Sentència 23-2025
- Resolució
- Sentència · 11/06/2025
- ROJ
- STSJAD 197/2025
- ECLI
- ECLI:AD:TSJADAD:2025:197
- Recurs
- 51/2024
- Ponent
- Elsa Puig Muñoz
- Magistrats
- Elsa Puig Muñoz, Carles Cruz Moratones, Alexandra Cornella Solà
- Descriptors
- PROCEDIMENT SANCIONADOR LEGALITAT (PROCEDIMENT SANCIONADOR) RESPONSABILITAT ADMINISTRATIVA ACCIÓ DE RESPONSABILITAT TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA PROVA PERICIAL RECURS D'APEL·LACIÓ
**Resum:** El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha desestimat l'apel·lació presentada per Agullo, Mena, ORG 3, ORG 2 i SL contra el Govern d'Andorra i l'Autoritat Financera d'Andorra (AFA). Les parts demandants reclamen indemnització per la pèrdua de valor de les accions d'ORG 4, sostenint que les mesures de resolució i liquidació del banc, així com les accions de supervisió i intervenció de l'Autoritat, han causat danys patrimonials. El tribunal ha confirmat les sentències recurrides, considerant que les resolucions de l'Autoritat i del Govern es van prendre dins del marc legal, sense culpa ni negligència, i que no es pot demostrar un dany antijurídic. Per tant, no s'atorga responsabilitat patrimonial a l'estat ni a l'autoritat, i no es concedeixen costos.
Resum automàtic publicat pel CENDOJ: serveix per orientar-se; el que val és el text de la resolució.
Sentència
Magistrats
Elsa Puig Muñoz Carles Cruz Moratones Alexandra Cornella Solà
Tribunal Superior de Justícia
Sala Administrativa
TSJA.- 0000051/2024
ORIGEN.- 1000063/2016 - 0
NIG: 5300545320160000104
SENTÈNCIA XXXX
PARTS :
Apel·lant: Sr. Agullo, Sra. Mena, ORG_3, ORG_2, SL
Representant: Sra. Badía
Advocat: Sr. Romeu
Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA
Representant: Sra. Gaya
Advocada: Sra. Villalba
Apel·lat: l'AUTORITAT FINANCERA D'ANDORRA (AFA)
Representant: Sra. Herrera
Advocada: Sr. Benítez
COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:
Presidenta: Sra. Elsa PUIG MUÑOZ
Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES
Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ
Objecte: Responsabilitat. Patrimonial. Reclamen per la pèrdua de valor de les accions de ORG_4
Andorra la Vella, el 11 de juny de 2025.
El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions núm. 1000063/2016.
En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa PUIG MUÑOZ, la qual expressa el parer del Tribunal.
Antecedents de fet
ANTECEDENTS DE FET
1.- Els agents va interposar demanda jurisdiccional contra les resolucions dictades pel Govern d'Andorra i per l'Institut Nacional Andorrà de Finances (en endavant INAF), actualment l'Autoritat Financera Andorrana (en endavant AFA), que van confirmar les resolucions de dates 12 i 13 de gener del 2016, per les quals es va desestimar la petició d'indemnització per responsabilitat administrativa instada per la part agent en data 14/10/2015.
2.- En la sentència núm. 35/2024, de data 04/09/2024 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent.
3.- En el seu llarg escrit d'apel·lació la part agent estima, en substància, que:
Afirma, amb caràcter preliminar, que la posició negativa de la Batlle ponent vers els agents es va palesar en la sentència de data 20/06/2023, que fou posteriorment anul·lada per la núm. 7-2024, dictada per aquesta Sala Administrativa, i que la jutjadora va "torçar la llei i la pròpia jurisprudència per poder, a tot preu condemnar als meus clients" (sic), i que el dret de defensa de la família Cierco va ser vulnerat ab initio.
"La sentència recaiguda és un simple cop d'escombra a la nostra demanda" (sic), i no es consignen la major part dels fets i arguments exposats.
La llei de l'AREB, al marge de ser discriminatòria i de vulnerar diversos drets fonamentals, conté disposicions restrictives de drets individuals amb caràcter explícitament retroactiu, i aquesta qüestió -rebutjada pels òrgans judicials andorrans-, ha estat plantejada a la demanda presentada davant el TEDH (enregistrada amb el núm. 32065/23, en data 07/11/2023).
Existeix una "prejudicialitat insuperable", compte tingut que es segueixen diverses diligències prèvies a rel d'actuacions de determinades persones abans i desprès de l'aparició de la nota del FinCEN (sigla que respon al Financial Crimes Enforcement Network del Departament del Tresor dels EUA), així com per la venda a favor de ORG_0 d'actius de ORG_4 a un preu molt inferior al real, i per autoritzar la migració d'alguns clients a ORG_0, la qual cosa va suposar que els fons propis de la ORG_4 fossin insuficients per a fer front als crèdits dipositats que encara no havien justificat la seva situació.
Les operacions de la "policia patriòtica" espanyola i l'afer Pujol van suposar una intromissió en la sobirania del nostre país i contra ORG_4 i la seva filial ORG_1.
Les mesures adoptades per les autoritats andorranes no van satisfer al Departament del Tresor dels EUA, i aquest va adoptar mesures dràstiques, i, com "calia un cap de turc" (sic), el Cap de Govern va proclamar que s'intervindria ORG_4, i aquesta notícia fou "l'estocada que va portar a ORG_4 i a la seva filial ORG_1 a llur desaparició" (sic), i va portar a una situació de "pànic bancari" (sic, apartat 32 del recurs d'apel·lació).
S'ha arxivat el procés penal seguit contra els membres del Consell d'Administració de ORG_1; la querella interposada per un grup de clients d'aquesta entitat bancària contra les Srs. Higini i Ramon Cierco es va sobreseure; el regulador i controlador financer espanyol va obrir un expedient sancionador contra els consellers de l'entitat bancària que es va arxivar; i l'Audiència Nacional espanyola va absoldre a un directiu de ORG_4 del delicte de blanqueig de capitals.
La resolució dictada a l'expedient sancionador incoat per l'AFA contra els Srs. Cierco i altres directius de ORG_4 fou anul·lada per STSJA de data 16/02/2024, i sense expedient disciplinari no es podien adoptar les mesures cautelar que es van adoptar.
Les demandes civils presentades a Andorra contra els germans Cierco i altres directius per clients de ORG_4, en reclamació de saldos bancaris, algunes han estat desistides i moltes altres han estat desestimades per la Sala Civil d'aquest Tribunal Superior.
Així, passats més de nou anys des de la intervenció del banc, encara no existeix cap resolució judicial ni administrativa, andorrana o estrangera, que permeti inferir que a ORG_4 de manera conscient s'haguessin autoritzat operacions que fossin susceptibles de qualificat de blanqueig de capitals.
L'actual directora de l'AFA ha reconegut que, al mes de novembre del 2022, més del 95% dels comptes de clients de ORG_4 van poder ser declarats aptes i regulars i van ser traspassats.
Mai s'han pogut aconseguir les comunicacions i actuacions en els anys 2014 i 2015 entre l'INAF, la UIFAND i la Fiscalia General, i entre dues agències i les autoritats espanyoles i el FinCEN.
La informació que es va trametre als americans, "manipulada i falsejada" (sic), només podia trametre-la qui la tenia, i el Govern i les seves agències (UIFAND, AFA i AREB) han estat el motor proactiu per aconseguir la desaparició del banc.
La petició de responsabilitat es fonamenta en la manca de servei i el risc anormal generat per les activitats administratives.
Les SSTSJA 51-2023 i 52-2023, ambdues de data 26/10/2023, adverteixen de la conformitat a dret dels actes de resolució de ORG_4, però en realitat, la petició de responsabilitat no es vincula, ni es relaciona, amb la legalitat o il·legalitat d'aquest actes, sinó que els danys deriven d'un conjunt d'actuacions que, per acció o per omissió, produeixen un perjudici que els particulars no tenen l'obligació de suportar.
En aquest cas, la responsabilitat del Govern d'Andorra i de l'AFA deriven del dany antijurídic sofert pels accionistes majoritaris de ORG_4 per les acciones i omissions (legals o no) que són imputables als primers, que van reaccionar de manera precipitada.
Un cop es va rebre la nota verbal que el dia 26/08/2014 va trametre l'Ambaixada Americana a Madrid, mitjançant el seu Consolat a Barcelona, al Govern andorrà, calia haver adoptat quantes mesures executives i normatives haguessin calgut a efectes d'assolir els canons i estàndards exigits pels EUA, però el Govern es va limitar a emetre una simple carta de cortesia, orfe de qualsevol compromís de futur, la qual cosa va provocar -juntament amb l'Operació Catalunya-, que el FinCEN publiqués la nota del 10/03/2015.
L'INAF era coneixedor dels fets que es relaten a la nota del FinCEN, atès que disposava de l'informe elaborat pel Sr. Ropero, de data 24/3/2024, en la qual s'explicava que aquests afers estaven sota control de la justícia.
L'INAF havia de saber els tres aspectes que calia corregir: el tema del secret bancari; la qüestió dels KYC, i la de la gestió i control del diner en efectiu, i aquesta llacuna fou la que provocà la nota verbal contra ORG_4.
La STJSA 51/2023, que la sentència apel·lada reprodueix, pressuposa d'ofici una imputació de responsabilitat als actors en quant nega que la responsabilitat es pugui traslladar a l'administració controladora, però es desconeix de quina responsabilitat està parlant la sentència referida. En tot cas, el trasllat de la responsabilitat no és la qüestió, compte tingut que la del Govern i de l'AFA resulta de la seva negligent i nefasta gestió dels fets ocorreguts abans de la nota del FinCEN.
La referida nota constitueix una mena de proposta de resolució sense convertir-se en tal ja que va ser retirada el dia 04/03/2016 "perquè el Govern andorrà ja havia portat ORG_4 a la seva mort" (sic).
La intervenció de ORG_4 per l'INAF va ser el que va provocar la situació de degradació del banc, com ho ha corroborat l'informe pericial de CTA-CONSULTORS I TÈCNIC ASSOCIATS (en endavant CTA) obrant a les actuacions.
El Cap de Govern va fer una intervenció televisada informant de les actuacions penals que es durien a terme contra els directius i gestors de ORG_4, cosa que provocà que molts clients voguessin retirar els fons dipositats, i que el Banc d'Espanya decidís intervenir el ORG_1.
El Govern no va defensar ORG_4 front el FinCEN, ni van presentar al·legacions, com hauria estat convenient segons l'informe pericial (foli 8).
El Govern tampoc va defensar ORG_1 (filial 100% de ORG_4) davant la justícia espanyola, no va acudir al procés d'intervenció ni tampoc es va acudir a la posterior liquidació, de fet, la intervenció de ORG_1 va ser induïda pel propi INAF.
L'aleshores directora de l'INAF, Sra. Campillo, va ser executiva de KPMG responsable de les auditories de ORG_4 des del 2008 fins al 2011.
