Nul·litat testament per manca d'abstenció del notari en el seu atorgament.

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: Srs. Vaquero,

Gibert,

Palmer,

Barberá,

Seco

Representant: Sra. Moliner

Advocat: Sr. Manso

Apel·lat: Sr. Esparza

Representant: Sr. Bonet

Advocat: Sr. Olmo

Apel·lat: Sra. Carnero

Representant: Sra. Anaya

Advocat: Sr. Cañellas

Apel·lat: Sra. Conde

Advocat: Sra. Girona

Apel·lat: Srs. Marti,

Tejada, i Arcos

Representant: Sra. Briones

Advocat: Sr. Suárez

Apel·lat: Sr. Porras

Representant: Sra. Talavera

Advocat: Sr. Ricart

Apel·lat: Sr. Ferrer

Representant: Sra. Valverde

Advocat: Sr. Olmo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Jaume TOR PORTA

Magistrats: Sr. Vincent ANIÈRE

Sr. Carles CRUZ MORATONES

OBJECTE: Nul·litat testament per manca d'abstenció del notari en el seu atorgament.

SENTÈNCIA 000051/2025

Andorra la Vella, 18 de març del 2025.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 29 de setembre del 2019, la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco formula demanda en judici civil contra els Srs. Esparza, Carnero, Conde, Marti, Arcos, Tejada, Porras i Ferrer, i després d'invocar els fonaments de dret aplicables al cas, sol·licita que se segueixi el present procediment pels seus tràmits, i en el seu dia es dicti sentència: 1) declarant que la notaria senyora Carnero, va autoritzar amb infracció de les disposicions de l'article 4.1.a) de la Llei 11/2017, del 25 de maig, del notariat, el testament obert atorgat per la Puga el dia 19 de setembre de 2018, amb el número 0000 de protocol; 2) declarant, de conformitat amb l'anterior, que l'instrument públic referit no té la consideració d'instrument públic; 3) declarant, també de conformitat amb l'anterior, que el testament obert atorgat per la Puga el dia 19 de setembre de 2018 és nul; 4) condemnant als demandats que s'oposin a la demanda, al pagament de totes les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

2.- El 29 d'octubre del 2019, la representació processal del Sr. Esparza contestava la demanda formulada de contrari, oposant-se a les pretensions de la contrapart, i sol·licitava que es dicti Sentència, desestimant la demanda formulada pels agents, amb imposició als darrers de la totalitat de les costes del procés, incloent-hi els honoraris d'advocat i procurador, així com els dels pèrits intervinents en el judici.

Al seu torn, la representació processal de la Sra. Carnero contestava la demanda formulada pels demandants, oposant-se a les pretensions de la part actora, i sol·licita que es dicti Sentència, desestimant la demanda formulada de contrari, absolent la seva representada de la demanda, i condemnant a l'adversa al pagament de les costes processals causades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

Per la seva banda, la Sra. Conde manifesta que únicament desitja que es respectin i es complexin les darreres voluntats de la difunta Alfaro; deixant a criteri del Tribunal determinar si el testament objecte del present procediment ha de ser considerat vàlid o si concorren els motius de nul·litat al·legats per la part demandant.

Seguidament, la representació dels Srs. Marti, Arcos i Tejada compareixen en la present causa sense contestar la demanda formulada per la part agent, i accepten la decisió ferma que prengui l'òrgan judicial, sense que comporti un pronunciament en costes en contra seva.

En aquest mateix tràmit de contesta, la representació processal del Sr. Porras interposa excepció de manca de legitimació activa ad causam, i contesta a la demanda, interessant la desestimació de la demanda formulada de contrari, fent imposició als demandants de la totalitat de les costes judicials causades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

El mateix dia fixat pel tràmit contesta, la representació processal del Sr. Ferrer presenta el corresponent escrit de contesta a la demanda, oposant-se a la mateixa, i interessant es dicti sentència desestimant les pretensions formulades per la part actora mitjançant la demanda formulada, fent expressa imposició en costes als demandants, incloent-hi els honoraris d'advocat i procurador, i eventual intervenció de pèrits.

3.- Les parts litigants han replicat i duplicat en forma oportuna reiterant les seves pretensions inicials.

4.- Practicades les proves proposades per les parts i que foren declarades pertinents i necessàries, i una volta evacuats els respectius escrits de conclusions, el dia 15-1-2024, requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"DECIDEIX:

Primer.- Desestimar l'excepció de manca de legitimació activa formulada per la representació processal del Sr. Porras contra la demanda interposada per la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco

Segon.- Desestimar íntegrament la demanda formulada en data 29 de setembre del 2019 per la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco contra els Srs. Esparza, Carnero, Conde, Marti, Arcos, Tejada, Porras i Ferrer.

