d'algun incident substanciat en aquesta és contrària a la Constitució. Observis que el precepte no diu "pot ser contrària a la Constitució" sinó "és contrària a la Constitució".

En el cas que ens ocupa, els vicis que els agents imputen a la Llei 8/2015 són, d'una banda, el tracte discriminatori que -afirmen- reben en relació amb la resta de clients de l'entitat, i d'altre, la invocada retroactivitat de la mateixa. Però, com ja s'ha argumentat, en el cas que ens ocupa està plenament justificat que els directius no rebin el mateix tractament que els altres titulars de comptes, atesa la seva diferent responsabilitat en la gestió d'una entitat bancària.

I tampoc no es pot acceptar que la Llei 8/2015 se'ls hagi aplicat retroactivament. De fet, com els mateixos agents al·leguen, l'instrument de recapitalització interna es va introduir la Llei 8/2015, seguint els criteris de la Directiva 2014-56, com a incentiu -mateix substantiu que utilitza la Directiva al considerant 67- per assegurar la bona administració i direcció de l'empresa, però és això, un incentiu per tal que els directius de les entitats bancàries vetllin pel compliment de les normes anti-blanqueig, normes que eren preexistents i resultaven aplicables al agents abans de l'aprovació de la Llei.

Des d'una altra perspectiva, cal recordar que el fonament del principi de irretroactivitat de les normes sancionadores és el de seguretat jurídica, és a dir, les persones -físiques i jurídiques- han de saber les conseqüències del seus actes, i, en el cas que ens ocupa, la recapitalització interna amb els dipòsits dels directius estava ja prevista a la Directiva 2014/59/UE aprovada el 15 de maig del 2014, que necessàriament havia de ser incorporada a l'ordenament intern andorrà. Per això, en cap cas es pot acceptar que els agents desconeguessin els efectes d'aquesta directiva.

Però, a més, com aquest Tribunal va dir a la sentència 87/2013, de 20/12/2013:

"Per contestar aquest argument, cal recordar la distinció entre dos conceptes jurídics: la retroactivitat d'una norma jurídica i l'aplicació immediata de la norma jurídica.

En el present cas, l'article 201 de la Llei 17/2008 "entra en vigor el primer dia del mes següent al termini d'un any de ser publicada al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra" (Disposició final tercera).

La nova norma s'aplica per el càlcul de les pensions de jubilació, el fet generador de les quals intervé a comptar de la data d'entrada en vigor.

Segons l'article 196 de la Llei 17/2008:

"Requisits per generar el dret a la pensió:

1. Té dret a la pensió per jubilació, la persona assegurada que ha complert seixanta-cinc anys i ha cotitzat a la branca de jubilació més de cent quaranta-quatre mensualitats a Andorra".

En conseqüència, el Sr. Mercader ha adquirit el seu dret a percebre una pensió de jubilació a comptar de la data del 5 de juliol del 2012, data en la que l'interessat va complir l'edat de 65 anys.

Resulta d'aquesta anàlisi jurídica, que l'article 201 de la Llei 17/2008 estava en vigor en el moment en que l'assegurat ha adquirit el seu dret a percebre la pensió de jubilació. Es tracta per tant de l'aplicació del concepte de l'aplicació immediata de la Llei. Per tant l'article 201 de la Llei 17/2008 no té un abast retroactiu. En efecte, com ho ha jutjat el Tribunal Constitucional d'Andorra, "Per contra, la llei, per al període posterior a la seva publicació, pot subordinar el manteniment d'una situació objectiva anterior, atribuïda originàriament o adquirida, a una obligació, a condició ..." (Sentència del dia 15 de marc del 1994)."

I cal afegir que abans de l'aprovació de la Llei 8/2015, els administradors de X, designats per l'ORG_0, van sol·licitar la declaració de suspensió de pagaments (fet que s'esmenta a l'escrit de contestació a la demanda i que els agents no neguen), i allò que introdueix la Llei 8/2015 és un procediment específic per les entitats bancàries, seguint les previsions de la Directiva, que, al considerant 4 recull:

"Actualmente, en la Unión Europea no están armonizados los procedimientos para resolver las crisis de entidades. Algunos Estados miembros aplican a las entidades los mismos procedimientos que aplican a otras empresas insolventes, adaptándolos en algunos casos. Existen considerables diferencias de fondo y de procedimiento entre las leyes, normas y disposiciones administrativas que regulan la insolvencia de las entidades en los Estados miembros. Asimismo, la crisis financiera ha puesto de manifiesto que los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera."

Des d'aquesta perspectiva, la Llei 8/2015 és una norma de procediment no sancionadora que i aquest tipus de normes poden ser aplicades fins i tot de forma retroactiva, com ha avalat el TEDH, que també ha acceptat (Sentència 6/1986, cas LITHGOW) la retroactivitat d'una norma (una llei britànica del 1977) que establia la nacionalització d'indústries aèries i navals i que fixava les indemnitzacions prenent com a base el valor de les accions durant el «període de referència» que s'estenia des del 1 de setembre del 1973 fins el 28 de febrer de 1974:

"422. La Comisión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias, entiende, por tanto, que la privación de la propiedad de los demandantes en las condiciones en cuestión se justificaba por la «utilidad pública». La Ley de 1977 estableció estas condiciones con suficiente precisión; el grado de retroactividad de que se trata se podía justificar a la vista de las circunstancias y, por consiguiente, la expropiación se efectuó «en las condiciones previstas por la ley»."