A la STJA 51-2023 es parla de les comunicacions mantingudes entre la UIFAND i el Departament de Tresor americà, amb referència al foli 1224 i següents de l'expedient, però en aquest folis no apareix cap comunicació amb el FinCEN.
La sentència apel·lada ni tan sols esmenta l'informe pericial de CTA.
L'aute del Tribunal Constitucional de data 16/01/2017 (causa 2016-34-RE), va considerar que la prova pericial és un element essencial per apreciar la legalitat de l'opció triada pel Govern: el procediment de resolució en detriment del procediment de reestructuració de ORG_4.
L'informe de l'INAF, de data 24/04/2016, no està signat i es desconeix qui és el seu autor, i es va mantenir en secret fins que es va acudir al Tribunal Constitucional (sentència de data 09/05/2016 dictada a la causa 2015-48-RE).
L'informe de CTA va considerar essencial l'informe de l'INAF, i destaquen que les actuacions de l'INAF van ser posteriors a l'anunci del FinCEN, però no troba cap explicació sobre les actuacions preses en el període 2011-2014.
En un primer estadi, es pot estar més o menys d'acord que de determinats actes d'un organisme financer estranger, com ho és el FinCEN, se'n puguin derivar efectes extraterritorials i que aquests haguessin comportat haver d'adoptar una mesura preventiva d'informació i eventualment d'intervenció del banc, però el procés va ser precipitat i la destrucció de ORG_4 un gran error, i l'informe de CTA rebutja el risc de contagi o risc sistèmic per altres entitats bancàries andorranes, i afirma (foli 19) que les mesures van ser precipitades, ja que es van prendre entre el dia 10/03/2015 i l'entrega de l'informe (el 24/04/2015), temps insuficient per avaluar la seva eficàcia, i destaquen que no van poder accedir a l'informe elaborat per una firma internacional d'auditoria, compte tingut que no els va ser facilitat per l'INAF.
L'INAF tampoc va esperar per elaborar el seu informe a tenir el resultat de la valoració de ORG_1.
Segons l'informe de CTA, ORG_4 es va deteriorar per la intervenció de l'INAF i per les mesures adoptades pel sector públic, que, a més, ho van ser sota l'aixopluc d'un expedient disciplinari que ha estat declarat nul judicialment.
Les consideracions de l'informe de CTA es van haver de fer fent un exercici de simulació consistent en la configuració d'un model dels comptes de ORG_4 a data 31/12/2024 en el qual s'exclouen expressament els dipòsits afectats per les sospites del FinCEN, i es conclou que el banc era solvent a nivell individual i a nivell consolidat.
L'informe de PwC és del dia 30/04/2015 i l'acord de resolució de l'AREB és anterior, concretament del dia 27/04/2015.
Les conclusions de l'informe de CTA demostren que la decisió de resoldre el banc va ser apressada, i posen en dubte el risc sistèmic o risc de contagi utilitzat per l'INAF, i que la probabilitat d'èxit de la reestructuració de ORG_4 podria ser alta.
L'informe de CTA es refereix a la solvència del banc (pàg. 47) i destaca l'impacte que l'exclusió de tres dels comptes dels clients esmentats a la nota del FinCEN (Gao Pin, Petrov i Veneçuela) suposava que la solvència de ORG_4 (que era del 24,31%), passes a ser del 23,27%, és a dir, tenien una incidència mínima, i el banc continuava sent per sobre de la solvència mínima exigida a Andorra (el 10%).
S'ha acreditat l'absència d'actuació abans de l'emissió de la nota del FinCEN i l'excés d'actuació desprès d'aquella nota, que va ser desproporcionada.
Els danys són antijurídics i no han de ser suportats pels particulars.
El propi INAF reconeix al seu escrit de contestació a la demanda que no va actuar perquè no tenia per què fer-ho, ni tampoc havia de presentar al·legacions a la nota del FinCEN.
Les decisions de les autoritats andorranes sobre ORG_4 van tenir com a conseqüència que el Banc d'Espanya procedís a la intervenció de la seva filial, ORG_1.
No va existir blanqueig a ORG_4 ni a ORG_1, ni van existir males pràctiques bancàries en cap de les dues entitats.
La defensa del Govern i de l'INAF contenen un relat dels fets sobre passat, i, tot i el temps transcorregut, no s'ha pogut acreditar l'existència de blanqueig o males pràctiques a ORG_4.
L'Audiència Provincial de Madrid va ratificar el sobreseïment dels càrrecs de blanqueig de capitals contra els agents i els directius de ORG_1, sobre la base de l'informe del SEPBLAC en el qual es deia que "...los controles del banco existían y eran reales...", i que es va reforçar el sistema de control previ.
També ho va estimar així el Jutjat Mercantil núm. 1 de Madrid a la sentència 126/2017, de data 28/07/2027, que va considerar que fou la crisi reputacional derivada de la seva intervenció la que va portar a ORG_1 a una situació d'insolvència imminent, tot declarant que el concurs va ser fortuït, i va absoldre a totes les persones afectades.
Mai s'ha explicat en què consistia el risc sistèmic o risc de contagi.
La nota del FinCEN no va ser la causa del resultat danyós, ni el Tresor americà va manar ni recomanar res, sinó que les autoritats americanes finalment van retirar la nota verbal "a efectes d'evitar-se qualsevulla responsabilitat en l'esdevenidor", "passats quinze mesos, conscients de que els continguts de la nota no es corresponien amb la realitat sabuda, ni amb la que inevitablement se sabria en el temps" (sic). "D'aital manera el Govern d'EUA va traslladar (...) la responsabilitat de qualsevull conseqüència danyosa a les autoritats andorranes" (sic).
La relació de causalitat entre la intervenció i la resolució de ORG_4 és empírica.
Es donen els pressupostos per tal que existeixi responsabilitat patrimonial.
El nexe causal entre les omissions, primer, i les accions, després, del Govern i de l'INAF és palmari, i la decisió d'intervenir i liquidar el banc no era la única possible.
S'ha produït una espoliació o confiscació de ORG_4, vulnerant així l'article 27.2 de la Constitució.
S'ha vulnera l'article 1er del Protocol 1 del Conveni Europeu de Drets Humans.
L'article 5 de la Llei de l'AREB obliga a realitzar una valoració per part d'un o diversos experts independents, de manera que es pugui determinar les pèrdues que haurien suportat els accionistes i creditors si l'entitat hagués estat liquidada en el marc d'un procediment concursal, i no hi ha cap informe on s'argumenti mínimament que la resolució i liquidació del banc era menys danyosa que la via concursal.
La quantificació del dany ha estat peritada per dues empreses (Grant Thornton Advisory, SLP, de data 06/11/2015, i Tracis Projectes Econòmics i Financers, SL, de data 09/07/2015), alhora que també ha estat confirmada per la pròpia AREB en el judici que, en nom de ORG_4, SAU, manté contra la família Cierco, i en el qual reclama la mateixa o similar quantia, i que es correspon amb el valor patrimonial de ORG_4 de la qual els agents n'eren accionistes majoritaris (75% aproximadament).
Els demandants no tenien l'obligació de suportar el dany.
La valoració es fixa en les quantitats següents:
Successors d'Higini Cierco García, SA, amb un 69,23% del capital social de ORG_4: 334.242.440 euros.
ORG_2, SL, amb un 2,0971% del capital social de ORG_4: 10.124.789 euros.
Sr. Agullo i amb un 2,0971% del capital social de ORG_4: 10.124.789 euros.
Sra. Mena amb un 2,0985% del capital social de ORG_4: 10.131.558 euros.
La Llei 8/2015 és discriminatòria, retroactiva; té efectes ad hoc i ad hominem, i és la que ha pogut donar cobertura legal a les actuacions portades a terme per l'Administració, però la legalitat de l'activitat no repara el dany antijurídic.
S'han rebutjat proves essencials de forma immotivada.
S'ha vulnerat el dret de defensa.
4.- En la seva contesta, el Govern estima, en substància, que:
S'han de rebutjar les al·legacions relatives a l'actuació de la Batlle ponent, i l'únic que pertorba a la part agent és no haver obtingut satisfacció a les seves pretensions.
La sentència està degudament motivada.
La demanda dels agentS forma part d'una llarga llista de reclamacions presentades en els mateixos termes (idèntics) que han estat desestimades en totes les instàncies.
No es pot qüestionar la constitucionalitat de la Llei 8/2015, compte tingut que el propi Tribunal Constitucional en les sentències de data 15/03/2021, (causa 2020-76-RE); 07/09/2021 (causa 2021-38-RE) i del 17/04/2023 (causa 2022-65 i 67-RE), entre d'altres, ha confirmat la constitucionalitat de la referida llei.
És innecessari acordar la suspensió del procediment per prejudicialitat penal, compte tingut que la resolució de les causes penals invocades no és imprescindible per resoldre aquest procediment de responsabilitat patrimonial.
La majoria de les causes penals en curs han de servir per determinar les responsabilitats d'altres persones, com els directius o comandaments del banc.
Les diligències prèvies que se segueixen contra el director de la UIFAND no poden tenir cap incidència, compte tingut que aquesta entitat no és part demandada en aquest procés, i les altres causes indicades ho són per fets posteriors i totalment aliens al que aquí s'analitzen.
La part agent fa una llarga relació d'antecedents des de la seva perspectiva més interessada, i introdueix esdeveniments recents que no poden alterar l'objecte d'aquest recurs.
Els agents posen de relleu la intervenció d'autoritats espanyoles que hauria conduit a la nota del FinCEN, per la qual cosa, haurien de presentar la seva reclamació a les autoritats espanyoles.
Les autoritats andorranes van actuar correctament a la vista de la situació creada per la nota del FinCEN, en benefici de la pròpia ORG_4 i de tota la plaça financera del Principat.
En qüestió d'hores, ORG_4 es va quedar sense corresponsals i la seva activitat va quedar aturada, i les autoritats andorranes van reaccionar amb celeritat a aquesta situació.
La nota verbal de data 26/08/2014 no feia al·lusió o menció a ORG_4 ni a cap altre entitat financera que hagués requerit una actuació concreta, sinó que només feia referència a possibles aspectes millorables de la legislació vigent al país, i aquesta nota va ser objecte de resposta per part del Ministre d'Afers Exteriors, tot informant de les mesures legislatives implantades al nostre ordenament en matèria de blanqueig, incloent-hi la signatura de l'Acord Monetari amb la Unió Europea, del qual se'n deriven unes accions normatives que Andorra ha anant duent a terme, moment a partir del qual ja no es van rebre més noves consideracions ni recomanacions de les autoritat americanes, que van reconèixer en el comunicat de principis del mes de juny del 2016 que "la nota verbal és una nota genèrica i que no tracta de cap manera sobre cap entitat concreta".
L'escassa regulació sobre el control del diner en efectiu és, segons els agents, la causa de les irregularitats que s'atribueixen a ORG_4, però això no té cap vincle amb les irregularitats que hauria comés ORG_4.
El sistema jurídic andorrà és complert, i Andorra és objecte de controls periòdics de Moneyval, del Comité d'experts sobre blanqueig de capital del Consell d'Europa i per GAFI (Grup d'acció financera internacional), que l'any 2014 van elogiar els progressos realitzats pel Principat. També s'han obtingut informes favorables de les autoritats nord-americanes.