Tercer.- Fer imposició als Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco de les costes judicials ocasionades els Srs. Esparza, Carnero, Conde, Marti, Arcos, Tejada, Porras i Ferrer arran de la tramitació del present judici, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar d'execució de sentència".

5.- La representació processal dels Srs. Vaquero Gibert i Palmer, Barberá i Seco, han formulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió demanant la seva revocació íntegra i que en el seu lloc es dicti Sentència: 1) declarant que la Notaria Sra. Carnero va autoritzar amb infracció de les disposicions de l'article 4.1.a) de la Llei 11/2017, del 25 de maig, del notariat, el testament obert atorgat per la Sra. Alfaro el 19 de setembre de 2018, amb el número 0000 de protocol; 2) declarar, consegüentment amb l'anterior i d'acord amb l'article 49 de la Llei 11/2017, que l'esmentat testament no té consideració d'instrument públic; 3) declarar, de conformitat amb l'anterior igualment que el testament obert atorgat per la Sra. Alfaro el 19 de setembre de 2018 és nul, d'acord igualment amb les previsions de la Llei 46/2014 i 4) imposar les costes processals de la primera instància, incloent-hi honoraris d'advocat i procuradora d'aquesta part, a les parts que es van oposar a la Demanda. Tot imposant les costes processals d'aquesta part, entre les quals els honoraris d'advocat i procuradora, a aquelles que s'oposin al present recurs.

Subsidiàriament, en l'hipotètic cas que es confirmés plenament la Sentència apel·lada, en atenció a la concurrència d'una iusta causa litigandi, que exclou la regla de venciment objectiu, demana no fer imposició de les costes processals de cap de les instàncies.

6.- La representació processal dels Srs. Marti, Tejada i Arcos, posava en relleu que no tenia cap mena d'interès en les presents actuacions, referint la seva voluntat d'acatar el fallo de la Sentència que es pogués dictar, sense que per això se la pogués condemnar en costes.

Les representacions processals dels Srs. Carnero, Porras, Esparza i Ferrer s'han oposat a les pretensions articulades per la part demandant, demanant es dictés Sentència desestimant el recurs d'apel·lació articulat, confirmant la Sentència dictada en tots els seus extrems i imposant a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

DECIDEIX:

Primer.- Desestimar l'excepció de manca de legitimació activa formulada per la representació processal del Sr. Porras contra la demanda interposada per la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco

Segon.- Desestimar íntegrament la demanda formulada en data 29 de setembre del 2019 per la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco contra els Srs. Esparza, Carnero, Conde, Marti, Arcos, Tejada, Porras i Ferrer.

Tercer.- Fer imposició als Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco de les costes judicials ocasionades els Srs. Esparza, Carnero, Conde, Marti, Arcos, Tejada, Porras i Ferrer arran de la tramitació del present judici, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar d'execució de sentència".

5.- La representació processal dels Srs. Vaquero Gibert i Palmer, Barberá i Seco, han formulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió demanant la seva revocació íntegra i que en el seu lloc es dicti Sentència: 1) declarant que la Notaria Sra. Carnero va autoritzar amb infracció de les disposicions de l'article 4.1.a) de la Llei 11/2017, del 25 de maig, del notariat, el testament obert atorgat per la Sra. Alfaro el 19 de setembre de 2018, amb el número 0000 de protocol; 2) declarar, consegüentment amb l'anterior i d'acord amb l'article 49 de la Llei 11/2017, que l'esmentat testament no té consideració d'instrument públic; 3) declarar, de conformitat amb l'anterior igualment que el testament obert atorgat per la Sra. Alfaro el 19 de setembre de 2018 és nul, d'acord igualment amb les previsions de la Llei 46/2014 i 4) imposar les costes processals de la primera instància, incloent-hi honoraris d'advocat i procuradora d'aquesta part, a les parts que es van oposar a la Demanda. Tot imposant les costes processals d'aquesta part, entre les quals els honoraris d'advocat i procuradora, a aquelles que s'oposin al present recurs.

Subsidiàriament, en l'hipotètic cas que es confirmés plenament la Sentència apel·lada, en atenció a la concurrència d'una iusta causa litigandi, que exclou la regla de venciment objectiu, demana no fer imposició de les costes processals de cap de les instàncies.

6.- La representació processal dels Srs. Marti, Tejada i Arcos, posava en relleu que no tenia cap mena d'interès en les presents actuacions, referint la seva voluntat d'acatar el fallo de la Sentència que es pogués dictar, sense que per això se la pogués condemnar en costes.

