ENTITATS FINANCERES. Informe INAF sobre viabilitat entitat bancària. PROCÉS CONTENCIÓS. S'han d'impugnar els actes definitius i no els preparatoris o de tràmit. (1000040/2015)

Aute

Magistrats

Albert Andrés Pereira Marie Conte Bernard Plagnet

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000040/2015 Núm. de Rotlle: TSJA-0000025/2017

AUTE 16-2017

PARTS:

Apel·lants: Sr. Briones

Sr. Gibert

Sr. Rius

Sr. Benítez

Sr. Vara

Representant: Sra. Gibert

Advocat: Sr. Gomila

Apel·lat: Bermudez

Representant: Sra. Criado

Advocat: Sr. Plana

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, vint-i-tres de juny de dos mil disset.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000040/2015, havent estat observades les prescripcions legals. És ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació dels Srs. Briones, Gibert, Rius, Benítez i Vara van interposar demanda contra l'Bermudez, en què sol·licitaven que s'anul·lés l'acord de 25 d'abril de 2015, mitjançant el qual s'aprovà un informe que determinava que l'entitat X.. (X.) era inviable, sense que hi hagués perspectives raonables de que mesures procedents del sector privat poguessin ser capaces de revertir la no viabilitat de l'entitat dins d'un període de temps raonable.

L'aute de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 16 de febrer de 2017 ha estimat l'excepció formulada per l'Bermudez i ha declarat inadmissible la demanda, en considerar que s'adreça contra un acte preparatori que no és recurrible.

2.- La representació dels agents ha interposat recurs d'apel·lació contra l'aute de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

L'informe impugnat de l'Bermudez és l'acte iniciàtic i la gènesi del procés de resolució de la X., atès que és el primer document tècnic que determina la viabilitat o no de l'entitat afectada. La inadmissibilitat de la demanda adreçada contra aquell acte vulnera el dret a la jurisdicció.

Segons l'article 11 de la Llei 8/2015, es tracta d'un procediment administratiu especial i no s'aplica supletòriament el Codi de l'Administració. En conseqüència, tampoc s'aplica la definició de l'acte de tràmit i el seu règim.

3.- La representació de l'Bermudez s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat la confirmació íntegra de l'aute impugnat, en base als següents arguments:

El dret a la jurisdicció és un dret de configuració legal i, en conseqüència, no impedeix que s'hagin de respectar les normes processals aplicables en cada cas.

La sentència del Tribunal Constitucional de 9 de maig de 2016 ha declarat explícitament que correspon a la jurisdicció administrativa decidir si el recurs és o no admissible, en funció del seu caràcter preparatori o definitiu.

La decisió d'obrir el procés de resolució de la X. l'ha adoptada l'AREB, segons els articles 9.3, 13 i 14 de la Llei 8/2015, i aquesta decisió ja ha estat impugnada en un altre procés. L'informe de l'Bermudez és només un acte preparatori que no pot ser impugnat directament.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- El present litigi s'ha d'examinar en el context legislatiu resultant de la Llei 8/2015, del 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries. Aquesta Llei preveu dues categories de procediment,

D'una part, la reestructuració. En els termes de l'article 6.1 de la Llei:

"1. S'entén que una entitat es troba en una situació de reestructuració quan infringeixi o hi hagi elements objectius conforme als quals resulti raonablement previsible que infringirà en un futur pròxim la normativa de solvència, ordenació i disciplina, però es trobi en disposició de retornar al compliment d'aquesta normativa pels seus propis mitjans".

En aquest procediment, l'Bermudez disposa de competències importants, previstes per l'article 7 de la Llei:

"Sense perjudici de les disposicions de l'apartat anterior, des del moment en què l'Bermudez tingui coneixement que una entitat es troba en alguna de les situacions descrites en l'article 6.1, podrà adoptar, d'ofici, les mesures següents...".

D'altra part, el procediment de resolució:

"1. La resolució d'una entitat és procedent quan concorrin, simultàniament, les circumstàncies següents:

L'entitat és inviable o és raonablement previsible que ho sigui en un futur pròxim.

No hi ha perspectives raonables que mesures procedents del sector privat puguin impedir la inviabilitat de l'entitat en un termini de temps raonable.

Per raons d'interès públic, resulta necessari o convenient dur a terme la resolució de l'entitat per complir algun dels objectius mencionats en l'article 3, perquè la dissolució i la liquidació de l'entitat en el marc d'un procediment concursal no permetrien raonablement complir aquests objectius en la mateixa mesura".

En aquest segon procediment una nova autoritat té una competència essencial, l'AREB. Com l'escriu l'exposició de motius de la Llei: "El tercer pilar consisteix que gran part de l'administració del sistema dissenyat per la Llei s'atribueix a una Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (AREB) com a autoritat competent en matèria de resolució".

El present litigi s'inscriu en el marc del procediment de la resolució i s'han aplicat les disposicions de l'article 11 de la Llei.

Segon.- L'article 11 de la Llei disposa:

"Obertura del procés de resolució.

L'Bermudez, amb consulta prèvia a l'AREB, ha de determinar si l'entitat és inviable o és raonablement previsible que ho sigui en un futur pròxim, de conformitat amb les disposicions de l'article 10. Un cop realitzada l'avaluació, l'ha de notificar sense demora a l'AREB. No obstant això, l'AREB pot instar l'Bermudez a realitzar aquesta avaluació si, a partir de la informació i l'anàlisi facilitades per l'Bermudez a l'AREB, considera que hi ha raons per fer-ho. En aquest cas, l'Bermudez ha de contestar a l'AREB sense demora injustificada.