L'existència d'expedients sancionadors també proven que els controls de les autoritats supervisores andorranes funcionaven.
Els controls es basaven en informació interna i d'auditors externs que presenta la pròpia ORG_4, SA, de qui s'esperava una actuació professional i honorable, en lloc d'un comportament enganyós o fals, com es va evidenciar a posteriori.
Les mesures cautelars adoptades al seu dia en el procediment sancionador, van ser confirmades per la STJA núm. 30-2017, de 20/04/2017.
L'informe de Molins and Silva demostra que tothom a ORG_4 estava al corrent de la forma com operava l'entitat, inclòs el Conseller Delegat i el propi Consell d'Administració en la seva totalitat.
El Grup Cierco va emetre un comunicat en data 18/08/2016, en nom dels accionistes majoritaris de ORG_4, en el qual va informar a l'opinió pública que els Srs. Higini i Ramon Cierco van ser amenaçats en el mes de maig de 2014 amb la intervenció del FinCEN en el cas que no lliuressin informació sobre polítics catalans, per persones identificades i totalment alienes al Govern d'Andorra i a l'INAF.
La responsabilitat s'ha d'atribuir a ORG_4 i concretament al seu Consell d'Administració, per l'incompliment dels deures essencials de direcció i control de l'activitat bancària, inherents a la seva tasca, missió, funcions i obligacions al capdavant de l'entitat.
La posició de l'agent sobre que les mesures adoptades durant l'administració provisional de ORG_4 va ser negligent es fonamenta en un informe de part.
La valoració econòmica aprovada per l'AREB ha estat declarada ajustada a dret (STSJA 18-2021, de data 19/02/2021
5.- La representació de l'AFA, també es va oposar al recurs d'apel·lació dels agents, tot al·legant, en síntesi, el següent:
Dona per reproduïdes les al·legacions contingudes als escrits de contestació a la demanda i de conclusions, formulats en primera instància.
Els articles 16.6, 35 i 36 de la Llei 8/2015 no han comportat la confiscació dels béns dels agents, compte tingut que s'estableix la possibilitat d'acordar una novació subjectiva sobre la titularitat dominical dels mateixos; l'harmonització de les accions i, per tant, la destitució als seus titulars dels valorS que representen, o la dilució dels socis en el percentual del capital social, però, en cap cas, la privació dels drets ostentats com accionistes. Altra cosa és que els mecanismes de recapitalització interna que preveu la llei, comportin pels accionistes una pèrdua de valor assignats als títols societaris.
La STSJA 18/2018, de data 22/06/2018, va reconèixer que les mesures de resolució van afectar el dret de propietat, però que el perjudici no va ser desproporcionat.
Els agents no han acreditat que el perjudici sofert hauria estat menor en el procediment concursal, i no van proposar cap prova sobre aquesta qüestió.
La STSJA 18-2021, de data 14/02/2021 (procediment 14/2020), ja va dir que la Llei 8/2015 no era retroactiva.
Quan es va aprovar la Llei 8/2015, ORG_4 ja es trobava en la seva primer fase de liquidació, i, un cop examinada la situació, l'AREB va acordar l'obertura d'un procés de resolució específic per a les entitats bancàries que resultà d'aplicació immediata (STSJA 30-2020, de data 15/10/2020, assumpte TSJC 48/2016).
Pel que fa el fons de l'assumpte, les SSTJSA 51, 51 i 66, totes elles de l'any 2023 rebutgen la posició de l'agent.
L'activitat de control de l'Administració no suposa que les entitats bancàries no tinguin obligacions i responsabilitats.
ORG_4 aportava cada any les seves dades comptables i els respectius informes d'auditoria externs, els quals no reflectien cap anomalia, per la qual cosa, la supervisió de l'Administració es va mantenir dins dels marges d'actuació que li eren exigibles.
La nota del FinCEN de data 26/08/2014 no feia referència a cap entitat financera andorrana, i l'UIFAND va informar a les autoritats nord-americanes de les actuacions legislatives dutes a terme per evitar el blanqueig de diners.
La part agent no concreta què actuacions no va portar a terme l'administració andorrana.
Les actuacions administratives posteriors a la nota del FinCEN, de data 10/03/2015, s'han analitzar a les SSTSJA 30-2017 de 20/04/2017; 74-2022, de data 25/10/2017; 30-2020, de data 15/10/2020, i 52-2023, de data 26/10/2023.
A la STSJA 18-2021 de data 18/02/2021, es va negar que l'informe de valoració de l'AFA, de data 24/03/2015 fos imprecís
Si bé és cert que l'Administració no va comparèixer en el tràmit d'al·legacions davant el FinCEN, el Govern va acudir a la via diplomàtica i va actuar a través de la UIFAND, com consta a les comunicacions mantingudes amb el Departament del Tresor dels EUA, i si la nota del 10/03/2015 va ser retirada, fou precisament com a conseqüència de les mesures preses pel Govern.
S'han d'imposar les costes a la part apel·lant.
6.- En el tràmit de conclusions la part apel·lant va confirmar les seves al·legacions, en resumida síntesi:
En el procés s'han vulnerat els seus drets fonamentals i la Llei 8/2015 de l'AREB és inconstitucional, sense que tingui res a veure la STEDH 6/1986 cas LITHGOW; la Llei 8/2015 és sancionadora i s'ha aplicat la major sanció que es podia als accionistes i a la pròpia ORG_4: la despossessió de les seves accions i la intervenció, resolució i liquidació del banc.
El present judici versa sobre la responsabilitat patrimonial de l'Administració (contenciós de plena jurisdicció), i és totalment independent de les accions en nul·litat d'actes administratius anteriors que configuren allò que és el contenciós de l'anul·lació o d'excés de poder, per la qual cosa, la validació judicial dels actes administratius dirigits a la resolució i liquidació de ORG_4 que van ser impugnats, en res modifica ni altera els motius de l'acció en responsabilitat de l'Estat.
L'afirmació del Govern de que existia risc de contagi o risc sistèmic no ha estat provada, i la prova pericial practicada en la instancia -i ignorada pel tribunal d'instància-, nega aquesta possibilitat.
La prova pericial no va ser de part, sinó que el Batlle va replantejar la qüestió sotmesa als pèrits als efectes de dictaminar sobre l'existència de possibilitats de resolució o bé de reestructuració del banc, i el mateix Batlle va nomenat els pèrits i els hi va encarregar l'informe, la qual cosa la va convertir en una prova pericial judicial que ha de ser valorada, però que la sentència apel·lada no valora, com si no existís.
S'havia declarat la nul·litat del procediment sancionador.
El Govern no va acudir al FinCEN per defensar ORG_4, ni s'han acreditat els contactes diplomàtics, i la retirada de la nota va fer impossible obtenir les comunicacions enfront el jutge americà, el qual va arxivar les actuacions per considerar que havien quedat buides de contingut.
La propietària actual de ORG_4 és l'AREB i els accionistes van ser desposseïts de les seves accions, i aquest fet constitueix una translació possessòria i un desplaçament patrimonial.
L'estat espanyol va ser el responsable de la caiguda del ORG_1 per la qual cosa els accionistes majoritaris han interposat accions judicials enfront l'Administració espanyola, però l'afectació sobre ORG_4 és conseqüència de l'Administració andorrana.
7.- A les seves conclusions, el Govern va dir, en síntesis:
La part agent reitera les seves al·legacions sobre la suposada inconstitucionalitat de la Llei8/2015, sobre la que ja s'han pronunciat de forma reiterada aquest Tribunal Superior i el propi Tribunal Constitucional.
La interpretació que fan els agents dels fets succeïts desprès de la nota del FinCen és interessada, sense que es pugui retreure res a les autoritats andorranes, i la responsabilitat per qualsevol pèrdua de valor dels títols dels agents a ORG_4 l'han de reclamar al Consell d'Administració de la pròpia ORG_4, com a mínim a títol se negligència, per incompliment dels deures essencials de direcció i control de l'activitat bancària, inherents a la seva tasca i obligacions al capdavant de l'entitat.
Res te a veure que s'anul·lés la sanció imposada per l'AFA a les sentències del TSJA 7, 8 i 9 totes de 2024, compte tingut que es basaven en les mancances de l'acord d'inici del procediment sancionador, però sense pronunciar-se sobre la qüestió de fons.
L'actuació del Govern i de l'INAF va ser en tot moment correcta.
8.- A l'últim, al seu torn de conclusions, l'AFA va al·legar, en síntesis:
Aquesta Sala Administrativa ja s'ha pronunciat sobre la manca de responsabilitat de les autoritats andorranes, en recursos que eren substancialment idèntics que el que ara ens ocupa.
No es va privar als accionistes dels seus títols sinó que, com a conseqüència dels mecanismes de capitalització interna previstos a la llei, van perdre el valor assignat.
La societat ORG_4 ja es trobava en una primera fase de liquidació quan es va acordar l'obertura del procés de resolució específic per a les entitats bancàries, que era d'aplicació immediata.
Les SSTSJA 51, 52 i 66 de 2023 contenen les pautes per resoldre el present recurs.
La nota verbal de l'Ambaixada Americana no feia referència a cap entitat bancària andorrana concreta, i les actuacions posteriors a la nota del FinCen han estat també analitzades per aquesta Sala Administrativa en diverses ocasions, sent la primera de les sentències la núm. 30/2017.
La retirada de la nota del FinCen va ser conseqüència de les accions dures per les activitats andorranes.
9.- Per aute de data 07/05/2025 es va acordar unir per corda fluixa la causa 1000024/2019, compte tingut que conté, entre d'altres, un informe pericial esmentat reiteradament per les parts (que ja constava unida a la causa 52/2024), aute que és ferm, i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.
Fonaments de dret
FONAMENTS DE DRET
Previ.- Contingut dels escrits de la part apel·lant
Com sigui que els recursos d'apel·lació que es segueixen en aquesta Sala Administrativa amb els números TSJA 51-2024 i 52-2024 tenen una evident connexió -amb les especificitats que es diran-, i que, de fet, els escrits presentats per la part agent -ara apel·lant- son de contingut pràcticament idèntic, els dos assumptes s'han deliberat de forma conjunta.
També la documentació que s'ha aportat a les actuacions seguides en primera instància és en gran part coincident als dos recursos d'apel·lació esmentats. Per això, i havent-se redactat primer aquesta sentència -per ser la de l'assumpte més antic-, en ella s'han fet les referències concretes als folis del procediment seguit en primera instància.
D'altra banda, i abans d'analitzar les al·legacions concretes formulades en aquesta alçada, convé recordar que la recusació formulada per la part agent contra la Batlle d'instància va ser rebutjada per aquesta sala administrativa, decisió que va ser confirmada pel Tribunal Constitucional.
Primer.- Competència
El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.
Segon.- La responsabilitat administrativa. Requisits necessaris per al seu reconeixement
Segons l'article 59 del Codi de l'Administració (ara article 63), és causa de responsabilitat administrativa, entre d'altres:
"1. La falta de servei, ocasionada per la mala organització del servei, pel seu funcionament en condicions il·legals o tècnicament defectuoses, o per la manca de funcionament del servei en aquells supòsits en què estava obligat a fer-ho".
D'altra banda, l'article 58 del mateix cos legal (ara article 62) disposa que:
"Per a donar lloc al dret a la reparació, el perjudici ha d'ésser cert, avaluable econòmicament, ha de poder-se individualitzar en una persona o grup de persones, i ha de lesionar una situació protegida pel dret".
Aquests preceptes recullen les pautes que ha de seguir la resolució del litigi. En primer lloc, el referit article 58 disposava que el perjudici "ha de lesionar una situació protegida pel dret", expressió que es refereix a l'existència d'una lesió antijurídica, en el sentit que el perjudicat no estigui obligat a suportar-la.
En segon lloc, segons l'article 59, la falta de servei derivada de la manca de funcionament del mateix es produeix només quan "estava obligat a fer-ho", és a dir, quan recau sobre l'Administració el deure de dur a terme una determinada actuació. En aquests casos, per tal de determinar l'existència d'aquesta obligació, s'ha de partir del marc jurídic en què es desenvolupen els serveis als quals s'imputa la producció del dany o perjudici.
En darrer terme, cal tenir en compte que, com va declarar la sentència d'aquesta Sala núm. 47-2020, de 18 de desembre, "la falta de servei és indissociable de la noció de culpa imputable a l'Administració, que ha de respondre front als usuaris del funcionament defectuós dels serveis públics".
Tercer.- Antecedents rellevants
De l'escrit d'apel·lació de la part agent se'n deriva que aquesta pretén que les demandades li abonin el preu de les accions de ORG_4 -valorades a data 31/12/2014-, per considerar que són responsables de la situació que va derivar en la intervenció del banc, per no haver actuat desprès de la nota verbal de l'Ambaixada Americana, de data 26/08/2014, i per haver actuat de forma precipitada i desproporcionada desprès de la nota del FinCEN de data 10/03/2015.
També considera que, tot i el temps transcorregut, encara no hi ha cap pronunciament judicial en el qual es digui que ORG_4 practicava el blanqueig de capitals, i considera que els comptes dels clients esmentats en la nota del FinCEN de data 10/03/2015 tenien un repercussió mínima en l'estat del banc.
D'altra banda, la part recurrent no pot ignorar les SSTSJA 51-2023, 52-2023 i 66/2023, que resolien recursos en els quals la part agent atribuïa a les administracions demandades una omissió en els serveis de supervisió de les entitats financeres, així com un funcionament defectuós en la gestió de ORG_4 després de la nota del FinCEN, és a dir, un plantejament molt similar, per no dir idèntic, que el formulat per la part agent en aquest recurs. Tanmateix, l'ara apel·lant considera que aquests pronunciaments adverteixen de la conformitat a dret dels actes de resolució de ORG_4, però que, en realitat, la seva petició de responsabilitat no es vincula, ni es relaciona, amb la legalitat o il·legalitat d'aquest actes, sinó que els danys deriven d'un conjunt d'actuacions que, per acció o per omissió, produeixen un perjudici que els particulars no tenen l'obligació de suportar.
També considera que, si bé les actuacions portades a terme desprès la nota del FinCEN de data 10/03/2015, venen emparades per Llei 5/2015, aquesta norma és inconstitucional.
En altres passatges del seu escrit, sembla que la responsabilitat per la pèrdua de les seves accions s'imputa també a les autoritats espanyoles (es diu que la informació, manipulada i falsejada, va ser maliciosament tramesa al FinCEN per "agents de l'Estat espanyol patriòtics").
Anem a pams.
Quart.- Actuacions posteriors a la nota verbal de l'Ambaixada dels EUA
Començarem per analitzar si les autoritats andorranes havien de portar a terme actuacions posteriors a la nota verbal de l'Ambaixada Americana, de data 26/08/2014, com sosté la part agent. I per això, s'ha de partir del contingut de la referida nota, que es limitava a posar de relleu que Andorra ha fet progressos pel que fa l'adaptació de la normativa per evitar el finançament delictiu, però que cal fer més avenços.
En qualsevol cas, cal tenir en compte que:
La nota no suggeria la implementació de mesures legislatives concretes.
La nota no esmentava ORG_4 ni cap altra entitat bancària.
Les autoritats andorranes van informar de les modificacions legislatives dutes a terme (veure els folis 2173 i següents de les actuacions), sense que, amb posterioritat a la recepció d'aquesta informació, les autoritats americanes demanessin informació addicional.
Al seu recurs d'apel·lació, la part agent no especifica ni concreta quines actuacions havien d'haver pres les autoritats andorranes.
A més, com es va dir a la 51/2024 STSJA abans referida:
"l'activitat de control de les entitats financeres que correspon a l'Administració no trasllada a la mateixa les obligacions i les subsegüents responsabilitats que corresponen a aquelles entitats, per la forma en què desenvolupen la seva activitat. Aquesta activitat de control té la finalitat, per una part, de comprovar que els operadors financers reuneixen els requisits que se'ls exigeixen normativament i que ajusten la seva actuació a les corresponents normes d'actuació. Per altra part, atribueix les oportunes facultats sancionadores en cas de comprovar-se algun incompliment d'aquestes obligacions.
Ara bé, la funció de supervisió i d'inspecció no converteix l'Administració en garant de la legalitat i la prudència de totes les decisions de les entitats financeres subjectes a la indicada funció de control, per mitjà d'una inexistent responsabilitat objectiva. La responsabilitat dels organismes de supervisió s'ha de valorar en funció de l'exercici ponderat i raonable de les facultats que tenen atribuïdes. En conseqüència, resulta evident que aquests òrgans disposen del necessari marge d'apreciació per avaluar les circumstàncies del cas, d'acord amb criteris tècnics i d'experiència, i determinar en conseqüència l'oportunitat de l'adopció de les mesures necessàries, en funció de la seva incidència sobre un sector tan sensible com el financer.
S'ha de concloure, doncs, que l'atribució a les autoritats administratives de les facultats de supervisió sobre les entitats financeres no trasllada a aquelles, de forma automàtica, la responsabilitat per les actuacions que les darreres duguin a terme en l'exercici de la seva activitat privada. Només en el supòsit de que s'apreciï una manifesta omissió de les obligacions que les autoritats supervisores tenen atribuïdes, podrà determinar-se l'existència d'una responsabilitat patrimonial de l'Administració."
Al recurs d'apel·lació, en un intent de qüestionar aquest pronunciament, es diu que a les SSTJA 51 i 52, ambdues del 2023, es parla de les comunicacions mantingudes entre la UIFAND i el Departament de Tresor americà, fent referència al foli 1224 i següents de l'expedient, però que -continua dient la part apel·lant-, en aquests folis no apareix cap comunicació amb el FinCEN. Dons bé, deixant de banda que aquesta referència pugui ser als folis de les actuacions, en comptes dels de l'expedient administratiu, o que pugui haver un error en la cita dels folis, allò que és rellevant és si aquella documentació hi era en aquelles actuacions, i la part apel·lant no nega que, en efecte, hi fos, com també hi és al present procediment.
D'altra banda, la pròpia part agent afirma al seu recurs d'apel·lació que presentava els seus informes anuals i comptes auditats, la qual cosa és certa. I, si això era així, i si aquests informes reflectien la realitat, és evident que autoritats andorranes no tenien motiu per posar en dubte que ORG_4 actuava correctament, ni tampoc que les auditories presentades per ORG_4 no reflectien la realitat de la situació de l'entitat o no respectava la normativa de prevenció delictiva.
En definitiva, no havien d'aplicar-se "mesures correctores" si l'actuació de ORG_4 respectava la normativa de prevenció delictiva, sense perjudici que la part agent (ara apel·lant), no concreta quines mesures correctores s'havien d'aplicar per les autoritats andorranes
Doncs bé, a banda de la imprecisió del plantejament de la part apel·lant, cal dir que els fets posteriors han demostrat que ORG_4 no feia un control de l'origen dels fons que rebia, i aquesta va ser la raó que va portar a la nota del FinCEN. De fet, aquesta Sala Administrativa ha pogut copsar que, en efecte, ORG_4 no feia un control de l'origen dels dipòsits quan ha dictat sentència en els nombrosos recursos en els quals, a l'origen, diferents titulars de comptes a ORG_4, persones físiques i/o jurídiques, veien que no es consideraven clients "traspassables" a ORG_0 (entitat que va assumir inicialment la gestió del banc), perquè no havien acreditat l'origen dels seus fons.
Així, a la STSJA 101-2018, de 19/10/2018, dictada a la causa 22/2018, ja es deia que:
"...cal tenir en compte que una de les raons del bloqueig nacional i internacional de l'operativa de ORG_4 va ser la incertesa sobre la licitud de l'origen de les posicions de certs clients de l'esmentada entitat, la qual cosa va determinar la necessitat de dur a terme un procés de revisió exhaustiva de cadascun dels clients. Per a això, les autoritats andorranes van contractar PwC perquè s'encarregués de realitzar aquest procediment, anomenat Customer Remediation Process (o "Procés de Revisió") com a part intrínseca i imperiosa del procés de resolució de ORG_4, és a dir, l'exigència ineludible d'identificar i separar l'operativa dels clients en funció del seu nivell de compliment del marc legal de Prevenció del Blanqueig de Capitals i Finançament del Terrorisme (en endavant, PBCFT).
L'objectiu final d'aquest Procés de Revisió consistia en el fet que l'AREB disposés de les eines necessàries per decidir els clients (i, per tant, les posicions dels seus comptes) traspassables i no traspassables a ORG_0 sobre la base de les conclusions que PwC establís en relació al total de clients respecte del compliment amb la normativa de PBCFT, tant materialment com formalment (el anomenats clients traspassables), i els que no.
Havent-se produït una sèrie de traspassos d'actius i passius a ORG_0 a l'empara de les Resolucions de 10 d'octubre de 2016 i de 12 de desembre de 2016, el Consell d'Administració de l'AREB dins del continu Procés de Revisió va acordar, amb data 2 de maig de 2017, un nou traspàs addicional d'actius i passius a ORG_0. Com ja va succeir en les anteriors ocasions, els actius i passius a traspassar vingueren determinats per aquells clients que, dins de l'esmentat continu Procés de Revisió, es reconsideraren com a traspassables en el període de temps comprès entre la Resolució del 12 de desembre de 2016 i el 30 d'abril de 2017, data de referència d'aquest traspàs.
D'aquesta manera, en virtut de la Resolució del 2 de maig de 2017 s'adoptaren, de conformitat amb allò establert a la Llei 8/2015 del 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries (en endavant LREB), els acords de (i) transferència d'actius i passius de Nous Clients Traspassables i (ii) Liquidació de posicions dels Clients No Traspassables."