Les representacions processals dels Srs. Carnero, Porras, Esparza i Ferrer s'han oposat a les pretensions articulades per la part demandant, demanant es dictés Sentència desestimant el recurs d'apel·lació articulat, confirmant la Sentència dictada en tots els seus extrems i imposant a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Per tal de centrar els termes de debat precisarem que en el testament de 19 de setembre de 2018, la Sra. Alfaro contemplava diferents llegats i prellegats, instituint per la resta, hereu universal el Sr. Esparza. Tanmateix, es preveia una clàusula de nomenament de marmessor universal que és aquella que origina la controvèrsia en el present litigi. Aquesta preveu: "La testadora em nomena marmessora universal a mi, Carnero, Notari autoritzant del present testament, facultant-me àmpliament per a interpretar el seu contingut i dirimir els possibles conflictes que puguin sorgir en la seva execució, i per a que procedeixi a efectuar el lliurament de l'herència, autoritzant-me la testadora a que pugui delegar, inclús en els mateixos beneficiaris dels béns objecte del present testament, la realització dels tràmits que consideri necessari, autoritzant-me a percebre els honoraris professionals que la meva gestió ocasioni". No es discuteix que una volta ocorregut l'òbit de la testadora, la Sra. Carnero procedia al lliurament dels llegats i prellegats contemplats (la majoria), actuant simultàniament com a marmessora universal i notària autoritzant dels instruments públics corresponents.

En aquesta situació, la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco sustenten una pretensió de nul·litat del testament obert atorgat per la Sra. Alfaro el 19 de setembre de 2018, amb el número 0000 de protocol autoritzat per la notària Sra. Carnero considerant que s'havia atorgat amb infracció de les causes d'abstenció previstes en l'art. 4.1 de la Llei 14/2021 del Notariat, sostenint que per aquesta raó no podia tenir la consideració d'instrument públic apte a regular la successió de la causant.

La representació processal dels demandats s'oposava a la demanda articulada, -llevat dels germans Marti, Tejada i Arcos que s'han limitat a sotmetre's a la decisió que pogués ser adoptada per part dels òrgans judicials- negant la concurrència de la irregularitat denunciada per la representació processal dels demandants. Tanmateix, la representació processal del Sr. Porras articulava excepció de manca de legitimació activa ad causam.

Segon.- Fonaments de la Sentència del Tribunal de Batlles

El Tribunal de batlles desestima la demanda articulada (també l'excepció de manca de legitimació activa que es plantejava), considerant en essència que la legislació successòria andorrana (Llei 46/2014) admetia que un notari pogués ser nomenat marmessor (art. 9.3), i que els límits a la capacitat successòria que es contemplaven en la Llei, pretenien evitar que el notari que autoritza un testament pugui ser beneficiari de les disposicions testamentàries efectuades, podent desenvolupar les funcions de marmessor. Quant a l'abast de la marmessoria establerta, sosté que es tractava bàsicament d'executar la voluntat de la testadora, i si bé admetia que les facultats que per això disposava podien ser àmplies, aquestes eren essencials per projectar la seva funció i que en tot cas, la labor de la marmessora es trobava subjecta a límits (legalitat, rendició de comptes a l'hereu i als afavorits per l'herència). Nega també que la notària demandada pogués tenir cap mena d'interès indirecte pel fet que en el testament se li reconegués el dret "a percebre els honoraris professionals que la meva gestió ocasioni". S'argumenta en aquest sentit que es tractava d'un dret a reembossament dels honoraris professionals de la notària que no podia ser entès com una consignació de drets a favor de la designada marmessora o que existeixi un eventual interès de la marmessora en el sentit referit a l'article 4.1a) de la Llei 11/2017 ni suposa una liberalitat del testador, sinó que es tracta d'una compensació pels serveis prestats per donar compliment a la seva voluntat testamentària.

D'altra part, descarta que hagi existit un eventual interès directe o indirecte de la fedatària pública en el testament pel fet d'haver autoritzat totes les escriptures públiques derivades de l'herència de la Sra. Alfaro, percebent els honoraris derivats d'aquests actes, sense derivar-ne l'atorgament a cap altre professional andorrà. En aquest sentit, es destaca la gran confiança que la causant tenia amb la Sra. Carnero segons s'havia pogut adverar de la testifical practicada i del fet que la testadora ja l'havia nomenat marmessora en diferents testaments anteriors.

Quant a les diferents irregularitats que s'atribuïen a l'actuació de la marmessora (decisió de trametre per escriptura pública autoritzada en data 30 de juliol del 2019 a l'hereu, el llegat de l'edifici ordenat per la Sra. Alfaro cap als Srs. Vaquero Gibert i Palmer; manca d'inventari de l'herència o la denúncia per sostracció de béns), considera que es troben en l'àmbit d'execució del testament per part de la marmessora-notària, sense que el debat que es pretenia introduir trobés cabuda en el present procediment.

En definitiva, nega que la Notària tingués un interès directe o indirecte en l'objecte del testament ni tampoc que s'hagués consignat drets de l'herència a favor seu, sense que la Sra. Carnero infringís el deure d'abstenció recollit a l'article 4.1 a) de la Llei 17/2011, del notariat, a l'hora d'autoritzar el testament obert de la Sra. Alfaro el dia 19 de setembre del 2018 amb el número 0000 de protocol, en el qual se la instituïa marmessora universal de l'herència de la causant; sense que poguessin prosperar els motius d'impugnació del testament atorgat el dia 19 de setembre del 2018 amb el número 0000 de protocol.

