mesura cautelar consistent en el nomenament d'un administrador judicial que assumís les funcions pròpies de l'òrgan de direcció i alhora desenvolupés les funcions de la junta de socis tot i acordant la distribució de dividents; incongruència extra petita; requisits de fumus boni iuris i periculum in mora; naturalesa de les mesures cautelars. (2000181/18)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000025/2019 ORIGEN: 2000181/2018 - 00

NIG: 5300542120170003616

PARTS:

Apel·lant : Sr. Zurita

Procurador : Sra. Manzano

Advocat : Sr. Julián

Apel·lat : S. Ramirez

Procurador : Sra. Benítez

Advocat : Sra. Manso

Apel·lat : Sr. Expósito

Procurador : Sr. Viñas

Advocat : Sra. Tur

AUTE 008-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 16 de gener del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000181/2018.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En seguiment a la sol·licitud articulada per la representació processal del Sr. Expósito mitjançant escrit de 14-12-2017 i prèvia audiència del Sr. Zurita evacuada mitjançant escrit de 9-1-2018, en data 15-3-2018 requeia Aute amb la següent part decisòria:

"Primer.- Acordar de forma cautelar apartar als Srs. Expósito i Zurita de l'Administració de la Societat S.,Ramirez.

Segon.- Nomenar de forma cautelar com administradors judicials de dita societat S.,Ramirez a la lletrada Sra. Daza i el Sr. Mercader, estant obligats els administradors judicials nomenats a aportar un informe trimestral (balanç, pèrdues i guanys i memòria) de la gestió efectuada d'avant d'aquest Hble. Tribunal.

Tercer.- Que els honoraris dels Administradors Judicials Srs. Daza i Mercader seran sufragats per la societat S.,Ramirez.

Quart.- Deixar a criteri dels Administradors Judicials nomenats, prèvia autorització d'aquest Hble. Tribunal, de qualsevol repartiment de beneficis entre els socis de la societat S.,Ramirez.

Cinquè.- Requerir als gestors actuals de la societat S.,Ramirez perquè en el termini més breu possible, informin als Srs. Daza i Mercader de la situació actual de la societat i dels seus negocis; sense perjudici de l'anàlisi que han de fer els nous Administradors de l'Estat de la Societat.

Sisè.- Informar al Registre de Societats del M.I. Govern d'Andorra del cessament dels Administradors Srs. Expósito i Zurita i del nomenament com Administradors Judicials Srs. Daza i Mercader de la societat S.,Ramirez.

Setè.- No fer especial imposició de costes processals.

Vuitè.- Notificar la present resolució a les parts interessades."

Segon.- Per Aute de 11-4-2018 es decidia, entre altres extrems:

"Primer.- Nomenar com a defensora judicial de la societat S.,Ramirez en el marc dels presents autes a la Sra. Daza, quins honoraris aniran a càrrec de la mateixa societat.

Segon.- Donar trasllat de l'escrit de demanda presentat pel Sr. Expósito a la Sra. Daza, als efectes escaients.(···)"

Tercer.- Mitjançant escrit de 16-4-2018, la representació processal del Sr. Zurita, formulava oposició a l'Aute de 15-3-2018, tot i sol·licitant es dictés Aute deixant sense efecte la posta sota administració judicial de la societat S., Ramirez tot i revocant les mesures annexes. En el negat cas que no es revoqués la posta sota administració judicial, sol·licitava que es revoqués l'autorització dels administradors judicials per repartir dividends de la societat S., Ramirez, Interessava en tot cas que es condemnés la part sol·licitant a satisfer els perjudicis ocasionats per raó de la mesura indegudament acordada, i que consistien en les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

Quart.- En data 15-5-2018, la representació processal del Sr. Expósito contestava a l'oposició articulada per la representació processal del Sr. Zurita plantejant, amb caire preliminar, excepcions de procediment indegut i de cosa jutjada, i oposant-se en quant al fons a la mesura sol·licitada tot i demandant es dictés Aute apreciant les excepcions plantejades o subsidiàriament desestimant l'oposició formulada tot i condemnant el promovent de l'oposició al pagament de les costes ocasionades.

Cinquè.- Practicats els mitjans de prova considerats pertinents i evacuat escrit de conclusions per part dels litigants, per Aute de data 20-11-2018 es decidia:

"Primer.- Desestimar les excepcions de procediment indegut i de cosa jutjada formulat per la representació processal del Sr. Expósito

Segon.- Desestimar l'oposició formulada en data 16 d'abril de 2018 per la representació processal del Sr. Zurita, sense perjudici de la sentència o altra resolució futura que resolgui els presents autes.