I, en aquell cas concret, es va considerar que "El problema rau en què la documentació aportada per l'agent no ha estat suficient per poder acreditar la licitud del traspàs en favor de l'agent, mestra jubilada resident a Venezuela i que no ha demostrat tenir cap formació en el mon dels negocis -i encara menys del negoci del joc on line- de 4MM$ com a contraprestació per la seva suposada participació en la compravenda de dues empreses del sector del joc on line, i és aquesta qüestió la què, al seu cas, havia d'haver analitzat l'agent a la seva demanda, ja que disposava dels elements per fer-ho -l'agent sabia quins eren les objeccions per poder ser considerada client traspassable-, i al seu cas, l'AREB podia haver-li rebatut en la seva oposició a la demanda, recavant -si així ho considerava necessari- la intervenció en el procés judicial de PwC com a expert a la matèria."
En el mateixos termes la STSJA 102/2018, dictada en el rotlle 28/2018.
O també la STSJA 40-2021, de data 22/04/2021, dictada en el rotlle d'apel·lació 62/2019, en la qual es reprodueix l'informe de PwC, en la part suficient que afectava a aquell client, que va servir per valorar si podia qualificar-se como a "traspassable":
"Tras el análisis realizado, se identifica este ID, és a dir "identificador": informe PwC, "Informe de servicios profesionales sobre el Plan de Remedición en el entorno de X" (X) página 13) vinculado al GrupoG. Queda contaminado por los montos recibidos de dichas cuentas. El Grupo queda concluido como no apte teniendo en cuenta la operativa/transaccionalidad observada en sus cuentas, con una elevada volumetría en las operativas efectuadas relacionada con el sector de "juego on-line", los riegos asociados a este sector, sin información económica-financiera que permita evaluar la razonabilidad de los volúmenes de fondos "transitados" por las cuentas y sin tener evidencia de los controles de PBCFT que pudieran existir, concluimos al cliente como "No apto". (página 3).
"El abogado del Grupo ha aportado documentación, aunque ésta no se adecua al total de la documentación solicitada, y existen ciertos defectos de forma que permitan considerar la validez de la misma (por ejemplo: contratos privados sin firmar, contratos privados en los que los firmantes pueden repetirse para diferentes sociedades, contratos idénticos para diferentes firmas, ausencia de concreción de remuneración en determinados aspectos, etc..." (página 5).
"No obstante, al no disponer de las cuantas anuales/informe de auditoría/impuestos de la totalidad de las sociedades del grupo y especialmente de las vinculadas a la actividad de juego online, no es posible identificar el origen y el destino de los fondos, no pudiendo aplicar unas correctas medidas de diligencia debida (en este caso reforzadas) y por lo tanto, no pudiendo acreditar si, al menos, los volúmenes observados son razonables" (página 7)"
I aquestes són només una petita mostra de les nombroses sentències que s'han dictat per aquesta Sala Administrativa en revisió de les diferents resolucions que s'anaven publicant al BOPA en les que apareixia la relació dels clients de ORG_4 que es consideraven traspassables (resolucions que, com s'ha dit, eren recorregudes per aquells altres clients que no apareixien inclosos a la llista).
Per això, i sense valorar si això es pot incardinar o no en un cas de blanqueig -aquesta qüestió haurà de ser analitzada per la Jurisdicció penal a la causa anomenada "cas ORG_4", que actualment està pendent de sentència al Tribunal de Corts, entre d'altres-, és un fet inqüestionable que alguns dels clients de ORG_4, amb dipòsits molt quantiosos -i aquesta data és important-, no van poder acreditar l'origen dels seus fons, i si això és així és perquè, en el moment d'acceptar aquests fons, ORG_4 no va portar a terme el control de l'origen del fons que necessàriament havia de dur com a entitat bancària.
En definitiva, la responsabilitat per aquesta manca de control de l'origen dels fons, al qual venia obligada ORG_4 abans d'acceptar-los, no es pot traslladar a l'Administració. Admetre el contrari seria tant com admetre que un defraudador fiscal pot fer responsable dels seus actes a l'Administració Tributària per no haver implementat un sistema d'inspecció prou eficaç per evitar el frau.
D'altra banda, la part apel·lant també afirma que l'INAF era coneixedor dels fets que es relaten a la nota del FinCEN, atès que disposava de l'informe elaborat pel Sr. Ropero -antic membre del Consell d'Administració de BPA-, de data 24/3/2014, en la qual s'explicava que aquests afers estaven sota control de la justícia, però si el Sr. Rosselló es va limitar a donar aquesta explicació, sense més detalls, és evident que no es podia donar per fet que el Govern coneixia el funcionament de ORG_4 a l'hora d'acceptar fons dels seus clients.
En un altre ordre de consideracions, la part agent afirma que l'actual directora de l'AFA ha reconegut que, a novembre del 2022, més del 95% dels comptes de clients de ORG_4 van poder ser declarats aptes i regulars i van ser traspassats. Però no és aquesta dada que és rellevant, sinó la relativa a l'import dipositat en els comptes que no es van traspassar perquè els seus titulars no van poder acreditar l'origen dels diners.
Així, imaginem que una entitat bancària que té uns dipòsits totals de 10.000.000 euros, i té 100 clients dels quals 95 tenen 1.000 euros cadascun al compte -cosa que fa un total de 95.000 euros-, però els altres 5 clients tenen en total 9.905.000 euros, això suposa que el 95% dels clients tenen dipòsits que en conjunt representen tan sols el 0,95% del total de fons del banc, mentre que els dipòsits del 5% de clients restant, representa el 99,05% restant.
En definitiva, la dada que és rellevant -entre d'altres-, als efectes de poder copsar si ORG_4 era o no una entitat sòlida, és la relativa a quin era el volum econòmic dels dipòsits a ORG_4 que no van ser traspassats, i aquesta dada no s'ofereix per la part agent, ni tampoc apareix en el informes de valoració aportats, ni, a l'últim, es pren en consideració a l'informe de CTA (sobre la valoració d'aquest informe es tornarà més endavant).
A més, el Conseller delegat de ORG_4 era plenament conscient del risc de l'entitat -i d'ell mateix com a persona física responsable penalment-, ja que va sol·licitar un informe titulat "Sobre los riesgos jurídico-penales a que se encuentra sometido el Consejero Delegado de ORG_4 así como los órganos de gobierno de la entidad" (folis 2177 i següents de les actuacions), de data 05/04/2013, signat pel Sr. Jesús-María Silva Sánchez, en el qual es detallen els riscos possibles de ser imputat per la comissió de a) delictes patrimonials; b) delictes per defraudació, i c) delicte de blanqueig de capitals i de finançament del terrorisme, i al que s'afirma que, pel que fa el risc per la comissió d'un delicte de blanqueig "en el caso de ORG_4, muestra una intensidad muy superior a la que puede darse en otras entidades bancarias" (revers del foli 2183 de les actuacions, el subratllat no és del original).
I seguidament s'afirma:
"Las entrevistas realizadas han puesto de relieve, en efecto, que existe una representación general acerca de que el mayor riesgo al que se expone ORG_4 y, por ende, su Consejero Delegado es el de una imputación por el hecho de que en cuentas abiertas de la entidad puedan ingresarse fondos procedentes de actividades delictivas, así como por el hecho de que en la entidad puedan realizarse actos que contribuyan a la ocultación del origen delictivo de dichos fondos.
De modo general puede advertirse, pues, que ORG_4, en tanto que organización, está experimentando dificultades a la hora de adaptarse a los cambios regulativos que vienen sucediéndose durante los últimos años en los países europeos. Singularmente, a los cambios producidos en cuanto a la persecución de los delitos de defraudación tributaria y de blanqueo de capitales.
Las personas entrevistadas transmiten, en todo caso, la conciencia de que existe una divergencia clara entre lo que se hace y lo que se debería hacer.
(...)
En este contexto, el modo de proceder de los gestores de ORG_4 resulta decisivo. Pues bien, las entrevistas llevadas a cabo permiten concluir que éstos, ya sea por déficits de formación o por déficits volitivos, incumplen ampliamente las obligaciones de control primario que les incumben. Así, por un lado, no facilitan ni instan a los clientes a firmar documento alguno que acredite que conocen la legislación en materia de blanqueo de capitales, Por otro lado, el correspondiente formulario KYC (Know Your Customer) resulta cumplimentado indistintamente tanto por el cliente como por el gestor, pudiendo constatarse que no siempre está firmado por el cliente.
Si hemos de atender a las informaciones que nos han proporcionado, las operaciones de comprobación del origen del dinero que se ingresa no se llevan a cabo de modo general y sistemático. Tan sólo se verifica el origen de los fondos en el caso de que (i) la fuente de los ingresos del cliente no se corresponda con su actividad laboral o profesional de éste y (ii) la concreta transacción supere los 100.000. En los casos en que la operativa oscile entre 60.000 y 100.000 euros, ello depende del país de procedencia de los fondos. En las transacciones de menos de 60.000 euros no existe actividad de verificación alguna.
Sea como fuere, cuando se procede a comprobar el origen de los fondos que se ingresan, ello tiene lugar mediante la mera solicitud al cliente de la información acerca de cómo se ha generado. Se considera suficiente que aporte alguna documentación que dé cuenta del origen del dinero; dicha documentación se acepta y no se somete a comprobaciones adicionales. Más aún, en el caso de operaciones recurrentes con un mismo cliente que en su día aportó la referida documentación existe la práctica de no volver a solicitarla de nuevo.
Tampoco se suele pedir que se documente la operación subyacente que da cuenta -unilateral- del origen de los fondos que se ingresan en la entidad cuando los clientes vienen referidos por otros sujetos obligados según la legislación andorrana, señaladamente por abogados.(...)
En resumen, puede afirmarse que, atendido el riesgo derivado de los ingresos efectuados por personas no residentes, el control primario llevado a cabo por los gestores es defectuoso".
(els subratllats no són de l'original)
Més endavant, el mateix informe es refereix a les anomenades "cuentas express", de les que diu que:
"Según parece, las peculiaridades de ese servicio, unidas a las particulares circunstancias que se han dado en algunos países de Latinoamérica, determinan que actualmente la entidad no guarde ni un solo documento original relativo a los ingresos en tales cuentas (ni en origen ni en Andorra). Más aún, parece ser que los originales son destruidos en origen.
Esta situación supone un riesgo elevado frente a cualquier inspección, pues evidencia que se trata de situaciones sustraídas a toda clase de control y, con ello, a la aplicación de una elemental política antiblanqueo."
(els subratllats no són del original)
I també es refereix l'informe als "intercambios" que es van comprovar que es feien la setmana del 8 al 12 d'octubre de 2012 (és a dir, a dates pròximes a la de l'informe), i que és una operativa en la que dos clients del banc tenen interessos concurrents: un té diners en efectiu i l'altre necessita diners en efectiu, i un gestor del banc quedava en un hotel per recollir els diners i després li donava a l'altre cient, i que es guardava:
"documentación de esta operativa en una suerte de estadillo, firmados por personal que se encontraba en situaciones elevadas en el organigrama (de ORG_4). De hecho al momento de realizar las entrevistas, algún entrevistado afirmó que estos estadillos existían físicamente en el departamento de Compliance. (...)