Contra aquesta decisió, la representació processal dels demandants formula recurs d'apel·lació segons els arguments que s'indiquen de manera succinta seguidament.

Tercer.- Exposició dels motius de recurs.

La representació processal de la part recurrent sosté que la controvèrsia que se suscita en el present litigi s'origina en la clàusula 6ª del testament atorgat per la Sra. Alfaro el dia 19 de setembre del 2018, mitjançant la qual es nomena la notària que l'autoritza marmessora universal de l'herència amb dret a retribució, respecte de la qual recorda que sempre s'ha defensat que conculcava l'art. 4.1.a) de la Llei 11/2017 del Notariat atès que consignava drets a favor de la fedatària pública i constituïa una mostra d'interès directe o indirecte en l'instrument públic que autoritzava. Entenia que la sanció per la seva actuació irregular, estava prevista en l'art. 49.1 de la dita Llei: el testament no podia tenir la consideració d'instrument públic, sense que en aquesta eventualitat es pogués considerar com un testament obert, tancat o hològraf perquè no es reunien els requisits que la Llei exigeix per a cadascuna d'aquestes formes testamentàries. En aquesta eventualitat entén que el que corresponia era declarar la nul·litat del testament i valorar l'eficàcia del testament anterior o declarar, si esqueia, oberta la successió intestada. Això no obstant, la Sentència d'instància desestimava la demanda, sense confrontar l'adequació de la clàusula 6ª del testament descrita, a la Llei 11/2017 del Notariat vigent i més concretament amb el deure d'abstenció previst en l'art. 4.1.a), considerant que incorria en error en l'aplicació de la Llei i el dret vigent en el moment d'atorgament del testament (I) i també en la valoració de la prova que s'efectuava (II).

I.- En relació amb l'error en l'aplicació de la Llei i del dret vigent, sosté que la Llei 11/2017 regula les funcions dels notaris i preveu unes sancions específiques quan s'infringeixen els deures que s'hi contemplen, considerant que la resolució d'instància sobrevolava els arguments continguts sobre aquesta qüestió en el seu escrit rector, sense valorar-los en cap moment, demanant que aquesta activitat es desenvolupés en aquesta alçada.

Concretament, destaca que la Llei 11/2017 en l'article 4, ampliava ostensiblement les causes d'abstenció que contemplava la Llei del 28-11-1996, considerant que de cap de les maneres es facultava els notaris que puguin autoritzar un testament on se'ls nomenava marmessors universals, considerant que aquesta excepció no estava expressament prevista. Recordava que les causes legals d'abstenció eren d'obligat compliment i indisponibles per les parts, de manera que aquest no el podria autoritzar si en la seva persona concorria una causa d'abstenció respecte al contingut de l'instrument públic o les parts. Referia que la Sentència de la Batllia es recolzava en l'art. 9.3 de la Llei 46/2014 que preveu que el notari autoritzant del testament és inhàbil per succeir al causant que l'atorga, però que, tanmateix, pot ser nomenat àrbitre, marmessor o comptador partidor, però considera que aquest precepte s'havia d'interpretar a la llum del deure d'abstenció previst en la Llei 11/2017, ressaltant que l'esmentat article no era d'aplicació exclusiva als notaris.

També discrepava de la valoració que s'efectuava de les consideracions de la Sra. EA contingudes en l'obra Fonaments de Dret Privat, Dret de Successions, destacant que existia doctrina respecte de l'art. 412-5 del Codi Civil de Catalunya que avalarien el seu posicionament i que en tot cas, referia que del que es tractava era resoldre si el nomenament com a marmessora universal constituïa una atribució de drets a la notària autoritzant d'on resultaria un interès directe o indirecte en el testament, considerant que el fet d'esdevenir marmessor universal, li atorgava drets des del moment en què s'obria la successió testada (posicionar-se i administrar l'herència, disposar dels seus béns, interpretar àmpliament el contingut del testament, dirimir possibles conflictes que puguin sorgir en l'execució etc). Tanmateix, discrepava de la consideració que de l'atorgament de facultats a la marmessora universal no s'inferia que es tractés d'un atorgament de drets, destacant per això que es preveia la percepció per part seva, d'honoraris pel desenvolupament dels seus serveis professionals, el que caracteritzaria l'interès directe o indirecte que tenia en el supòsit examinat, concorrent un flagrant conflicte d'interessos.

