RESOLUCIONS BANCÀRIES. Transmissió seqüencial de diferents actius i passius d'una entitat bancària a favor d'una entitat de nova creació. (1000061/2017)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz

Tribunal Superior de Justícia

Sala Administrativa

TSJA.- 0000114/2018 ORIGEN.- 1000061/2017 - 00

NIG: 5300545320170000120

SENTENCIA 41-2019

PARTS :

Apel·lant : Srs. CP EGA IDA KAS HFS CR CD CTC DRE IF MAK MWG OJG MRB AF KF CFF DI SA RI SA RT INC

Representant : Sr. ACR

Advocat : Sr. Moliner

Apel·lant : AGENCIA ESTATAL DE RESOLUCIO D'ENTITATS BANCARIES ( AREB)

Representant: Sr; Villalba

Advocada : Badía

COMPOSICIO DEL TRIBUNAL

President : M.I Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats : M.I Sr. Bernard Plagnet

M.I Sra. Pérez

Andorra la Vella, el dotze d'abril de dos mil dinou.

El tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 100061/2017.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1- La representació processal dels Srs. CP i altres va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del 2 de maig de 2017 del Consell d'Administració de l'AREB per la qual s'adopta, entre d'altres, l'acord de transmissió seqüencial de diferents actius i passius de l'entitat X SAU (X) a favor de Y.

- En la sentència del 10 de juliol de 2018 el Tribunal des Batlles ha estimat en part la demanda promoguda pels Srs. CP i altres.

- En l'escrit d'apel·lació de data 12 d'octubre del 2018,els Srs. CP i altres estimen en substancia que:

respecte a la demanda de proves : refús per providència del 22 de novembre del 2018 (foli 230).

demanda la condemna en costes de l'AREB

En la contesta del 9 de novembre del 2018 estimen en substancia que:

cap carta ha estat emesa per part de X als meus mandants

l'AREB en la seva condició d'administradora de X és qui ha controlat, supervisat i dirigit l'entitat; per tant malgrat hagi delegat en la seva resolució la notificació de l'acte administratiu, en res queda exonerada de l'obligació i responsabilitat a efectes de notificar-ho en deguda forma (§ 18)

la vulneració del principi de contradicció al mancar l'expedient administratiu i la vulneració al dret a la defensa son indiscutibles ( § 22).

l'expedient bancari i l'informe de ORG_0 si formen part de l'expedient administratiu ( § 23)

Els interessats han confirmat aquests arguments en l'escrit de conclusions de data 14 de desembre del 2018 foli 245.

- En el seu recurs d'apel·lació de data 15 d'octubre del 2018 l'AREB estima en substancia (foli 027) que:

-no hi pot haver cap mena de dubte que la comunicació personal també fou realitzada

-els agents no han patit cap mena d'indefensió ; els demandants han tingut oportunitat de valorar tota la informació i, en cap moment, no s'ha vulnerat el seu dret a la jurisdicció.

En la seva contesta de data 12 de novembre del 2018, l'AREB manifesta que "escau desestimar el recurs de l'adversa i condemnar als recurrents al pagament de les costes processals

L'AREB ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 14 de gener del 2019.

5- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer : Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa , es competent per conèixer del recurs , en aplicació de l'article 39-3 de la Llei qualificada de la Justícia .

Segon : El context jurídic del present litigi es el següent

Adopció de l'instrument de resolució : creació de l'entitat pont

La Llei 8/2015 del 2 d'abril ha creat una autoritat administrativa, Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (AREB)

"El tercer pilar consisteix que gran part de l'administració del sistema dissenyat per la Llei s'atribueix a una Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (AREB) com a autoritat competent en matèria de resolució. També, amb la finalitat de finançar, en la mesura que calgui, les mesures acordades en aplicació d'aquesta Llei, es crea, segons el que preveu la Directiva 2014/59/UE, el Fons Andorrà de Resolució d'Entitats Bancàries (FAREB), entitat sense personalitat jurídica que serà gestionada per l'AREB" (exposició de motius de la Llei)

"Article 40 AREB

Es crea l'AREB, amb la finalitat de gestionar els processos de resolució i d'exercir les restants facultats que li atribueix aquesta Llei.

L'AREB és una entitat de dret públic amb personalitat jurídica pròpia, autonomia patrimonial i financera i plena capacitat pública i privada per al desenvolupament de les seves finalitats, que s'ha de regir pel que estableix aquesta Llei.

L'AREB queda sotmesa a l'ordenament jurídic privat excepte quan exerceixi les potestats administratives que li atribueix aquesta Llei o qualsevol altra norma amb rang de llei."

El 17 de juliol de 2015, el Consell d'Administració de l'AREB va acordar adoptar l'instrument de resolució establert a l'article 17 de la Llei 8/2015;és a dir, la creació de l'entitat pont, en l'exercici de les facultats administratives que els articles 17 i següents, 50 i 52 de la Llei 8/2015, li atribueixen per al compliment de les funcions assignades sent l'AREB l'accionista únic d'aquesta nova entitat" (punt 83 de la resolució del 21 d'abril del 2016).

Es a dir que, a comptar d'aquesta data, existeixen dues entitats jurídiques : la nova entitat i la "entitat residual" .

"Cal esmentar en aquest sentit la disposició que conté l'apartat 4 de l'article 15 de la Llei 8/2015, segons la qual X, com a entitat residual, desprès de la transmissió de la part legitima del seu negoci a l'entitat pont, es sotmetrà a un procediment concursal dins d'un temps raonable que permeti complir la finalitat exposada al paràgraf anterior" (punt 179).

« 4. Quan s'utilitzin els instruments de resolució previstos a l'apartat 1, lletres a, b i c, i s'apliquin per realitzar una transmissió parcial dels actius o passius o qualssevol drets o obligacions de l'entitat, l'entitat residual s'ha de sotmetre a un procediment concursal dins d'un temps raonable tenint en compte la necessitat que l'entitat residual col·labori per garantir la continuïtat dels serveis per part de l'adquirent i el millor compliment dels objectius i principis de resolució. » (Article 15-4 de la Llei 8/2015).

Revisió exhaustiva de tots els clients de X

Les autoritats andorranes van contractar a ORG_0 per dur a terme una revisió exhaustiva de cadascun dels clients, definint un procediment denominat Customer Remediation Process (el "Procès de Revisio"). L'objectiu final d'aquest procés consistia en el fet que l'AREB disposés de les eines necessàries per decidir els clients (i,per tant, les posicions dels seus comptes) traspassables ino traspassables a Y sobre la base de les conclusions que ORG_0 establis formalment (en endavant, en singular; "Client Traspassable, "Client no Traspassable" i, en plural, "Clents Traspassables" y Clients no Traspassables" (punt 85).

En aquest cas, l'AREB ha aplicat regularment aquest procediment i, especialment, el punt següent:

"Dins del procés de revisió que es continua fent a X, i pel qual es continua recopilant informació de clients per a la seva anàlisi possible que s'identifiquin en el futur nous clients elegibles per al seu traspàs, és a dir, Clients Traspassables d'entre aquells clients que, en el moment de la publicació d'aquesta Resolució, no hagin estat encara traspassats per no ser encara elegibles, els quals seran objecte d'una nova resolució de l'AREB que els consideri Clients Traspassables a l'efecte de transferir-los a Y o a qualsevol altra entitat o vehicle ("Nous Clients Traspassables") :: punt 217.

En aquest cas, s'ha fet aplicació d'aquest procediment (v. mes amunt, Fonament de dret Segon) :

"Així mateix, s'acorda que X notificarà als seus clients el resultat de l'anàlisi dels seus respectius comptes i per tant la seva condició de Client Traspassable o de Client No Traspassable a Y amb posterioritat a la Data de Transmissió..." (Punt 266).

Aquesta disposició es la conseqüència lògica de l'existència de les dos entitats jurídiques, X i Y.

S'ha de recordar que l'AREB es una entitat administrativa que gestiona el processos de resolució ; per tant, no existeix una relació contractual entre l'AREB i els clients de X.

El present litigi s'ha de resoldre a la llum d'aquest context jurídic

Tercer : El procediment seguit en aquest cas

L'AREB té un deure de secret, en aplicació de l'article 47 de la Llei del 2015.

Aquest deure est també previst per la directiva europeu:

« 86 Toutefois, dans la mesure où les informations obtenues durant la procédure de résolution par les autorités de résolution et les professionnels qui les conseillent peuvent être sensibles tant que la décision de résolution n'a pas été rendue publique, elles devraient faire l'objet de règles de confidentialité efficaces...Il est donc indispensable de veiller à l'existence de mécanismes appropriés permettant de préserver la confidentialité de ces informations, comme le contenu et les détails du plan de redressement et du plan de résolution ou les résultats de tout examen réalisé dans ce cadre » (exposició de la directiva).

PcW escriu en un informe de data 29 de febrer del 2016 : « El tratamiento de la informacion de los clientes se ha realizado manteniendo la confidencialidad de los mismos y adaptando cada proceso para tal fin » (fol.892, revers).

Una conseqüència d'aquest deure de secret es que l'AREB no coneix la identitat del o dels titulars dels comptes que estan identificats per un codi que només permet a X i a Y conèixer-los.

Per aquesta raó, la notificació del resultat de la anàlisis és competència de X (v. mes amunt).

Els clients han tingut la possibilitat de justificar l'origen dels fons

1°) El procediment seguit per l'AREB

L'AREB descriu el procediment en la seva resolució del 21 d'abril del 2016 :

« 87. El Procés de Revisió s'ha dut a terme en tres nivells que es descriuen de manera succinta a continuació a efectes simplement informatius:

En primer lloc es va procedir a realitzar una valoració preliminar del risc de blanqueig de capitals/finançament del terrorisme ("BC/FT") i filtrat de llistes de sancions; per a això, es va realitzar una anàlisi sobre supòsits sancionadors i/o llistes negres a escala nacional i internacional en matèria de BC/FT.

Seguidament, es va seguir un programa d'identificació de clients ("PIC") i revisió diligent de clients ("RDC"): per a això, es va procedir a realitzar una anàlisi del nivell de compliment de la documentació continguda a cadascun dels expedients de cada client en relació amb els requeriments regulatoris (Customer dossier pre-check) i legals d'aplicació; identificació dels clients i compliment d'un nou KYC, acompanyats de la documentació necessària; es van fer, al seu torn, requeriments de nova informació a l'efecte d'establir el perfil de risc del client en matèria de prevenció del BC/FT (Customer risk profile).

I, finalment, es va dur a terme una revisió millorada (Enhanced Due Diligence) i avaluació final: investigació per especialistes per comprovar si el perfil de cada client és acceptable.

88. ORG_0 va iniciar l'anàlisi el 16 de març de 2015, definint la data de tall per a la preparació de l'informe el 29 de gener de 2016 i tancant el document presentat a l'AREB el passat 29 de febrer. Per realitzar aquesta feina, ORG_0 va revisar, un per un, tots els clients de X dins de l'abast establert i totes les operacions de més de 37.000 comptes realitzades durant els últims set anys. En total, s'han analitzat 15 milions de transaccions i s'han rebut i contrastat més de 60.000 documents enviats pels clients per justificar la legitimitat dels seus comptes. » (la negreta es nostra).

Aquesta massa de clients explica que tots els clients no han pogut esta examinats a la mateixa data i aquesta situació no pot ser analitzada com una discriminació.

2°) L'informe de ORG_1

Els demandants podien acreditar l'origen dels fons i no aporten una documentació suficient.

En el seu informe de data 29 de febrer de 2016, PcW escriu (fol.881, revers): "Les principals causes que permeten classificar un cliente com "NO APTO",independientemente de si ha iniciat o no el processo KYC son ....Informacion / Documentacion insuficiente para justificar origen de los fondos o determinada transaccionalidad"

L'argument relatiu a la indefensió no pot prosperar, atès que els interessats ha tingut la possibilitat de presentar els seus arguments i coneixia perfectament els motius pels quals es un Client no Traspassable.

Es pot subratllar que, en aquesta instancia, no discuteix el fons de la resolució i es presenten únicament arguments de forma.

3°) La notificació

En la seva resolució de data 2 de maig del 2017, l'AREB precisa (§ 108, fol.40) :

"....c) Els Clients No Traspassables rebran un abonament per l'import esmentat al subapartat anterior als comptes associats que mantenen a X amb obligació de bloqueig fins que existeixi evidència que no concorren causes relatives a delictes, faltes o infraccions relacionades o vinculades amb el BC/FT o, en el seu defecte, fins que l'autoritat competent en matèria de PBCFT o una autoritat judicial emeti una decisió o resolució sobre la licitud de l'origen de les posicions originals dels Clients No Traspassables"

En aquest cas, X va notificar la decisió als seus clients pero per algunes cartes, es precisa "GUARDAR LA CORRESPONDENCIA A L'ENTITAT" (ex. Fol.085)

Les decisions de l'AREB son impugnables davant la jurisdicció administrativa:

La directiva preveu : "Conformément à l'article 47 de la charte, les parties concernées ont droit à un procès équitable et à un recours efficace contre les mesures qui les affectent. Les décisions des autorités de résolution devraient donc être sujettes à un droit de recours." (§ 88 de l'expositiu).

I l'article 85 de la directiva disposa:

« 1. Le droit de recours visé au paragraphe 3 est soumis aux dispositions suivantes:

l'introduction d'un recours n'entraîne pas la suspension automatique des effets de la décision contestée;

la décision de l'autorité de résolution est immédiatement exécutoire et induit une présomption réfragable selon laquelle une suspension de son exécution serait contraire à l'intérêt public. »

La Llei 8/2015 preveu efectivament un dret de recurs contra les decisions de l'AREB i el recurent ha fet us d'aquest dret en aquest cas :

"1.Els actes i les decisions de l'INAF i de l'AREB dictats en el marc de processos de resolució no es poden suspendre de manera cautelar, posen fi a la via administrativa i són directament impugnables davant la jurisdicció administrativa" (article 62)

Per conseqüent, els clients no es troben en situació d'indefensió.

Quart :

La condemna en costes no és possible compte tingut que l'AREB no ha actuat amb temeritat ni mala fe, i, a més, el recurs contenciós de l'agent serà finalment desestimat en aquesta instància.

Decisio

DECISIO

El Tribunal Superior d'Andorra, Sala Administrativa en nom del Poble Andorra ha decidit

Primer : Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. CP EGA IDA KAS HFS CR CD CTC DRE IF MAK MWG OJG MRB AF KF CFF DI SA RI SA RT INC

Segon: Estimar el recurs presentat per l'AREB

Tercer : Anul·lar la sentencia recorreguda i declarar que la resolució del 2 de maig de 2017 del Consell d'Administració de l'AREB es ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa

Quart : De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència es ferma i executiva

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentencia al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.