Pues bien, la operativa descrita se conoce técnicamente como "Hawala" y los organismos internacionales de prevención la consideran una de las formas típicas de financiación de terrorismo o de blanqueo de capitales. El riesgo que se deriva de esta práctica es máximo porque, como se ha indicado, no sólo no tiene justificación alguna dentro de la actividad comercial y financiera de la entidad, sino que sólo se explica: (i) o bien por la voluntad de las partes que intervienen (clientes de la entidad) de no tener que declarar el origen de ese dinero; (ii) o bien por la voluntad de las partes de ocultar un ingreso en el país en el que tienen obligaciones fiscales; (iii) o bien por una finalidad real de blanqueo."
(el subratllat no és del original)
L'informe qüestiona també l'activitat de ORG_4 Serveis, i dels dèficits de control en la línia jeràrquica tot afegint que "La responsabilidad de los órganos de gobierno de la entidad obliga a controlar -al menos- todos los peligros propios de la actividad, y ello aunque existan ámbitos diversificados de competencias con distintos responsables".
I cal destacar que l'informe es va elaborar seguint la metodologia de treball que es descriu al revers del foli 2179 de les actuacions, en la que es va incloure les entrevistes realitzades durant els dies 13 i 13 de juny, 17 i 18 de juny i 23 i 24 d'octubre, tots ells de 2012, als màxims representats de ORG_4, i desprès d'obtenir la documentació institucional que es va sol·licitar pels autors de l'informe.
És cert que un dels signants d'aquell informe -el Sr. Silva- va elaborar un altre, a petició dels Srs. Cierco (com expressament es diu al propi informe), de data 09/12/2016, sobre "el contexto, circunstancias y efectos de la Legal opinión emitida el 5 de abril de 2013" (folis 981 i següents de les actuacions), però per més explicacions que es facin en aquell segon informe, no desvirtuen les manifestacions que es contenen al primer, elaborat quan no s'havia enviat la "nota verbal" per l'Ambaixada de l'EUA, i no s'havia iniciat cap causa penal, és a dir, in tempore non suspecto.
Però és que, a més, a aquest segon informe s'incorporen com a annexos determinats correus electrònics en el qual es reconeix per part del Sr. JP Miquel, directiu de ORG_4, que s'havien de canviar determinades pràctiques (al correu de data 19/03/2013 del Sr. JM Miquel, foli 996 de les actuacions, es parla de "cambio de modelo"), tot afegint que es refereix a la:
"imposibilidad y negar definitivamente la apertura de nuevas cuentas a residentes EU "non tax Compliance".
Es una decisión parcial respecto al problema o contingencia futura, debido a que con esta decisión no condiciono a los clientes actuales a tomar decisiones respecto a su situación fiscal y eventualmente si lo desean podrían permanece (sic) en el limbo en que se encuentran, pero a pesar de ser parcial y como te digo no afectar al stock vigente sí garantizaría que el problema no crezca y que inevitablemente decrezca a futuro sin ningún género de dudas.
Creo que compartirás conmigo que se trata de una situación y decisión difícil para nosotros, y mi idea es apoyarme en vuestro informe y en una eventual presentación a la comisión ejecutiva después de Semana Santa."
I aquest correu no és altra cosa que un reconeixement explícit de que l'informe inicial -el de data 05/04/2013-, recollia la realitat de la situació, per més que desprès s'hagi volgut intentar fer veure el contrari.
Per això, resulta si més no sorprenent, que els accionistes de ORG_4 vulguin fer responsables al Govern per la pèrdua del valor de les seves accions.
Cal insistir en que les reflexions anteriors no poden ser interpretades com que aquesta Sala Administrativa s'estigui posicionant sobre si s'està davant d'un cas de blanqueig, compte tingut que, com ja s'ha dit, no correspon a aquesta Sala ni en aquest procediment fer cap pronunciament sobre les conseqüències penals de l'actuació dels directius de ORG_4, sinó, únicament, posar de manifest que aquest modus operandi feia especialment vulnerable a ORG_4 davant d'un control sobre l'origen dels fons, i que aquesta realitat no pot ser ignorada quan es pretén, com succeeix en aquest cas, que ORG_4 era una entitat sòlida (sic) i que es valorin les accions ignorant la realitat d'un funcionament que va portar a la entitat a una situació d'extrema fragilitat, i que es pretengui, en definitiva, que sigui el Govern qui indemnitzi als accionistes per la pèrdua del valor de les seves accions.
Cinquè. Actuacions realitzades desprès de la nota del FinCEN de data 10/03/2015. Interpretació feta pel Tribunal Constitucional de la Llei 8/2025
Com s'ha dit al fonament anterior, cap responsabilitat es pot imputar a l'Administració andorrana entre la nota verbal que el dia 26/08/2014 va trametre l'Ambaixada americana a Madrid, mitjançant el seu Consolat a Barcelona, al Govern andorrà.
Pel que fa la nota del FinCEN de data 10/03/2015 ( folis 2271 i següents de les actuacions en la seva versió en català), sí que es referia en concret a ORG_4 -i a cap altre entitat bancària del país-, i va ser la causa que el Govern es veiés obligat a actuar, i que ho hagués de fer de forma ràpida per evitar que aquesta situació impactés en altres entitats i, en definitiva, en el sistema bancari andorrà al seu conjunt.
Recordi's que, a la referida nota, el Departament del Tresor dels Estats Units va anunciar la seva decisió de declarar ORG_4 -i només a BPA- "institució estrangera sotmesa a preocupació de primer ordre en matèria de blanqueig de capitals" (foreign financial institution of primary money laundering concern) d'acord amb la Secció 311 de la USA Patriot Act. En efecte, la nota era una Notice of Finding ("NoF"), en què s'indicava que, durant diversos anys, certs membres de l'alta direcció de ORG_4 havien facilitat a tort i a dret, transaccions per compte de tercers presumptament implicats en operacions de blanqueig de capitals.
Addicionalment, la FinCEN va emetre una Notice of Proposed Rulemaking en la qual proposava: (i) prohibir a les entitats financeres dels EUA obrir o mantenir comptes a nom de ORG_4 o de qualsevol entitat del seu grup; (ii) requerir a les entitats financeres nord-americanes per tal que implementessin mesures d'especial diligència per evitar que els comptes obertes a d'altres entitats fossin utilitzades per a processar operacions en les quals intervinguessin ORG_4 o qualsevol entitats del seu grup, i, tot i tractant-se d'una proposta, a la pràctica allò va comportar que les entitats nord-americanes deixessin d'operar amb ORG_4. Aquesta situació va suposar la paralització de les operacions de l'entitat als EUA, i de retruc, en tot el món.
Segons sosté la part apel·lant, no hi havia risc de contagi en altres entitats bancàries, i afirma que, segons es diu al l'informe de CTA, l'Administració no ofereix cap dada per acreditar aquest risc. Però cal tenir en compte que un "risc" es alguna cosa que pot passar, així, segons el diccionari de Llengua Catalana un risc és una contingència desfavorable a la qual està exposat algú o alguna cosa, o un perill incert -és evident que si aquella "contingència" o "perill" és quelcom que ja ha passat, ja no es pot parlar de risc, sinó de fet o realitat-, per la qual cosa els riscos no són acreditables, sinó que es mouen en l'àmbit de les possibilitats. En canvi, el fet de l'impacte de la Nota del Fincen en les altres entitats bancàries internacionals i la reacció d'aquestes per evitar que la crisi de ORG_4 els afectés està plenament acreditat.
Arribats a aquest punt cal posar que manifest que, tot i que el Principat sí compta amb l'AFA com autoritat de control i de supervisió prudencial del sistema financer i del sistema assegurador i reassegurador, Andorra no té un Banc Central, com sí tenen altres països del nostre entorn, la qual cosa no li permet sortir al rescat en casos de crisis bancàries (aquest fet es recull també a l'informe de IFA, folis 361 i següents de les actuacions, concretament al foli 362). Aquesta realitat innegable comporta que el sistema bancari andorrà no tingui els mateixos recursos en cas que una entitat es trobi en problemes, i, en conseqüència, i que, quan es doni aquesta circumstància i els clients entrin en "pànic bancari" -en expressió que utilitza la part agent al seu recurs d'apel·lació-, el risc de contagi a altres entitats sigui molt superior. Sorprèn que s'ometi aquesta dada per una empresa de consultoria del Principat, com és CTA, i encara més que ho facin els agents -ara part apel·lant- que van ser majors accionistes de ORG_4.
De fet, al propi recurs d'apel·lació es diu que el Cap de Govern va proclamar que s'intervindria ORG_4, i que aquesta notícia fou "l'estocada que va portar a ORG_4 i a la seva filial ORG_1 a llur desaparició" (sic), i va portar a una situació de "pànic bancari" (sic, apartat 32 del recurs d'apel·lació). I dir que la notícia facilitada pel Cap de Govern va ser, segons la part agent, "l'estocada que va portar a ORG_4 a llur desaparició", és tant com reconèixer que ORG_4 estava ja "ferit de mort" -si se'ns permet la llicència de seguir amb els termes del recurs d'apel·lació- amb la nota del FinCEN.
En qualsevol cas, l'actuació duta a terme per les administracions andorranes desprès de referida nota, realitzada en aplicació de la Llei 8/2015, s'ha analitzat a les SSTSJA 30-2017 de 20/04/2017; 74-2022, de data 25/10/2017; 30-2020, de data 15/10/2020, i 52-2023, de data 26/10/2023.
Així, a la primera de les sentències esmentades (número 30-2017, de data 20/04/2017, TSJA 109/2016) es va dir:
"En aquest cas, les amenaces contra el sistema financer eren molt importants.
En el seu informe del 12 de març de 2015, l'INAF exposa la relació dels fets ocorreguts durant la jornada del 11 de març de 2015 (foli 264):
"A mesura que va passant la tarda, un cop obert el mercat americà per la diferencia horària, el Sr. Miquel i el Sr. De Rosselló informen que s'estan tancant corresponsals (...)
- Bank of Montreal (Toronto) informa que bloqueja el compte de corresponsal;
- BBVA (Madrid) informa que bloqueja el compte de corresponsal;
- Banca of America Merrill Lynch (New York) també informe que tanca el compte;
- Deutsche Bank (Frankfurt) comunica que tanca tots els comptes a ORG_4 i de ORG_1 per existir un risc reputacional molt alt;
- Bank of New Zealand també informa que tanca el compte."
Interessa fer una especial menció al fet que l'empleat de ORG_4 que, al seu torn, envia aquesta informació al Sr. Ropero, informa en el seu e-mail que "En la actualidad no disponemos de correspondientes en USD ni en EUR para poder operar. Ni tan solo para poder informar a las cuentas que nos cierran, donde deben transferir los fondos."
La conclusió és clara, com l'escriu l'INAF en conclusió del seu informe: "D'acord amb la informació aquí exposada, s'observa que al finalitzar el dia 11 de març, l'operativa de ORG_4 amb els corresponsals estrangers i alguns operadors de mitjans de pagament, entre d'altres, s'ha anat deteriorant fins al punt de fer difícil el funcionament ordinari de l'entitat" (foli 266).