II.- Quant a l'error en la valoració de la prova, considera que el Tribunal de Batlles havia valorat la prova testifical practicada quan aquesta tasca no resultava necessària, per a resoldre el judici que se li plantejava i que ensems les conclusions del Tribunal resultaven desencertades. En tot cas, destaca que el testament no autoritzava la Notària/marmessora universal, a autoritzar totes les escriptures d'execució de l'herència a la seva notaria i tampoc cap dels testimonis es pronunciava en aquest sentit, el què en definitiva no feia més que confirmar l'interès inqüestionable que tenia en la successió. També referia que les indicacions dels testimonis contradeien les conclusions del Tribunal de batlles.

Quart.- consideracions preliminars

La qüestió relativa a la correspondència entre el contingut material del testament atorgat i la voluntat real de la Sra. Alfaro no es qüestiona. En aquest sentit, no es discuteix -i així ho han adverat els testimonis que han comparegut- que la mateixa pretenia al marge dels llegats -nombrosos- que va preveure en benefici de la seva família, instituir hereu el Sr. Esparza (a qui també agraciava amb un prellegat).

Tampoc es qüestiona que, a banda de la infracció -pretesa- al deure d'abstenció del Notari que constitueix el nucli central del recurs que es planteja, el testament atorgat reuniria tots els requisits legals necessaris per a ser eficaç. En aquesta eventualitat, no podem passar per alt que el principi de conservació del negoci (favor testamenti) ja reconegut en el Dret Romà (D 35, 1, 3) i de pregona influència en dret andorrà, situa en un lloc predominant, la qüestió del respecte de la voluntat del testador reconeixent-li gran rellevància tant en sentit positiu (reconèixer la seva eficàcia) com negatiu (excloure les clàusules contradictòries o inintel·ligibles, sense afectar la resta del negoci). I si bé és cert que aquesta regla no opera amb caràcter absolut perquè les normes que regulen la qüestió de la nul·litat del testament continuen sent aplicables, si que es traduirà en què les exigències i limitacions han de ser interpretades restrictivament, i adequar-se a la concreta voluntat de la testadora.

Cinquè.- El deure d'abstenció del notari: criteris generals

Realitzades les anteriors precisions preliminars i endinsant-nos en l'anàlisi de la qüestió de fons que se'ns planteja, començarem per recordar que, la funció notarial es caracteritza per la seva dualitat. D'una part, en tant que fedatari públic ostenta un officium publicum (art. 1.2 de la Llei del Notariat), que es desenvolupa mitjançant les funcions de certificació que contempla la Llei (art. 42) o d'autorització d'actes jurídics en acord a la legalitat vigent (art. 2.1.a). També assegura un officium civile, és a dir una professió jurídica de naturalesa privada, de consell "sobre els mitjans jurídics més adequats per a l'assoliment de les finalitats lícites que pretenguin, tot fonamentant les dimensions social i de garantia i protecció dels consumidors de la funció notarial" (art. 2.1.b). En atenció a les característiques descrites, la imparcialitat del notari s'erigirà en un dels pilars estructurals de la seva activitat, sobre el qual es recolza la confiança, certesa i fe pública que caracteritzen la professió. Des d'aquesta perspectiva, el deure d'abstenció pretén garantir la necessària probitat, llibertat, neutralitat, imparcialitat i independència del notari en l'exercici de les seves funcions, assegurant que la seva actuació sigui objectiva i ajustada a dret, protegint els interessos de totes les parts implicades en un acte o negoci jurídic.

Amb aquesta finalitat, l'art. 4 de la Llei 11/2017 del Notariat (actualment 14/2021 atesa la consolidació del text efectuada pel Consell General) preveu un catàleg de causes generals d'abstenció del notari fonamentades en motius d'ordre subjectiu, i objectiu, preveient:

"1. Els notaris s'han d'abstenir d'exercir les funcions que tenen encomanades en els supòsits següents:

a) Quan hagin d'autoritzar un instrument públic en què es consignin drets a favor seu o tinguin un interès directe o indirecte en l'objecte de l'instrument públic.

No obstant això, poden autoritzar el seu propi testament, poders de qualsevol tipus, escriptures de cancel·lació i extinció d'obligacions, i escriptures que posposin drets de què siguin titulars o en què únicament contreguin obligacions.

b) Quan tinguin una relació de matrimoni o una situació de convivència anàloga, o un parentiu en línia recta, o en línia col·lateral per consanguinitat o adopció fins al quart grau inclòs o per afinitat fins al segon grau inclòs, amb qualsevol de les persones atorgants de l'instrument públic que hagin d'autoritzar.

c) Quan hagin d'autoritzar un instrument públic en què es consignin drets a favor d'una persona amb la qual tinguin una relació de matrimoni o una situació de convivència anàloga, o un parentiu en línia recta, o en línia col·lateral per consanguinitat o adopció fins al quart grau inclòs o per afinitat fins al segon grau inclòs.

