Sol·licitud de mesures cautelars. Requisits (6000040/2018)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Anière

TSJC.- 0000178/2020 ORIGEN: 6000040/2018 - 00

NIG: 5300542120180000206

PARTS:

Apel·lant : Toll

Procurador : Sra. Ropero

Advocat : Sra. Palmer

Apel·lat : Varesc

Procurador : Sra. Vara

Advocat : Sr. Ruiz

AUTE 043-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 29 de gener del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- El dia 5-2-2020, la representació processal de la societat Toll formulava demanda d’embargament preventiu sobre els béns i drets de la societat Varesc, sobre béns d’aquesta darrera suficients per a garantir l’import que es reclamava en la demanda principal ja iniciada i que ascendia almenys a la suma de 431.446,71.- €, més els interessos i les costes.

Segon.- El dia 27-2-2020, la representació processal de la societat Varesc s’oposava a la mesura cautelar sol·licitada, interessant es dictés Resolució desestimant-la i imposant a la contrapart el pagament de les costes ocasionades.

Tercer.- Per Aute de data 5-5-2020, el Tribunal de Batlles decidia no donar lloc a l’adopció de la mesura cautelar interessada per la societat demandant.

Quart.- Contra aquesta resolució, la representació processal de la societat Toll formula recurs d’apel·lació i per escrit de conclusions evacuat el dia 1-10-2020 interessa la seva revocació i en el seu lloc s’adopti la mesura cautelar sol·licitada condemnant en costes la contrapart i en l’eventualitat que es desestimi el recurs articulat, sol·licita que no es faci pronunciament en relació a les costes processals.

Cinquè.- La representació processal de la societat Varesc s’oposa al recurs articulat interessant la íntegre confirmació de la decisió dictada en la instància amb imposició de les costes a la part actora.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La resolució recorreguda desestima la sol·licitud de mesures cautelars que havia estat articulada, considerant que no concorria el requisit del “periculum in mora” necessari per a la seva adopció.

La representació processal de Toll s’alça contra aquesta decisió amb fonament als següents motius de recurs.

Refereix en primer lloc que des del moment en que s’havia iniciat el litigi, la societat demandada havia experimentat una modificació substancial de la titularitat de les participacions de la societat atès que els socis fundadors havien venut 2/3 parts de les participacions de que inicialment disposaven, i que aquest fet unit a la circumstància que ambdós es trobaven a punt de jubilar-se i marxar del país (fets aquests acceptats per la contrapart) havien posat en alerta la seva representada. Sosté que el Tribunal de Batlles considera que no s’havia aportat prova suficient de la descapitalització de la societat demandada però considera que s’havien nodrit indicis suficients que l’adveraven i que en tot cas s’acabaria de certificar si es pogués accedir als comptes bancaris de la societat o al dipòsit de comptes per a comprovar-ho, però que evidentment la seva representada no tenia accés a aquesta informació i que pretendre el contrari suposava exigir de la seva mandant l’aportació d’una prova diabòlica. Refereix que en tot cas, si la Varesc no estes descapitalitzant-se, podia acreditar-ho al llarg del procediment i destacava que si la mesura cautelar hagués resultant adoptada, la societat defenent gaudia d’un procés per desautoritzar la descapitalització que la seva representada considerava que es produïa i que en tot cas diferents resolucions de la Sala que enumerava avalaven la seva posició.

Segon.- Aquesta Sala ha pogut pronunciar-se repetidament al respecte de la naturalesa i dels requisits que s’exigeixen per a l’adopció d’una mesura cautelar. A títol il·lustratiu en l’Aute de 16-1-2020 (TSJC-25/2019) sosteníem:

“Quart.- Quant a la naturalesa de les mesures cautelars

Les mesures cautelars tendeixen a garantir la viabilitat dels efectes de la resolució judicial que es pronunciï definitivament sobre l'objecte d’un procés determinat, i sorgeixen en els ordenaments processals com a mecanisme pal·liatiu a la durada excessiva dels processos amb vocació a fer front al risc de que durant el lapse de temps que transcorre entre l'inici d'un procés i la resolució que li posa fi es produeixin circumstàncies que puguin impedir la seva execució efectiva. En definitiva, a través del recurs a les mateixes es pretén assegurar que el conflicte que han de resoldre els òrgans jurisdiccionals pugui ser examinat amb normalitat, assegurant provisionalment alguns dels efectes característics de la resolució definitiva, possibilitant que la mateixa en el futur es compleixi íntegrament.

El fonament de les mesures cautelars rau en la tutela judicial efectiva de l’art. 10 de la Constitució, que imposa a l'Estat l'obligació d’assegurar una solució efectiva als conflictes entaulats en el si de la societat, obligació que en darrer terme sols podrà assolir-se mitjançant l’execució efectiva de les Sentències dictades pels òrgans jurisdiccionals, i en determinats supòsits al recurs a les mesures cautelars enteses com a una tutela anticipada i asseguradora esdevé imprescindible per assolir aquest deure fonamental.

Afegirem finalment que les mesures cautelars no són autònomes: no disposen de virtualitat pròpia, sinó que es troben directa i indissolublement associades a un procés concret (quina resolució definitiva pretenen garantir), subjectant-se a les contingències i vicissituds que en aquest darrer intervenen (es parla del caràcter accessori o instrumental de les mesures cautelars)”.

Cinquè.- Pel que es refereix a la concurrència (negada per la part recurrent) dels requisits necessaris per a l’acolliment de la mesura cautelar sol·licitada.

Aquesta Sala ha tingut ocasió en reiterades vegades, d’interpretar les exigències de l’article 2 del Decret de 1-05-1922, segons les quals es precisa per a donar lloc a l’embargament preventiu la concurrència del “fumus boni iuris” o aparença de bon dret i del “periculum in mora” o risc que es pugui produir la ineficàcia de l’execució del pronunciament judicial per absència de béns. En relació a aquests requisits, en el recent Aute de 27-9-2019 (rotlle TSJC-430/2018) sosteníem que “El primer, ve referit a que, en un judici provisional i indiciari que no ha de prejutjar la decisió final, sembla que la part sol·licitant pot tenir ben fonamentada la seva pretensió en el plet principal. Dit en altres paraules, a priori la seva pretensió principal de la demanda pot tenir algun fonament sòlid abans que encara s’hagi sentit la part contrària (si la mesura es demana inaudita parte) o bé encara que sentida la part contrària encara no s’ha practicat la prova. El segon, el denominat periculum in mora, no té altra finalitat que l’actuació o resposta judicial ràpida del Poder Judicial en adoptar mesures que, de no prendre fins esperar al resultat definitiu del litigi, farien inefectiva la protecció dels Tribunals. Lògicament la previsió del legislador és que davant una situació imminent i aparentment justificada s’adopti una decisió judicial provisional, cautelar i amb contrapesos (caució a la sol·licitant, per exemple, o la possibilitat d’oposició de la part afectada) que permeti comprovar que la tutela dels òrgans judicials es fa efectiva, real i no merament teòrica o simbòlica perquè arriba tard”.

Tercer.- L’objecte del recurs articulat passa exclusivament per verificar si la circumstància de que els socis de la societat demandada hagin venut a un tercer 2/3 parts de les participacions que ostenten en la mateixa i tanmateix no discuteixin la voluntat de jubilar-se i fins i tot de marxar d’Andorra, podia portar a considerar que el requisit relatiu al “periculum in mora” es trobaria reunit.

La societat Varesc disposa de personalitat jurídica pròpia independent dels seus socis, sense que les vicissituds que puguin ocórrer en la titularitat subjectiva del seu capital social quan aquest no s’afecta (ens referim aquí a una eventual reducció), no poden alterar ni el seu funcionament ni tampoc la garantia que suposa per als creditors de l’empresa. En aquest supòsit, el fet que els socis originals de la societat Varesc hagin pogut vendre part de les participacions que ostentaven a un tercer no contravé la Llei, però tampoc permet associar-hi un risc abstracte per als creditors, atès que en definitiva la societat continua desenvolupant la seva activitat i el capital social continua sent idèntic.

Tampoc la circumstància que els socis primigenis de la societat assoleixin properament l’edat de jubilació o que traslladin la seva residencia a l’estranger permet caracteritzar el “periculum in mora” necessari per a l’adopció de la mesura cautelar que s’interessa: els mateixos no participen personalment en el procediment iniciat i en conseqüència cap responsabilitat els podrà aquí ser exigida. En tot cas, l’eventual insolvència de la mercantil demandada constatada en seu d’execució tampoc permetria “ipso iure” declarar, en tal fase del procés, la responsabilitat solidària dels seus socis, sinó que l’eventual responsabilitat dels seus socis pels deutes de la societat, sols podria ser declarada a través d’un procediment declaratiu previ amb degudes garanties per a aquests.

Pel que es refereix a la major facilitat probatòria que s’atribueix a la demandada per a justificar la seva solvència econòmica (sigui per la via directa o sigui a través del procediment incidental d’oposició a la mesura cautelar adoptada), aquest argument tampoc el podem admetre atès que a la pràctica es traduiria en una inversió de la càrrega de la prova, quan aquesta, com la pròpia recurrent admet, l’ostenta la part que sol·licita l’adopció d’una mesura cautelar.

En conseqüència escaurà desestimar el recurs d’apel·lació articulat tot i confirmar íntegrament l’Aute dictat.

QUART.- La desestimació del recurs comportarà, en mèrits de la regla del venciment objectiu, que les costes ocasionades en aquesta alçada siguin imposades a la part recurrent.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

DESESTIMAR el recurs d’apel·lació articulat per la societat Toll contra l’Aute dictat pel Tribunal de Batlles, Secció civil, el dia 5-5-2020 que es confirma íntegrament, tot i imposant a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

DECISIÓ

DESESTIMAR el recurs d’apel·lació articulat per la societat Toll contra l’Aute dictat pel Tribunal de Batlles, Secció civil, el dia 5-5-2020 que es confirma íntegrament, tot i imposant a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.