Les mesures cautelars eren indispensables para restablir la confiança atès que aquesta situació presentava un risc molt alt pel sistema financer i, particularment per la reputació del sistema financer andorrà."
La part agent afirma que la resolució dictada a l'expedient sancionador incoat per l'AFA contra els Srs. Cierco i altres directius de ORG_4 fou anul·lada per STSJA de data 16/02/2024, la qual cosa és certa, però, a banda que l'anul·lació no venia motivada per la constatació de la inexistència d'infracció, la anul·lació de la sanció no suposa que la mesura cautelar acordada fos, en el moment en què es va dictar, il·legal o improcedent.
Endemés, aquesta Sala Administrativa ja s'ha pronunciat sobre les actuacions dutes a terme desprès de la nota del FinCEN així com sobre la interpretació de la Llei 8/2015 i la seva conformitat amb la Constitució en la STJA 74-2022, de data 25/10/2017 (TSJA 3/2022), en la que, tot recordant la STJA 30-2020, de 15 d'octubre, i es deia:
""En el cas que ens ocupa, quan es va aprovar la Llei 8/2015 ORG_4 ja es trobava en un procés d'arranjament judicial i estava en la primera fase de liquidació, i l'AREB va acordar l'obertura del procés de resolució específic establert per les entitats bancàries a la Llei 8/2015, i aquest procés específic resulta d'aplicació immediata sense que es pugui taxar d'inconstitucional".
El recurs d'empara interposat contra aquesta resolució va ser desestimat per sentència del Tribunal Constitucional de 15 de març de 2021 (causa 2020-76-RE), la qual afirma que:
"3.8. No obstant això, el Tribunal Constitucional ha de verificar que la decisió dictada per la Batllia, confirmada posteriorment en apel·lació per la Sala Administrativa, mitjançant la qual es desestima la presentació d'una acció incidental d'inconstitucionalitat, no vulnera els drets fonamentals dels recurrents, reconeguts a l'article 10 de la Constitució.
Ara bé, aquesta decisió està motivada de manera precisa, està fonamentada en Dret i estableix, de manera lògica, racional i sense que es pugui qualificar d'arbitrària, que la Llei posada en qüestió pels recurrents no pot ser sospitosa de cap inconstitucionalitat.
Efectivament, la Sala Administrativa indica molt precisament que, d'acord amb una jurisprudència constant, l'aplicabilitat immediata d'una norma a una situació existent no es pot confondre amb la retroactivitat de la norma, i que l'aplicació diferenciada d'una llei en funció de situacions diferents no infringeix el principi d'igualtat.
Per consegüent, aquestes decisions no vulneren de cap manera els drets dels recurrents que es troben reconeguts als capítols III i IV del títol II de la Constitució".
En el mateix sentit es va pronunciar la sentència d'aquesta Sala núm. 18-2021, de 19 de febrer:
"Cinquè: Sobre la necessitat de deferir la qüestió al Tribunal Constitucional
Les disposicions de la Llei no són retroactives.
La Llei 8/2015 introdueix uns processos inspirats de la Directiva 2014/59/UE: "Les previsions de la Directiva esmentada han inspirat la redacció d'aquesta Llei de mesures urgents, sense perjudici que en un moment posterior es dictin les disposicions legals o reglamentàries que siguin necessàries per complir els compromisos internacionals adquirits pel Principat d'Andorra en virtut de l'Acord monetari subscrit amb la Unió Europea (Exposició de motius)."
Per conseqüent, no és una figura de retroactivitat sinó una aplicació immediata de la Llei. A més, la Llei no estableix un procediment sancionador.
(...)
Per aquests motius, no procedeix deferir la qüestió al Tribunal Constitucional".
El recurs d'empara formulat contra aquesta resolució va ser també desestimat per la sentència del Tribunal Constitucional de 7 de setembre de 2021 (causa 2021-38-RE), la qual declara que:
"3.7. En aquestes coordenades, la Sala Administrativa ha explicitat, en el fonament de dret cinquè de la sentència impugnada, que la Llei 8/2015 introdueix uns processos inspirats en la Directiva 2014/59/UE, que no estableix un procediment sancionador i que no constitueix una figura de retroactivitat sinó d'aplicació immediata de la Llei, alhora que no s'han provat els greuges de discriminació. I són aquests arguments aquells que justifiquen que la Sala Administrativa no consideri adient sotmetre la qüestió sobre la constitucionalitat de la Llei 8/2015 al Tribunal Constitucional.
La motivació emprada no pot ser titllada de no raonable o d'il·lògica, a la vegada que tampoc pot merèixer el qualificatiu d'arbitrària, sinó que es tracta d'una hermenèutica de la Llei 8/2015 i de la diferenciació entre allò que és una figura de retroactivitat i l'aplicació immediata de la llei, per concloure, segons la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia mateix, que ens trobem en aquest darrer supòsit. I aquesta interpretació del dret aplicable correspon a la jurisdicció ordinària, de manera que atès que no es vulnera el cànon de constitucionalitat establert al respecte, el motiu també ha de decaure".
En conseqüència, en base als mateixos fonaments que ja s'han exposat en els supòsits anteriors a què s'acaba de fer referència, procedeix desestimar de nou el plantejament d'un procés incidental d'inconstitucionalitat sobre la Llei 8/2015, de 2 d'abril."
En definitiva, la doctrina d'aquesta Sala Administrativa ha estat constant i unívoca en el sentit que l'actuació de les autoritats andorranes desprès de la nota de FinCEN va ser correcta i venia emparat per la Llei 8/2015. A més, el propi Tribunal Constitucional s'ha pronunciat sobre el contingut de la referida llei, rebutjant que sigui una norma inconstitucional.
Així, a la sentència de data 15/03/2021 (causa 2020-76-RE), el Tribunal Constitucional va dir:
"3.5. El principi d'igualtat, la vulneració del qual al·leguen els recurrents, s'estableix als articles 1 i 6 del títol I de la Constitució, per tant, la defensa de la seva vulneració eventual no s'inclou en el procediment d'empara.
3.6. El principi de no retroactivitat de les lleis, la vulneració del qual també al·leguen els recurrents, es garanteix a l'article 3.2 del títol I de la Constitució, i la defensa de la seva vulneració eventual tampoc s'inclou en el procediment d'empara.
3.7. Així doncs, per aquests dos motius, el recurs d'empara presentat pels recurrents es podria simplement declarar inadmissible a tràmit.
3.8. No obstant això, el Tribunal Constitucional ha de verificar que la decisió dictada per la Batllia, confirmada posteriorment en apel·lació per la Sala Administrativa, mitjançant la qual es desestima la presentació d'una acció incidental d'inconstitucionalitat, no vulnera els drets fonamentals dels recurrents, reconeguts a l'article 10 de la Constitució.
Ara bé, aquesta decisió està motivada de manera precisa, està fonamentada en Dret i estableix, de manera lògica, racional i sense que es pugui qualificar d'arbitrària, que la Llei posada en qüestió pels recurrents no pot ser sospitosa de cap inconstitucionalitat.
Efectivament, la Sala Administrativa indica molt precisament que, d'acord amb una jurisprudència constant, l'aplicabilitat immediata d'una norma a una situació existent no es pot confondre amb la retroactivitat de la norma, i que l'aplicació diferenciada d'una llei en funció de situacions diferents no infringeix el principi d'igualtat.
Per consegüent, aquestes decisions no vulneren de cap manera els drets dels recurrents que es troben reconeguts als capítols III i IV del títol II de la Constitució."
I en la de data 07/09/2021 (causa 2021-38-RE), el Tribunal Constitucional va insistir en la manca d'indicis d'inconstitucionalitat:
"La motivació emprada -per la STSJA de data 19/02/2021- no pot ser titllada de no raonable o d'il·lògica, a la vegada que tampoc pot merèixer el qualificatiu d'arbitrària, sinó que es tracta d'una hermenèutica de la Llei 8/2015 i de la diferenciació entre allò que és una figura de retroactivitat i l'aplicació immediata de la llei, per concloure, segons la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia mateix, que ens trobem en aquest darrer supòsit. I aquesta interpretació del dret aplicable correspon a la jurisdicció ordinària, de manera que atès que no es vulnera el cànon de constitucionalitat establert al respecte, el motiu també ha de decaure."
Sisè.- Altres procediments en els quals la part agent ha intentat un rescabalament
En relació als altres procediments judicials que s'esmenten al recurs d'apel·lació, és evident que els antics accionistes majoritaris ORG_4 ha intentat rebre una compensació per la pèrdua del valor de les seves accions per diferents vies seguides en altres instàncies i contra altres administracions diferents de les andorranes.
Així, com s'ha vist, la part apel·lant no nega -ni tampoc ho podria fer-, que la nota del FinCEN de data 10/03/2015 va tenir una incidència cabdal amb el desenllaç final de ORG_4. Al recurs d'apel·lació dels agents s'afirma que al procés judicial -necessàriament iniciat a EUA-, no es van obtenir les converses entre les autoritats andorranes i les nord-americanes perquè el procediment va finalitzar desprès que el FinCEN retirés la seva nota. En realitat, el que va succeir és que el FinCEN va publicar posteriorment la seva decisió de no continuar considerant ORG_4 com una amenaça per al sistema financer, circumstància que va comportar la finalització d'aquest procés, que tingué lloc -segons afirma la part agent-, quan s'estava en tràmit de prova.
I aquesta informació tan precisa sobre un procediment judicial seguit, a més, en un país estranger, només es podia tenir si s'era part en el procés endegat als EUA per obtenir el rescabalament pels efectes de la nota FinCEN de data 10/03/2015. En definitiva, tot apunta a que la part agent va iniciar una acció de rescabalament als EUA, i no va obtenir cap indemnització, en haver-se arxivat el procediment.
I els apel·lants també van intentar que les autoritats espanyoles els indemnitzessin per la intervenció per part del Banc d'Espanya del ORG_1 (que, en ser participat al 100% per ORG_4, la seva valoració s'ha d'entendre compresa en la que ara es reclama), i ho van fer amb uns arguments molt similars -per no dir idèntics-, que els que ara esgrimeixen en aquest procediment. Així, la sentència de l'Audiència Nacional (en endavant SAN), Sala contenciosa, secció 5a, de data 11/10/2023 (recurs núm. 1871/2021), obrant als folis 2997 i següents de les actuacions -que és ferma, en haver-se inadmés pel Tribunal Suprem Espanyol el recurs de cassació que els agents van interposar, segons s'ha pogut comprovar en la base de dades accessible al públic del Consejo General del Poder Judicial espanyol-, al seu fonament quart apartat A, afirma:
"Resumidamente cabe destacar lo que sigue del extensísimo escrito de demanda y siguiendo su orden argumental.