Se n'exceptuen els testaments en què es nomenin marmessors o comptadors partidors les persones amb les quals tenen una de les relacions esmentades al paràgraf anterior, i els poders per a plets en què siguin apoderades aquestes mateixes persones.

d) Quan qualsevol de les persones atorgants de l'instrument públic que hagin d'autoritzar sigui una societat mercantil en què el notari, el seu cònjuge, la persona amb qui mantingui una situació de convivència anàloga o un parent en línia recta, o en línia col·lateral per consanguinitat o adopció fins al quart grau inclòs o per afinitat fins al segon grau inclòs, tingui una participació superior al 20% del capital social, tingui la condició d'administrador únic, conjunt o mancomunat o solidari, o participi en l'òrgan d'administració i en disposi de més del 20% dels drets de vot.

2. Els notaris també poden abstenir-se en els casos justificats en què considerin que, en l'exercici de les seves funcions, la seva independència o imparcialitat es poden veure compromeses".

En atenció a aquesta previsió legal, la part recurrent manté que la resolució d'instància no valorava el conflicte d'interessos (sigui directe o indirecte) que existia quan la notària va autoritzar un testament que l'instituïa marmessora universal de l'herència, especialment quan es preveia un dret a retribució.

Ara bé, diferents raons ens inclinen per considerar que, en el present supòsit, el fet d'haver nomenat marmessor al notari autoritzant (i sense perjudici de les indicacions que més endavant es realitzaran) no queda comprès en les causes d'abstenció indicades i això pels motius següents.

En primer lloc, no podem passar per alt que si bé l'art. 4 de la Llei del Notariat no preveu precisament la facultat del notari de ser marmessor o comptador partidor de la successió de la persona atorgant de l'instrument públic -tampoc sigui dit de passada la prohibeix-, sí que l'admet en benefici de les persones amb qui mantingui "una relació de matrimoni o una situació de convivència anàloga, o un parentiu en línia recta, o en línia col·lateral per consanguinitat o adopció", categoria de persones respecte de les quals, lògicament també se li prohibeixi atorgar instruments públics on es consignin drets en favor d'aquests. Davant d'aquesta situació, no podem deixar de banda que, l'abstenció prevista per la Llei es justifica en una causa comuna: la intervenció, sigui directa (fedatari) o indirecta (parents) del notari intervinent i la influència que aquest pot tenir prop de la persona autoritzant, i en aquesta eventualitat resultaria absurd que enfront d'una mateixa raó de ser, s'admetessin solucions diferents segons el marmessor instituït en el testament sigui el mateix notari o els propparents.

En tot cas, aquesta mateixa lògica, ha estat adoptada en dret comparat, en Estats on els fonaments de la institució notarial resulten molt propers als del Principat, admetent que el notari pugui autoritzar testaments on se'ls nomeni marmessor. En efecte, a França resulta habitual que el notari asseguri les funcions d'executor testamentari previst en els articles 1025 a 1034 del Code civil. Més concret encara, resulta el cas espanyol on aquesta possibilitat es troba expressament contemplada en l'art. 139 del Reglamento de la organización y régimen del notariado en els termes que seguidament es relacionen:

"Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma "por mí y ante mí" .

En tal sentido, los Notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.

No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero.

Exceptuase el caso de autorización de testamentos en que se les nombre albaceas o contadores partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.

El notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales".

Però endemés, l'examen de la qüestió controvertida suscitada no es pot abordar exclusivament des de la perspectiva del deure d'abstenció previst en la Llei del Notariat, sinó que atès que la intervenció de la notària demandada ho va ser en l'àmbit de la redacció i autorització d'un testament obert, calia necessàriament contemplar -tal com ho fa l'òrgan "a quo"- el règim especial d'inhabilitats successòries que es contempla en la Llei 46/2014 de la Successió per causa de mort, quins termes -sigui dit de passada- no s'han modificat per la Llei del Notariat tot i ser posterior. Aquesta darrera, amb caràcter general, impedeix que el notari autoritzant de l'acte de darrera voluntat i els seus parents, puguin succeir l'atorgant (art. 9.1), això no obstant, modula l'abast d'aquesta prohibició en l'apartat 3 següent, disposant: "la inhabilitat successòria no impedeix ser nomenat àrbitre, marmessor o comptador partidor". Malgrat les diferències conceptuals que poden existir entre les nocions jurídiques de l'abstenció i de la inhabilitat successòria, el règim que estableixen (terme al qual PB prefereix el de prohibicions, vegeu Fonaments de Dret Civil 1953-1964, V-1º pàg. 134), pretén protegir el mateix bé jurídic: la llibertat de disposició mortis causa, tot esvaint qualsevol sospita de manipulació de la voluntat del testador per part del notari, ja sigui en l'atorgament de l'acte autoritzat o fins i tot, en la custòdia de l'instrument. D'aquesta precisió s'ha de concloure que les regles d'abstenció fixades per la Llei del Notariat, s'han d'acomodar, a la facultat que se li reconeix en la Llei de Successions d'assumir les funcions d'àrbitre, marmessor o comptador partidor, sense que, per tant, existeixi un obstacle de principi (ja valorarem més endavant les particularitats aquí existents) per admetre que se'l pugui nomenar marmessor en el testament que ell mateix autoritza.