Tercer.- Reservar la decisió sobre les eventuals costes judicials ocasionades de resultes de la tramitació del present incident a allò que prevegi la sentència que posi fi al procediment.

Quart.- Notificar la present resolució a les parts interessades."

Sisè.- La representació de la part agent ha interposat recurs contra l'Aute d'instància, interessant per escrit de conclusions de data 21-2-2019, la revocació de la Resolució recorreguda.

La representació processal del Sr. Expósito, interessa pel contrari, la desestimació del recurs plantejat, confirmant íntegrament la decisió dictada pel Tribunal "a quo", amb imposició a la part recurrent de les costes ocasionades.

Setè.- Les parts han renunciat a la celebració de la vista oral.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La representació processal del Sr. Expósito sol·licitava una mesura cautelar consistent en el nomenament d'un administrador judicial per a la mercantil S., Ramirez per tal de que aquest assumís les funcions pròpies de l'òrgan de direcció de conformitat a la Llei i a les previsions dels estatuts i alhora desenvolupés les funcions de la junta de socis tot i acordant la distribució de dividends des del compte de reserves per una quantitat mínima de 500.000.- EUR. Alhora reclamava el cessament dels administradors solidaris que fins la data desenvolupaven les funcions, tractant-se dels mateixos Srs. Expósito i Zurita. Sostenia en essència que per raó de la titularitat que cada soci ostentava de la meitat exacta de les accions de la societat i en atenció de l'enemistat notòria que entre ells existia, S., Ramirez es trobava en una situació de bloqueig absolut, esdevenint necessari que de manera urgent i amb caràcter cautelar s'acollís la mesura que demanava. En aquest sentit destacava que la societat no distribuïa dividends malgrat disposar de reserves per a fer-ho, el que havia comportat que el seu representat no pogués assumir diferents obligacions econòmiques personals front a una entitat bancària, veient com per aquesta raó les seves accions en la mercantil havien estat embargades, el tot propiciat per l'actitud de l'adversa que de manera incomprensible bloquejava l'activitat de la societat amb el clar ànim de desposseir-lo de les seves participacions en aquesta.

L'Aute dictat el 15-3-2018 acollia substancialment la mesura cautelar articulada: apartava els litigants de l'òrgan d'administració de la societat, i nomenava els Srs. Daza i Mercader en qualitat d'administradors judicials en les condicions que en la Resolució s'indiquen, tot i deixant a criteri d'aquests prèvia autorització del Tribunal, l'eventual repartiment de dividends.

Contra aquesta decisió, la representació processal del Sr. Zurita plantejava oposició mitjançant escrit de 16-4-2018 en que fonamentalment sostenia que a diferència del que avançava el Sr. Expósito, la societat havia repartit dividends i que les dificultats econòmiques que el demandant travessava sols eren atribuïbles a la deficient gestió dels seus peculi personal. Quant als requisits necessaris a l'adopció de la mesura cautelar que sol·licitava, negava que concorregués "fumus boni iuris" atès que la societat no es trobava bloquejada, i tampoc "perículum in mora": les dificultats econòmiques que l'actor travessava no eren oposables al seu representat ni a S., Ramirez. Tampoc considerava que la mesura cautelar perseguís assegurar la decisió definitiva que en el procediment principal pogués recaure. En quant a la forma, destacava que la pretensió articulada via mesura cautelar i aquella que s'introduïa via demanda principal era idèntica, considerant que aquest procedir era a totes llums irregular. Referia que en realitat el que el Sr. D. pretenia era repartir els dividends de la societat, però que aquesta decisió escapava al poder dels administradors judicials en ser competència exclusiva de la junta general d'accionistes.

L'Aute de data 20-11-2018 desestima l'oposició articulada per la representació processal del Sr. Zurita. En aquesta es destaca que el procediment de l'oposició emprat per a qüestionar la mesura cautelar inicialment adoptada era l'adequat en atenció a la doctrina d'aquesta Sala. Afegia que en el supòsit examinat concorrien tant el "fumus boni iuris" com el "periculum in mora" atesa la realitat societària de S., Ramirez i que endemés apreciava que entre la demanda de mesures cautelars i la demanda principal existia una perfecta identitat petitòria, destacant alhora que a través d'Autes de 15-3-2018, 11-5-2018 i 12-11-2018, s'acordava el repartiment de dividends mensuals a alçada de 6.000.- EUR, s'autoritzava el repartiment de dividends extraordinaris acordat entre els socis per un import de 120.000.- EUR, de manera que "en el marc de les actuacions socials practicades la Junta General ha continuat realitzant el seu paper legalment establert". En conseqüència considerava que no concorrien elements que contradiguessin o fessin decaure la mesura cautelar adoptada.