En cas de determinar que l'entitat és inviable, l'AREB ha d'acordar l'obertura immediata del procés de resolució i ha de justificar la seva decisió al Consell de Ministres i a l'Bermudez.

Aquest procés constitueix un procediment administratiu especial que s'ha de regir pel que disposa aquesta Llei, sense que resulti aplicable supletòriament el que preveu el Codi de l'Administració.

Quan l'òrgan d'administració d'una entitat consideri que aquesta entitat és inviable, ha de notificar-ho de manera immediata a l'Bermudez. L'Bermudez ho ha de comunicar sense demora a l'AREB".

En aplicació del paràgraf 1, l'Bermudez ha determinat que l'entitat X. era "inviable" en el seu informe de data 24 abril del 2015 i ha notificat aquesta avaluació a l'AREB. La decisió d'aquesta última no es troba prefigurada automàticament pel contingut de l'informe de l''Bermudez.

En efecte, als termes de l'article 13 de la Llei:

"Contingut de l'acte d'obertura del procés de resolució.

La decisió d'iniciar o no un procés de resolució ha de tenir, com a mínim, el contingut següent:

Les raons que justifiquen la decisió, amb una menció de si l'entitat compleix les condicions previstes en l'article 9.1.

Les mesures de resolució que l'AREB tingui, si escau, la intenció d'adoptar, incloent-hi la substitució de l'òrgan d'administració i, si escau, dels membres de l'alta direcció o l'auditor extern.

Les raons que, si escau, justifiquen sol·licitar l'inici d'un procediment concursal ordinari".

Es desprèn d'aquest text que no existeix "automatisme", l'AREB ha de decidir si inicia o no un procediment de resolució.

Resulta clarament de l'anàlisi de la Llei que, en aquest procediment de resolució, l'Bermudez no disposa d'una competència de decisió. En el procediment de resolució, la competència decisòria pertany a l'AREB. Aquesta conclusió és confirmada per l'article 40 de la Llei: "1. Es crea l'AREB, amb la finalitat de gestionar els processos de resolució i d'exercir les restants facultats que li atribueix aquesta Llei".

Per conseqüent, és l'acord de l'AREB que té la naturalesa d'un acte administratiu definitiu, i aquest acte és impugnable davant la jurisdicció administrativa, com ho precisa la resolució: "D'acord amb l'article 62 de la Llei 8/2015, del 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries, aquest acord posa fi a la via administrativa, i és directament impugnable davant la jurisdicció administrativa, mitjançant un procediment preferent" (BOPA de 27 d'abril de 2015).

L'informe de l'Bermudez és un acte preparatori que serveix per la informació de l'AREB, la qual és competent per prendre la decisió d'iniciar o no un procés de resolució (article 13 de la Llei, citat més amunt). En efecte, l'examen d'aquell informe permet apreciar que es limita a valorar la viabilitat de la X. i l'existència de perspectives de que el sector privat pugui revertir la situació, però no adopta cap tipus de decisions executives, que la Llei 8/2015 reserva a l'AREB.

Aquesta conclusió no és contradictòria amb els termes de l'article 62 de la Llei que es titula: "Especialitats del recurs contra les decisions i els actes administratius dictats en el marc de processos de resolució". En aquest litigi, precisament, l'informe de l'Bermudez no té la naturalesa d'una decisió o d'un acte administratiu.

Tercer.- El dret a la jurisdicció que garanteix l'article 10 de la Constitució no impedeix que es declari la inadmissibilitat d'una demanda, quan no reuneixi els requisits que la llei estableix.

En aquest cas, l'article 8 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal disposa clarament que només es poden impugnar els actes definitius, els de tràmit que impossibilitin la continuació del procediment i els que produeixin indefensió. No és, doncs, el Codi de l'Administració el que determina la inadmissibilitat de la demanda, sinó la Llei reguladora d'aquesta jurisdicció. En conseqüència, resulta irrellevant a aquests efectes l'article 11.3 de la Llei 8/2015 que invoquen els recurrents.

L'article 8 de la Llei jurisdiccional consagra el principi de concentració, segons el qual les demandes jurisdiccionals s'han d'adreçar contra l'acte que posa fi al procediment, cosa que no impedeix que en aquell moment es puguin fer valer totes les irregularitats observades durant la substanciació del mateix.

En aquest cas, com abans s'ha exposat, resulta clar que l'acte decisori el va adoptar l'AREB, i que l'informe de l'Bermudez no és més que un acte preparatori que té per finalitat subministrar elements de judici a l'AREB, que és qui havia de prendre la resolució definitiva. En conseqüència, és clar que l'informe de l'Bermudez no pot ser objecte d'impugnació separada en via jurisdiccional.

D'altra banda, s'ha de descartar l'existència de qualsevol indefensió de la part agent, atès que ja ha interposat un altre recurs contra la decisió definitiva de l'AREB, de manera que, en el marc d'aquell procés, podrà fer valer tots els medis de defensa que consideri convenients contra la decisió d'obrir el procediment de resolució.

Per tot això, procedeix desestimar íntegrament el recurs d'apel·lació i confirmar l'aute impugnat.

Quart.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, acorda:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposen els Srs. Briones, Gibert, Rius, Benítez i Vara contra l'aute de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 16 de febrer de 2017, que es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta instància.

Aquest Aute és ferm i executiu.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem.