Laboral-comiat disciplinari-determinació data-verbal o carta-legalitat prova-gravacions (3000131-2015)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC.- 0000399/2016 ORIGEN: 3000131/2015 - 00

NIG: 5300542120150004241

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La Sra. Vendrell va presentar demanda laboral contra l'Corbacho, demanant que se'l condemnés a satisfer-li la suma de 45.392,46.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament fet de forma indeguda i subsidiàriament per acomiadament injustificat, i la suma de 2.373,48.-euros en concepte de vacances, al pagament dels interessos legals corresponents, a declarar i cotitzar prop de la CASS, així com al pagament de totes les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

II.- La representació processal de l'Corbacho, es va oposar totalment a la demanda sol·licitant la seva íntegra desestimació.

III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 13-07-2016, decidint : "que desestimant íntegrament la demanda principal interposada per la Sra. Vendrell contra l'Corbacho, ha d'absoldre i absol lliurement a la segona de tots els pediments efectuats de contrari, sense efectuar cap imposició de costes d'aquesta instància."

IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la Sra. Vendrell. Demana la seva revocació, dictant-se una nova estimant totes les seves pretensions inicials, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies .

La representació processal de l'Corbacho demana la confirmació de la Sentència amb imposició de les costes judicials de les dues instàncies a la part apel·lant.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ressurt de les actuacions que, des del mes de maig del 2002, la Sra. Vendrell treballava com a enquestadora pel compte de la societat GM i que en maig del 2011, i segons contracte de treball del 02-05-2012, és l'Corbacho que va passar a contractar-la per a les mateixes tasques, reconeixent-li una antiguitat de 8 anys.

La seva feina consistia a realitzar enquestes turístiques de camp a les fronteres del país, el resultat de les quals era destinat a Andorra Turisme i al departament d'estadístiques del Govern d'Andorra. El seu salari era constituït d'una part fixa no inferior a 2.000.-euros i una part variable entre el 10% i el 25% del sou.

Aquesta relació laboral es va acabar com a conseqüència del seu acomiadament però les parts discrepen sobre la data i la forma del mateix ja que mentre l'empleada sosté que fou acomiadada sense motiu i verbalment el 10-02-2015, l'Corbacho manté que la va acomiadar disciplinàriament el 11- 02-2015 amb la remesa de la carta de comiat de data 10-02-2015 següent :

"L'Corbacho es veu amb l'obligació de notificar-li el seu acomiadament disciplinari per la comissió d'una falta molt greu tipificada a l'article 104.2 de la Llei 35/2008 del 18 de desembre del Codi de relacions laborals, pels fets següents:

Incidències: (s'ha demanat al departament de Mobilitat de Govern les gravacions de la frontera). Dia 22 de gener, treball de camp a la frontera del Runer. L'horari de treball és de 8h a 15h. En aquesta feina és molt important entrar puntual. Arriba a la frontera a les 8,08h minuts (es quan entra per començar a treballar), però la base de dades té l'hora de les 8,02h (ha canviat l'hora de l'ordinador perquè sembli que ha estat puntual). Es confirma que s'ha canviat l'hora al torn de minienquestes (enquestes fetes al carrer, als cotxes amb matrícula estrangera). Comença a fer-les a les 9,08 h i l'ordinador té com hora d'entrada les 9,06h (no hi ha una diferència de 6 minuts com el primer bloc). Bloc 11h a 12h: Minienquestes al Carrer: al full d'incidències es diu que no s'han fet gaires perquè havia poc trànsit. Al fitxer hi ha 11 enquestes fetes entrades a l'ordinador, però a les gravacions es veu que no surt de la garita de la frontera a fer cap enquesta. Bloc de 14h a 15h: Horari de minienquestes al carrer. Surt a fer-les a les 14,35h, però té 14 enquestes fetes abans d'aquesta hora (inventades). A les càmeres és veu com està al costat del seu cotxe amb l'ordinador i manipulant el teclat, segurament entrant les enquestes inventades. Dia 24 de gener, l'horari de treball de 8h a 15h a Sant Julià. Comença de 8h a 9h amb minienquestes. No arriba puntual al matí, però les aturades als cotxes estan relacionades amb les enquestes fetes. De 10h a 11h. Torn de minienquestes al carrer: atura 16 cotxes i fa 13 enquestes (sembla correcte). Torn de 12h a 13 hores: de 12,00 h a 12,40 h para a 19 cotxes i fa 17 enquestes, sembla correcte. De 12,40 h a 13 hores deixa de fer minienquestes però en té 6 entrades a l'ordinador amb aquest horari. Tots aquests fets han estat degudament contrastats per l'Institut, i suposen una actuació de frau i abús de confiança en les gestions encomanades molt greu, ja que ha falsejat les dades corresponents a les enquestes que tenien per objecte mesurar el flux de visitants a Andorra.".

En aquests termes, i en virtut del que disposa l'article 105 del Codi de relacions laborals, se li notifica el seu acomiadament disciplinaria que es farà efectiu a l'endemà de rebre la present notificació... ".

II.- El primer greuge de la recurrent es fonamenta sobre la consideració que hi ha hagut un error en la valoració de la prova en quant a la data del comiat tota vegada que torna a sostenir que el comiat es va produir verbalment el dia 10-02-2015 i no el dia 11-02-2015 puix és el dia 10 que el Sr. Castillo la va convocar i li va manifestar la seva voluntat d'acomiadar-la i va retirar-li les seves eines de treball deixant-la sense ocupació efectiva.

Apareix efectivament que el dia 10-02-2015, el Sr. Castillo, Director del centre de recerca sociològica de l'Corbacho, va convocar la Sra. Vendrell, demanant-li de portar l'ordenador i l'anorac, i que aleshores se li va dir que l'Corbacho tenia motius per acomiadar-la però que se li donava la possibilitat de dimitir. Aleshores, se li va proposar firmar una carta de desistiment mecanografiada. Però, la treballadora es va negar a firmar dit document sense consulta prèvia, comprometent-se a tornar el dia següent. Al tornar l'endemà, va manifestar el seu refús de dimitir i és en aquest moment que se li va remetre la carta de comiat.

Com ho hem motivat varies vegades (i encara molt recentment : TSJSC 312/2016 del 29-11-2016), per no arribar a un acomiadament disfressat, quan una empresa considera que existeixen motius per pronunciar un comiat disciplinari, ha d'acomiadar el treballador o continuar la relació laboral, i en cap cas provocar una resolució per mutu acord o un desistiment perquè tal decisió ha de resultar d'una voluntat lliure, reflexionada i inequívoca, i correspondre a unes conveniències personals del treballador i no a una intervenció de l'empresa.

Però, en el present cas, aquesta situació no es va produir puix la Sra. Vendrell es va negar a dimitir i que l'Corbacho va decidir procedir al seu acomiadament de manera formal.

És clar que l'Corbacho ja tenia el dia 10 la intenció de provocar el trencament de la relació laboral i que si la Sra. Vendrell no dimitia anava a acomiadar-la, i la defenent ho reconeix. Però, en cap moment se li va dir o comunicar que era acomiada (vg. a títol il·lustratiu i en sentit contrari TSJSC 305/15 del 22-12-2015) i al contrari apareix que les parts van convenir que l'empleada havia de tornar l'endemà per indicar si volia o no dimitir. Així, és només el dia 11, a partir del moment on va indicar que no volia fer-ho, que l'Corbacho li va comunicar el comiat mitjançant la carta.

És en la mateixa data del 11-02-2015 que fou donada de baixa a la CASS.

En quant a l'argument relatiu al fet de no haver-li donat ocupació efectiva, la part recurrent cita la nostra resolució 225-16, però aquesta és relativa a un cas d'abús de la possibilitat oferta pels articles 90 i 92 relatius al comiat no causal i concerneix per tant un supòsit diferent del present cas.

Dit això, és cert mentre la relació és vigent l'Corbacho té l'obligació de donar ocupació efectiva al treballador, però no apareix que l'Corbacho hagi deixat l'empleada sense ocupació efectiva en el període de temps molt curt que existeix entre les dues entrevistes amb el representant de l'Corbacho.

En aquestes circumstàncies, no es pot considerar l'existència d'un acomiadament verbal i l'empleada no ha demostrat com li pertanyia que es va produir tal comiat el dia 10.

III.- La segona sèrie de greuges és relativa al caràcter justificat del comiat ja que sosté que els fets reprotxats en la carta de comiat no són certs ni poden constituir una causa de comiat. Els arguments revocatoris són en essència que: 1) l'empresari no ha aportat cap element probatori suficient ; 2) encara que les actuacions reprotxades fossin certes, no poden fonamentar un comiat ; 3) l'Corbacho només ha aportat les gravacions com a prova i aquesta és il·legal ; 4) les manifestacions de les empleades s'han de valorar tenint en compte el vincle laboral que tenen amb la defenent i 5) ha sofert indefensió perquè no ha pogut visionar les gravacions fins a la fase de proves.

En quant a la invocada indefensió pel fet de no haver lliurat còpia de les gravacions amb la carta de comiat, aquesta no existeix tota vegada que, de conformitat amb els articles 94 i 106 del Codi de relacions laborals, se li va lliurar un avís de comiat indicant la causa legal del mateix, el seu motiu i exposant amb concreció i de manera detallada i situada en el temps els fets que el justifiquen (el fet que la carta no precisa l'any és indiferent ja que se'n extreu de tota evidencia que es tracta de l'any 2015). Dita carta menciona que s'ha demanat al departament de Mobilitat de Govern les gravacions de la frontera i tal menció és suficient ja que, d'una banda, permet a l'acomiadat demanar la seva comunicació (no consta que ho hagi fet), i d'altra banda, que si la carta ha de permetre al treballador defensar-se útilment (i així és amb la carta del 11 de febrer), no se li ha d'adjuntar tots els mitjans de prova que s'han d'aportar en seu judicial en cas d'impugnació del comiat.

Pel que fa a les proves, les gravacions no són l'única prova presa en compte pel tribunal sinó que també ha pres en compte les proves testificals i la documentació aportada en autes.

En relació a la valoració de les testificals, és evident que sempre s'han de valorar molt cautelosament les dels empleats de la part empresarial, però en el present cas, salvat el Sr. Ramirez, tots els testimonis també van ser cridats per a la part agent, fet que deixa palès que no posava en dubte llur credibilitat a priori i cap element permet fer-ho ara.

Justament, de les manifestacions de la Sra. Tur i de la Sra. Azorin, totes dues enquestadores de frontera, ressurt que si la Sra. Vendrell es queixava de la seva computadora i havia conegut certs problemes puntuals per accedir al programa i que el seu ordinador podia trigar molt temps per reiniciar-se, elles no tenien tals problemes malgrat el Sr. Castillo hagués comentat s'havia d'actualitzar el programa. En tot cas, aquestes no han conformat la realitat d'un problema informàtic podent explicar les anomalies apuntades en la carta de comiat que corresponen més a manipulacions del sistema, i no existeix en autes cap element que permeti acreditar l'existència d'un tal problema. D'altra banda, s'entén a traves d'aquestes testificals que el Sr. Castillo ja havia recriminat a la Sra. Vendrell sobre la seva manera de complir el seu compromís professional.

Al respecte, el Sr. Ramirez, encarregat del control de les enquestes de camp, ha manifestat que havia pogut comprovar nombroses anomalies amb les dates dels seus arxius que no existeixen amb les altres enquestadores i que sempre la Sra. Vendrell es justificava argüint problemes informàtics quan cap problema es podia comprovar a l'ordinador, i que fins i tot, en una ocasió havia intentat fer creure que havia treballat, culpant el seu ordinador abans d'admetre que en realitat no havia treballat.

De les manifestacions del Sr. Castillo, ressurt que ja havia pogut constatar personalment en el marc de la seva missió de control de l'activitat de les enquestadores com la Sra. Vendrell es quedava a la caseta en lloc de fer enquestes o com en havia fet una de manera molt deficient.

Explica també com va personalment poder constatar el falsejament de les enquestes dels dies 22 i 24 de gener del 2015 puix al controlar els documents va poder veure que s'havien realitzat molt poques enquestes, i que paral·lelament i curiosament en alguna franja horària determinada hi havia més enquestes fetes que les normals. Així havia pogut treure la conclusió que s'acumulaven moltes de les enquestes en una franja horària determinada. És en base a aquestes constatacions que va demanar les gravacions de les càmeres de vigilància per tal de comprovar el que podia explicar el que passava durant el torn de la Sra. Vendrell, i que és així que havia pogut descobrir que la mateixa es trobava dins la caseta i no fora fent enquestes com previst, i que ensems s'havien entrat enquestes en la franja horària en qüestió. És d'aquesta forma així que ha pogut arribar a la conclusió que ella havia modificat l'hora de l'ordinador i s'havia inventat enquestes.

Tots aquests elements i l'estudi dels documents d'enquestes aportats en autes permeten acreditar la versió de l'Corbacho i la realitat dels fets exposats en la carta de comiat.

En quant a l'argument que les actuacions reprotxades no podrien fonamentar un comiat, cal dir que els fets acreditats encabeixen amb la definició de l'article 104.2 del Codi de relacions laborals (Actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades...). Tenint en compte els factors d'importància, transcendència i intencionalitat, així com les circumstàncies concurrents en el sentit de l'article 101,2 del Codi, dits fets mereixen la qualificació de falta molt greu justificant el comiat, tota vegada que existeix un estratagema per part de l'assalariada i que les falsificacions reprotxades concerneixen el cor de la seva tasca laboral que és d'aportar estadístiques fiables a destinació d'una ens governamental.

IV.- L'agent sosté que la utilització de les gravacions de les càmeres de la frontera constitueix una prova il·legal perquè mai va ser advertida que existien càmeres de control en el seu lloc de treball ; perquè les imatges no eren destinades a l'Corbacho ni per un us privat sinó al servei de mobilitat del Govern i perquè es van utilitzar sense autorització judicial.

Però, no ens trobem en la situació on un empresari hauria instal·lat un sistema de videovigilància i gravació, i on produiria una gravació provinent d'aquest sistema per establir la realitat de la falta de l'empleat.

En el present cas, apareix que a partir d'elements de control documental intern sospitosos i per tal de comprovar-los l'empresari va obtenir i després produir en seu judicial gravacions provinent de les càmeres instal·lades pel Govern d'Andorra a la frontera.

Cap autorització es necessitava per part de la Sra. Vendrell perquè es procedís a la seva filmació en aquestes condicions puix aquestes càmeres no funcionen amb la finalitat de filmar-la personalment o com a empleada sinó a qualsevol persona que passa per la frontera. Funcionen de manera notòria per captar les imatges de les persones que es troben en la zona i que la Sra. Vendrell no podent ignorar llur presència no pot invocar expectativa raonable de confidencialitat. No es tracta d'imatges de la vida privada de la Sra. Vendrell sinó d'imatges captades durant el desenvolupament de la seva tasca professional.

Quant al fet que l'Corbacho es va procurar les gravacions quan no li eren destinades a l'origen i que els va produir com a prova, no constitueix cap manera deslleial de fer i no apareix que se les va procurar de manera il·legal sinó que simplement les va demanar al Servei de mobilitat qui és l'únic responsable del tractament d'aquestes dades.

Així, no apareix cap disproporcionalitat entre el possible o eventual risc de violació del dret a la intimitat, i la necessitat d'aportar aquesta prova per a confirmar els elements identificats per l'empresari. Constitueix finalment un element de prova objectiu que permet constatar útilment que l'empleada va falsejar certes dades quan d'altres mitjans de prova haurien sigut insuficients. Les gravacions només es van utilitzar en el marc del present procés judicial on s'ha practicat una valoració de la seva admissibilitat i força probatòria.

Per tant, no es pot considerar que existeix cap vulneració del seu dret a la intimitat ni que es tracta d'una prova il·legal.

VI.- L'últim aspecte del recurs concerneix, d'una banda, l'import de la indemnització, ja que sosté que la seva antiguitat s'ha de calcular a partir del 02-05-2002 i no 02-05-2003, i d'altra banda, els imports sol·licitats en concepte de vacances ja que considera que el tribunal ha errat en la valoració de la prova al respecte. Afirma que mai ha existit el pacte sobre les vacances al·legat per l'Corbacho ; que el fet de gaudir d'un contracte de treball dóna dret a vacances i que el correu electrònic invocat és insuficient com a prova.

Pel que fa a la qüestió de l'antiguitat, aquesta qüestió només tindria interès cas d'haver de fixar la indemnització sol·licitada, i per tant queda sense objecte entrar en aquest debat.

Pel que fa a les vacances, el tribunal ha considerat que s'havia de rebutjar la demanda al respecte donat que la demandant havia faltat a la veritat en dir que mai havia fet vacances d'ençà que havia començat la seva relació laboral prop de l'Corbacho quan el correu electrònic que ella mateixa havia enviat al Sr. Castillo el 14-08-2014, denotava el contrari.

Recordem que és a l'empresari que cal provar que ha respectat les seves obligacions legals en matèria de vacances. En el cas de la Sra. Vendrell la demanda era efectivament, que "en atenció al fet que no he gaudit de vacances retribuïdes mai d'ençà que vaig iniciar la meva relació laboral amb l'Corbacho", se li satisfés les vacances generades durant el darrer any (no prescrit).

La part empresarial va fer valer que donat les peculiaritats del treball d'enquesta i que les enquestadores només treballaven entre 14 i 16 dies al mes per un salari mitja global d'uns 2.400.-euros (pel que fa a la demandant), els dies de vacances generats es gaudien en dies intercalats o en setmanes de vacances cada mes.

El que ha quedat establert en autes és que, al menys fins al període del comiat, contràriament a les seves obligacions legals (articles 83, 157 i 158 del Codi de relacions laborals) l'Corbacho no desglossava correctament tots els conceptes retribuïts, tal extrem si bé es reprensible, no pot acreditar el fet inversemblant que, durant 4 anys i en particular durant el darrer any, la Sra. Vendrell no hauria gaudit de cap vacances retribuïdes, quan en el ja citat correu electrònic del 14-08-2014, la mateixa indicava al Sr. Castillo "Hola Joan, he vist que hi ha el calendari de setembre, m'agradaria si us plau acceptis els dies que et marc que m'agradaria fer de descans. Dies de vacances 01 02 03 04 05 06 07 Cap de Setmana 27 28 " (sic),

el butlletí de salari del mes de setembre del 2014 (s'ha de dir que no és firmat per la treballadora, però dels 43 butlletins aportats cap ho és) menciona un import corresponent als altres mesos,

les Sres. Tur i Azorin no confirmen la versió de la Sra. Vendrell sinó que ressurt de les seves manifestacions que a un moment donat l'Corbacho va desglossar correctament tots els conceptes del salari sense però que l'import total satisfet es vegi modificat.

Així les coses, considerem que queda confirmada la versió de l'Corbacho i que aquesta darrera ha demostrat que havia respectat el drets de la Sra. Vendrell en matèria de vacances.

Per conseqüent, confirmem la decisió de la instància de no donar lloc a la pretensió de la treballadora.

VII.- Per acabar, en quant a la qüestió de les costes de primera instància, cal dir que compartim el criteri del primer jutjador que les circumstàncies del cas justifiquen no efectuar cap imposició de costes. En efecte, la proposició de dimitir feta per part de l'Corbacho, si bé finalment no va ser acceptada i no ens pot portar a considerar que existeix un comiat verbal, constitueix nogensmenys una actuació que va poder crear confusió per l'empleada al moment d'instar el present plet.

Per tot l'exposat s'ha de confirmar la sentència d'instància.

VI.- En virtut del principi del venciment objectiu, la desestimació del recurs ha de portar a la condemna de la part recurrent vençuda a pagar les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs de la Sra. Vendrell, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 13-07-2016 que confirmen íntegrament;

IMPOSAR a la Sra. Vendrell les costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.