I en aquest mateix sentit ja s'ha pronunciat la doctrina catalana més autoritzada tant en relació amb l'art. 252 de la Compilació respecte de les prohibicions dels art. 752 a 754 del Codi Civil, indicant-se "(···) lógicamente ha de entender-se que tales prohibiciones no pueden aplicarse por vía analógica al albaceazgo, ya que el ejecutor testamentario no recibe ninguna liberalidad testamentaria, sino que viene investido de la misión de ejecutar las disposiciones testamentaries en interés de los beneficiados con la sucesión. Concretamente ha declarado la jurisprudencia que las disposiciones del senado-consulto Liboniano -cfr. Gigesto 48, 10, 22 y Código 9, 23, 3-6- que prohíben suceder al heredero que escribió el testamento no afectan al albacea (Sentencias de 16 de enero de 1861, 20 de octubre de 1865 i 24 de diciembre 1866); que puede también ser albacea el Notario -y en su caso el Parróco- autorizante del testamento (Sentencias de 6 de febrero del 1866, 24 de mayo 1954 y art. 139 del vigente reglamento notarial de 2 de junio 1944) ···"· (El Albaceazgo, LPF, pàg. 99). També el vigent art. 412-5 apartat 3 del Codi Civil de Catalunya, es pronuncia en un sentit similar al nostre dret patri admetent aquesta facultat per la marmessoria particular.

Sisè.- Límits al nomenament del notari autoritzant com a marmessor.

Segons hem pogut indicar en l'apartat anterior, la Llei successòria vigent, admet que el notari pugui ser marmessor de l'herència prevista en el testament que ell mateix ha autoritzat. Ara bé el fet que la Llei resulti genèrica, no ens pot abocar a admetre'n un abast general sinó que caldrà valorar al cas per cas, prestant especial atenció a aquells supòsits que, sense trobar-se formalment inclosos en l'àmbit de la norma, podrien quedar-hi espiritualment i materialment compresos.

Des d'aquesta perspectiva, recordarem que la Llei 46/2014 de la successió per causa de mort, recollint la regulació històrica existent, contempla les figures del marmessor universal (art. 229 i ss) i del marmessor particular (art. 234). Si bé els criteris distintius entre ambdues figures, no sempre són senzills, en la Sentència de 17-9-2015 indicàvem: "el sol fet que el marmessor sigui qualificat com a "universal" en el testament no permet considerar-lo necessàriament com a realment universal, ja que el que importa és la missió que el testador li va confiar", afegint més endavant "no hi ha discussió sobre el fet que la distinció entre marmessor universal i marmessor particular s'ha de fer sobre criteris objectius", essent en tot cas criteri cabdal de distinció entre ambdues figures que "el primer es troba en posició de dipositari de la total voluntat del testador", mentre que el segon "és aquell a qui s'han atribuït funcions concretes".

Les conseqüències derivades de la distinció entre ambdós tipus de marmessoria no resulta una qüestió fútil a la pràctica. En efecte, si bé en el supòsit de marmessoria particular, no sembla a priori concórrer cap risc de captació de la voluntat del causant atès que res se li atribueix en la successió; la solució apareix ser diferent per al marmessor universal si es té en compte la naturalesa i les facultats d'aquesta funció en l'administració successòria (art. 230), que el porten a assumir un rol actiu preponderant en l'execució de la voluntat del causant i administració global de l'herència que legítimament, permetrien qüestionar la seva imparcialitat -almenys aparent- (en aquest sentit AVA, s'hi refereix com una mena d'alter ego, Comentarios al Código Civil de Cataluña, libro 4 Derecho de sucesiones, colección Grandes Obras del Derecho Civil, pàg. 42).

Ja hem dit que l'anàlisi de l'abast de la marmessoria no es pot cenyir al qualificatiu (universal o particular) atorgat en el títol que legitima la seva intervenció, sinó que requereix d'una anàlisi precisa de les funcions concretes encarregades. En el present supòsit, la Sra. Alfaro distribuïa la totalitat dels seus béns, a través dels llegats i prellegats que enumerava en el testament i instituïa hereu universal. Tanmateix, si bé nomenava una marmessora universal, de l'estudi de les facultats previstes en el testament s'ha de concloure que era en la modalitat de lliurament directe de romanent de béns (art. 232) atès que si bé es facultava la marmessora a interpretar el contingut del testament i a dirimir possibles conflictes, a la vista de la claredat dels termes del testament, les seves funcions es limitaren al lliurament de l'herència als legataris, prelegatari i el romanent a l'hereu, sense que s'albiri la més mínima escletxa a través de la qual la marmessora pogués desenvolupar un rol actiu decisiu en la successió de la causant, altre que l'execució material de la voluntat de la Sra. Alfaro. En aquesta eventualitat, el tipus de marmessoria fixat es troba, reprenent les paraules de JGC, (La Marmessoria, XV jornades de Dret català a Tossa), a la frontera amb la marmessoria particular, sense que se li atribuís cap mena de benefici directe o indirecte en la mateixa perquè no se li concedia una funció que a la pràctica pogués excedir allò pel que se l'havia nomenat, ni obtenia cap interès en la successió.

Tot i això, la part recurrent argumenta que, la marmessoria prevista en el testament seria retribuïda, el què al seu criteri caracteritzaria l'interès que la notària podia tenir en la sucessió. Respecte d'aquesta qüestió, però no podem obviar que segons preveu l'art. 228.1 de la Llei de la Successió per causa de mort: "El càrrec de marmessor és gratuït, a no ser que el causant ordeni expressament una retribució determinada i quantificada". Aquí, en cap moment es quantificava la retribució corresponent al desenvolupament de la marmessoria per la notària i en aquesta situació, la marmessoria només podia ser gratuïta, el que evidentment no excloïa que les despeses judicials o extrajudicials originades per l'actuació dels marmessors són a càrrec de l'herència (apartat 2) i que els marmessors tenen dret al reemborsament de les despeses causades per l'exercici de la seva funció (apartat 3r).

I això és el que succeí en el supòsit examinat. En efecte, si bé la notària va percebre els emoluments corresponents per cada instrument públic que atorgava en execució del testament atorgat per la Sra. Alfaro, es tracta aquesta d'una despesa necessària per a l'execució de la comesa encarregada per la testadora a la marmessora, que s'hauria produït si s'haguessin atorgat davant de qualsevol altre notari. En tot cas, no ens correspon fiscalitzar la conducta formal de la marmessora perquè malgrat en aparença la pràctica d'assegurar simultàniament les funcions de marmessora i notaria autoritzant de l'instrument públic corresponent pugui, a priori, semblar poc ortodoxa, aquesta qüestió afectaria exclusivament els instruments atorgats en aquest context, però no el testament atorgat per la Sra. Alfaro que és l'únic que es qüestionava en el present litigi.

Des d'aquesta perspectiva, la Sentència dictada per la Batllia s'ajustava a dret i a les circumstàncies concurrents, sense que el recurs d'apel·lació que s'articula al seu respecte pugui prosperar.

Setè.- Quant al recurs que s'articula sobre la valoració de la prova, com la mateixa part recurrent ho indica, l'anàlisi del resultat de la prova testifical practicada no resultava necessària perquè la resolució depenia exclusivament d'una qüestió jurídica que s'ha resolt sense recórrer a les indicacions dels testimonis que han comparegut.

En tot cas, la Sentència dictada no fonamenta la solució que adopta en la prova indicada, sinó que a través de la mateixa es pretén caracteritzar la intenció real de la Sra. Alfaro quan atorgava el testament, que passava per assegurar la intervenció de la notària en les operacions de repartiment de la successió, atesa la confiança que li tenia, el tot per a preservar la persona de l'hereu.

Vuitè.- Costes

La part recurrent considera que malgrat que la desestimació de la demanda concorreria un supòsit de iusta causa litigandi, que ens abocaria a excloure la regla del venciment objectiu previst en l'art. 350 del CPC.

Respecte d'aquest argument, ja hem pogut indicar: "la Novel·la 82, cap X va determinar una excepció a les costes processals i Vinnius va interpretar la referida Constitució en el sentit que sí existeix iusta causa per a litigar, com passa en ocasions si la cosa és obscura, per una probable ignorància del fet o per la incertesa del dret derivada de les diferents opinions dels Doctors, malgrat el venciment, no s'escau efectuar imposició de les costes processals. Consegüentment, afirma que existeix la iusta causa litigandi i l'estimació parcial de la demanda, la qual cosa justifica la no imposició de les costes processals" (Sentència de 9-4-2015, TSJC-293/14).

En el present supòsit s'ha de considerar que la qüestió jurídica sotmesa al Tribunal no era clara i requeria una interpretació de disposicions legals que podien semblar contràries, sense que existís pronunciaments judicials anteriors que es pronunciessin sobre la qüestió sotmesa a examen.

En tal eventualitat, calia apreciar la concurrència de justa causa de litigar, sense que resultés procedent fer pronunciament sobre les costes ocasionades en cap d'ambdues instàncies.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal dels Srs. Vaquero, Gibert, Palmer, Barberá i Seco contra la Sentència de data 15 de gener del 2024 que es revoca exclusivament en la part que imposa als demandants les costes ocasionades en la instància, disposant en el seu lloc que no ha de fer-se pronunciament sobre aquestes, confirmant els seus restants termes. No escau fer especial imposició de les costes causades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.