I és contra aquesta decisió que la representació processal del Sr. Zurita articula recurs d'apel·lació amb fonament als greuges que seguidament s'exposen.

Segon.- En primer lloc afirma que l'Aute de 15-3-2018 incorria en incongruència extra pètita atès que resolia sobre una base legal diferent de la adduïda per la representació processal del Sr. Expósito en el seu escrit de demanda de mesura cautelar, el que menystenia el dret a la jurisdicció del seu representat. Concretament sustenta que la petició articulada no es fonamentava en la seva condició de soci i administrador mancomunat sinó en el dret que considerava tenia d'obtenir dividends de la societat. Tampoc denunciava una eventual afectació dels negocis de la societat i de tercers de bona fe arrel del bloqueig de la mercantil, sinó que el "perículum in mora" es relacionava amb una hipotètica pèrdua de les seves participacions socials. Considerava que en haver el Tribunal decidit amb fonament a una base que no havia estat plantejada si incuria en incongruències.

D'altra part considerava que no concorrien els requisits necessaris per a l'adopció d'una mesura cautelar. En primer lloc insistia en què tant la mesura cautelar com la demanda articulada tenien exactament el mateix objecte i que l'òrgan judicial d'instància havia omès pronunciar-se la raó per la qual considerava que la gestió fins llavors realitzada pels administradors mancomunats no impedia l'eficàcia de la futura sentència que pogués ser adoptada i aquest argument no el podem compartir. En efecte, el conflicte existent impedeix l'adopció de qualsevol acord tant per part de l'òrgan màxim de govern de la societat (junta general) com també pels òrgans d'administració en ser aquesta mancomunada, modalitat aquesta que afavoreix el control dels administradors en detriment de l'operativitat de la societat i malgrat l'administració s'hagi pogut anar desenvolupant, això obeïa a que el Sr. Zurita va passar a assumir la de fet a partir del moment en que l'altre partícip ingressava al centre penitenciari, sense que aquesta actuació però es trobi autoritzada ni per la Llei, els estatuts de la societat o per una decisió judicial. En aquest sentit convenim amb la jutgadora "a quo" que el nomenament d'un administrador judicial que administrés la mercantil de manera neutral, tot i preservant els drets i interessos d'ambdós litigants en aquesta, durant la substanciació del litigi que enfronta els seus partícips resultava a totes llums necessària. Poc importa que el bloqueig de la societat sigui fruit de la pròpia estructura societària i no el resultat de cap actuació irregular d'un o ambdós litigants o que el bloqueig de la societat pugui ser causa legal de dissolució d'aquesta: es tracta d'assegurar el funcionament de la mercantil fins a definitiva resolució que posi fi a les controvèrsies que enfronten les parts, sense que les qüestions que la part susciti puguin ser examinades en seu de mesures cautelars, sinó que aquesta tasca correspondrà a la Sentència definitiva que en el seu dia pugui recaure.

D'altra part sosté la part recurrent que el risc que el Sr. Expósito denunciava era abstracte i no era oponible ni al Sr. Zurita o a la societat S., Ramirez. No obstant el que pretén la Resolució dictada en seu de mesures cautelars és d'assegurar els drets socials del Sr. Expósito (també els del Sr. ENTITY_4) en la societat que participa fins a definitiva Resolució del litigi, moment en que correspondrà verificar si les pretensions contingudes en la demanda principal resulten fonamentades i poden prosperar. Tota decisió en aquesta alçada suposaria un prejutjament impropi.

Decisio

Sisè.- Per tot l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Zurita contra l'Aute de data 20-11- 2018 quina part dispositiva confirmem íntegrament.

Setè.- La desestimació del recurs comporta que les costes processals causades en aquesta alçada hagin de ser imposades a la part recurrent en mèrits de la regla del venciment objectiu.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Zurita contra l'Aute, de data 20-11-2018, dictat pel Tribunal de Batlles quina part dispositiva confirmem íntegrament.

Segon.- Imposem a la part recurrent les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.