En el cas que ens ocupa, quan es va aprovar la Llei 8/2015 X ja es trobava en un procés d'arranjament judicial i estava en la primera fase de liquidació, i l'AREB va acordar l'obertura del procés de resolució específic establert per les entitats bancàries a la Llei 8/2015, i aquest procés específic resulta d'aplicació immediata sense que es pugui taxar d'inconstitucional.

Cinquè.- Pel que fa a l'error de la Resolució de l'AREB que la part agent va posar de manifest a la demanda -de forma confusa i sense citar l'apartat concret de la Resolució, certament extensa, en la qual es produeix aquest error-, és cert que aquesta qüestió no s'analitza a la sentència del Tribunal de Batlles.

Desprès d'analitzar detingudament el contingut de la Resolució, es constata que apareix a l'apartat 160:

"Un cop amortitzats totalment aquests instruments es constata que continua sent necessari absorbir pèrdues per import de trenta-set milions cent disset mil quatre-cents cinc amb vuitanta-vuit euros (39.117.405,88.-EUR), i que, per tant, ha de continuar l'absorció de pèrdues pels creditors que ocupen el lloc següent a l'ordre de prelació."

I és cert que existeix una diferència de 2.000.000 entre el número expressat en lletres i l'expressat en xifres, i aquesta discrepància, en principi, s'hauria de resoldre en favor de la indicació en lletres.

Tanmateix, de l'anàlisi de la resta d'apartats de la Resolució s'arriba a la conclusió que la xifra correcta és l'expressada en números. En efecte, a l'apartat 120 de la Resolució es diu que en l'escenari de resolució, els ajustaments negatius de valoració s'han fixat en tres-cents dotze milions nou-cents mil euros (312.900.000.-EUR), la qual cosa provoca, un cop consumits els recursos propis de X, un desequilibri patrimonial de cent tres milions cent mil euros (-103.100.000.-EUR), és a dir, una valoració econòmica negativa de cent tres milions cent mil euros (-103.100.000.-EUR).

Seguint l'ordre de prelació legalment establert, a l'apartat 137 com a primera mesura s'acorda la reducció del capital social (que era de 70.000.000.-EUR) a zero euros (0.-EUR) i la modificació estatutària corresponent, així com l'amortització d'altres elements de fons propis per un total de 105.700.397,44.-EUR (apartat 149).

I a l'apartat 158 l'AREB acorda l'amortització amb cancel·lació total de la totalitat del nominal o principal pendent, si s'escau, dels valors, instruments contractes que computen com a recursos propis mínims de X, per un total de 63.982.594 EUR.

Si es sumen aquestes quantitats resulta:

70.000.000 + 105.700.397,44 + 63.982.594 = 239.682.992 EUR

Seguint l'ordre de prelació establert a la Llei 8/2015, a l'apartat 166 es diu:

"166. El principal del deute subordinat i dels passius subordinats de les persones especialment relacionades amb X els titulars dels quals es veuran afectats per la recapitalització interna, ascendeix a un total de vint-i-un milions tres-cents setanta-nou mil nou-cents cinquanta euros amb noranta-nou cèntims d'euro (21.379.950,99.-EUR)."

I a l'apartat 171 s'explica que com a resultat d'aquestes operacions s'ha produït una absorció d'un volum total de pèrdues de dos-cents seixanta-un milions seixanta-dos mil nou-cents quaranta-dos euros amb cinquanta-cinc cèntims d'euro (261.062.942,55-EUR), i que resten pendents d'absorció pèrdues per import de disset milions set-cents trenta-set mil quatre-cents cinquanta-quatre euros amb vuitanta-nou cèntims d'euro (17.737.454,89.-EUR), si bé a la pròpia Resolució s'explica (apartat 172) que l'AREB considera que la garantia del compliment dels objectius que explicita l'article 3 de la Llei 8/2015 exigeix detenir en aquell moment l'aplicació de la seqüència d'absorció de pèrdues establerta a l'article 36 de la pròpia norma legal per dos motius: en primer lloc, amb les operacions abans descrites s'havia aconseguit l'absorció d'un volum de pèrdues substancial i molt significatiu que suposa bona part del valor negatiu de X, i perquè en cas de continuar aplicant-se l'instrument de la recapitalització interna mitjançant amortització de principal o import pendent de passius admissibles, resultarien afectats creditors no subordinats de X, possibilitat que es rebutja perquè suposaria imposar pèrdues a dipòsits de persones físiques i jurídiques en l'import que excedeixin de la garantia que atorga el Sistema de Garantia de Dipòsits, la qual cosa s'interpreta per l'AREB que constitueix una mesura summament dràstica que podria afectar el conjunt del sistema financer andorrà.

I la suma de 21.379.950,99.-EUR -import del principal del deute subordinat i dels passius subordinats de les persones especialment relacionades amb X- i de 17.737.454,89.-EUR -import de les pèrdues pendents d'absorció-, és 39.117.405,88.-EUR, la qual cosa demostra que la xifra correcta de l'apartat 166 és la indicada en números.

En qualsevol cas, l'error en la indicació d'aquesta xifra en lletres que es conté a l'apartat 166 de la Resolució no invalida aquesta, i, a més, l'art. 41 del Codi de l'Administració estableix que l'Administració sempre pot corregir els errors materials que siguin advertits.

En definitiva, procedeix desestimar íntegrament el recurs d'apel·lació interposat.

Sisè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. Álvarez, Luís, Suárez, Raya i Sr. Serra, contra la sentència número 46/2019 dictada pel Tribunal de Batlles en data 16 de juliol de 2019.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució del Consell d'Administració de l'AREB, de data 21 d'abril de 2016, per la qual s'adopten diferents instruments de resolució relatius a X, i, en particular, l'Acord Tercer sobre la recapitulació interna és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.