En una exposición inicial y a modo de antecedentes básicos se indica que la reclamación se fundamenta en "los daños producidos por el resultado final de la liquidación de la entidad Banco de Madrid" -de la que son accionistas mayoritarios indirectos por su participación en la matriz Banca Privada de Andorra-, "a resultas de la intervención de Banco de Madrid por el Banco de España y el conjunto de decisiones-activas y omisivas- adoptadas posteriormente por el último organismo" , referidas al acuerdo de intervención de 10 de marzo de 2015 que abocó, primero, en la "solicitud de concurso" y posteriormente "a su ulterior liquidación".
Seguidamente se realiza un relato de hechos ordenado temporalmente con ciertas apreciaciones jurídicas:
1.- Inspección realizada por el SEPBLAC a Banco de Madrid.
Se destaca su carácter ordinario al no venir motivada por ninguna "alerta" por la detección de algún posible delito de blanqueo de capitales o de alguna situación de urgencia o gravedad excepcional, que se realizó con anterioridad a la intervención y que solo constató deficiencias en materia de control interno. Además "no estaba dirigida a justificarla ni era la causa de la misma", pese a lo afirmado de contrario por el Banco de España. Finalmente, el procedimiento sancionador abierto por el SEPBLAC ha sido sobreseído en agosto de 2021.
2.- Comunicado de FinCEN en relación con ORG_4.
Es de relevante interés su falta de "efectos vinculantes para las Autoridades competentes españolas", tratándose de "avisos" con "carácter indiciario" referidos a ORG_4 y no a Banco de Madrid.
3.- Acuerdo de intervención de ORG_4 por INAF y las medidas cautelares decretadas por el "Govern de Andorra".
Pese a que ORG_4 sea ajena al objeto de este procedimiento, merece destacar la falta de justificación de su intervención en atención al "cumplimiento continuado" de sus obligaciones en materia de blanqueo de capitales.
4.- La intervención de Banco de Madrid por el Banco de España.
Se alude al sobreseimiento del procedimiento administrativo sancionador que "adicionalmente" -según afirmó el Banco de España- fundamentó su decisión de intervenir, como demostrativo de la ausencia de una situación de "excepcional gravedad" requerida por el artículo 70.1.b) de la Ley 10/2014.
5.- La suspensión del acceso de la entidad al Sistema bancario por el Banco de España y la salida de fondos (depósitos de bancos centrales) propiciada por esa decisión.
Esta medida "agravó de forma notoria la disponibilidad de liquidez de la entidad", sin que el Banco de España, en su lugar, dispusiera de alguna medida "para detener la retirada de fondos de los clientes".
6.- La solicitud y posterior declaración de concurso de acreedores de Banco de Madrid con liquidación de la entidad.
Dicha solicitud se debió a una situación de "insolvencia inminente" inexistente antes de la intervención, que era "controlable" de haberse adoptado por el Órgano supervisor "las medidas adecuadas y necesarias" para "infundir confianza y tranquilidad en los depositantes", lo que no se hizo. A la postre, los administradores nombrados por el Banco de España solicitaron la liquidación de la entidad, que fue la opción "más perjudicial" de entre aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico vigente.
(...)
En orden a justificar la existencia de la necesaria relación de causalidad se sostiene que "no cabe duda de que el conjunto de actos y actuaciones llevados a cabo por Banco de España han conducido a la liquidación de la entidad ORG_1 y esta última, a su vez, se ha materializado en una grave pérdida patrimonial para los reclamantes en tanto que accionistas mayoritarios de ORG_1", basada en los siguientes motivos: (i) Los comunicados de FinCEN solo alertaban de manera directa de riesgo de blanqueo en ORG_4; (ii) La decisión de intervención se llevó a cabo "inaudita parte", reservada a situaciones de excepcional gravedad que no existía; (iii) El Banco de España entre los días 10 y 13 de marzo de 2015 "no adoptó ni llevó a cabo ninguna medida que pudiese mitigar la fuerte retirada de fondos"; (iv) La decisión de suspender el acceso a las operaciones de política monetaria y crédito intradía fue "discrecional"; y (v) Lo acaecido en el seno de la fase concursal y la petición en su seno de la liquidación fue "la medida más perjudicial para la entidad de entre aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico" .
És a dir, la línia de defensa dels recurrents era substancialment la mateixa (amb les diferències que desprès es veuran), que la seguida en aquest procediment.
I, com recull la SAN parcialment transcrita -concretament al seu fonament 8è-, a Espanya també es va obrir un procediment sancionador, que es va arxivar al mes d'agost de 2021 per no apreciar-se cap infracció administrativa, mentre que al Principat el procediment sancionador sí va finalitzar amb una resolució que va imposar sancions a ORG_4 i als Srs. Cierco -i d'altres-, si bé que, com s'indica al recurs d'apel·lació, la STSJA de data 16/02/2024, dictada en el TSJA 59/2023, va anul·lar la resolució, però no per considerar-se que no s'havia produït cap infracció, sinó perquè l'acord d'inici s'adreçava a l'entitat ORG_4 i "contra els presumptes subjectes responsables de la possible infracció comesa per la referida societat", persones que no s'identificaven. En qualsevol cas, la mesura cautelar adoptada en el sí d'aquell expedient sancionador, va ser confirmada per aquesta Sala Administrativa, com ja s'ha vist.
A Espanya també es va seguir un procediment penal contra membres de l'òrgan de gestió i direcció de ORG_1 (així es recull al mateix fonament 8è de la SAN):
"por un presunto delito de blanqueo de capitales terminó mediante auto de 3 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando en apelación el dictado por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, de los que caben destacar los siguientes extremos:
-Se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones, lo que supone que "hasta este momento (...) no existen indicios suficientes" de la comisión del delito en cuestión.
Ante todo debe hacerse notar que el sobreseimiento provisional de las actuaciones no permite apreciar, como se sostiene en el escrito de demanda, la irrazonabilidad o arbitrariedad en la decisión de intervención, pues debe diferenciarse con claridad el ámbito de enjuiciamiento en sede penal de lo que aquí debe analizarse, y en este punto resulta fundamental que bastaba en ese momento con la existencia de sospechas y graves acusaciones de la presunta comisión de delitos de blanqueo de capitales, en los términos reseñados en el relato de hechos antes expuesto y que condujeron a la FinCEN y a INAF a adoptar sus trascendentales decisiones.
-Todo ello tras "una investigación exhaustiva, con aportación de ingente documentación, el informe pericial, (...), declaraciones testificales, se ha oído a los investigados, (...) y fruto de dicha laboriosa instrucción que se ha extendido durante casi cuatro años, (...)", de lo que se sigue precisamente lo contrario a lo afirmado en la demanda, esto es, que difícilmente puede apreciarse irrazonabilidad o manifiesta falta de fundamento en la decisión atendidas la información de la que se disponía y las circunstancias concurrentes el 10 de marzo de 2015, cuando en vía penal se ha necesitado invertir casi cuatro años para alcanzar una decisión de sobreseimiento provisional, ni siquiera una sentencia de absolución."
Així, l'arxiu del procés penal seguit contra els membres del Consell d'Administració de ORG_1 no va comportar que l'acció de responsabilitat contra l'Estat espanyol per la intervenció de ORG_1 s'estimés.
Pel que fa la causa penal que es segueix al Principat, no ha estat arxivada, sinó que ja s'ha celebrat el judici, i actualment s'està a l'espera de la sentència del Tribunal de Corts, fet que és notori, compte tingut que ha tingut gran ressò als mitjans de comunicació.
El plantejament a la causa seguida davant la AN espanyola en reclamació d'una indemnització per la via de la responsabilitat patrimonial era que l'acord d'intervenció li va produir un dany antijurídic, però si aquesta mateixa Sala ha declarat (SSTSJA 30-2017 de 20/04/2017; 74-2022, de data 25/10/2017; 30-2020, de data 15/10/2020, i 52-2023, de data 26/10/2023) que les actuacions portades a terme per les autoritats andorranes són ajustades a dret, i són conformes a les previsions de la Llei 8/2015, com així ha estat, és evident que no pot haver-hi dany antijurídic.
D'altra banda, la part agent diu que va presentar demanda davant el TEDH (enregistrada amb el núm. 32065/23, en data 07/11/2023). Tanmateix, tot i el temps transcorregut des d'aquella data, no consta que el TEDH hagi admès a tràmit el seu recurs, i, si hagués estat així, de ben segur la part agent ho hauria dit en aquest recurs d'apel·lació i no ho ha fet, cosa que porta a pensar que el TEDH no ha admès a tràmit la demanda. En qualsevol cas, en virtut del principi de facilitat probatòria, era la part agent qui podia haver acreditat que el TEDH ha admès a tràmit la demanda de l'agent, i no ho ha fet.
En definitiva, el plantejament de la part apel·lant en altres tribunals no ha obtingut una resposta favorable.
Setè.- Valoració de la prova pericial practicada
L'apel·lant retreu que a la sentència d'instància no se'n faci cap valoració de la prova practicada, i tampoc de la pericial elaborada per CTA (es va practicar a les actuacions seguides amb el número 1000014/2019 -antiga 2000037/2025- i que per Aute de data 07-05-2025, el qual ha quedat ferm, es va portar a les presents actuacions), que la part agent considera que no era una pericial de part sinó judicial.
Val a dir que l'informe tenia per objecte dictaminar sobre "quina de les dues opcions establertes a la Llei 8/2025, és a dir, de resolució o de reestructuració de l'entitat bancària ORG_4, abocaven les dades i circumstàncies esposades en l'informe de l'INAF de data 24 d'abril del 2015" (foli 4 de l'informe del mes de març de 2019).
En tot cas, si la sentència d'instància considera que el Govern no ha de respondre de les conseqüències que van tenir pels agents el desenllaç de ORG_4, no calia que en fes cap valoració ni dels informes de part aportat per les parts, ni tampoc de la pericial realitzada per CTA a la causa seguida amb el número 1000024/2019 (antiga 2000037/2015).
A més, cal recordar que a la sentència del Tribunal Constitucional de data 07/09/2021 (causa 2021-38-RE), es va rebutjar el recurs d'empara interposat per la part agent -que és la mateixa que en el present procediment-, tot afirmant:
"Des d'aquesta òptica, la part recurrent retreu a la Sala Administrativa que no hagi valorat ni apreciat la prova pericial que va presentar i que no hagi efectuat cap comentari al respecte. En canvi, de la lectura de la sentència d'aquesta Sala s'extreu que, en el fonament de dret tercer, en l'anàlisi de la valoració dels actius i dels passius de l'entitat ORG_4 s'ha de tenir en compte la nota de la FinCEN i que, encara que la valoració s'efectuï a data 31 de maig del 2015, s'han de prendre en consideració els esdeveniments intervinguts des del principi del mes de març del 2015. Així, després de la nota de la FinCEN, la ORG_4 es trobava sotmesa a alguns riscos financers que afectaven la seva valoració.
El mètode de valoració que presenten els recurrents no és l'adequat segons la Sala Administrativa, ja que no és realista perquè no contempla la nota de la FinCEN que va motivar la intervenció de l'INAF. En canvi, entén com a més adequat el mètode seguit per PwC, ja que la seva valoració és molt detallada i precisa i, en aquest sentit, la valoració de l'AREB és ajustada a dret.
De la lectura del referit fonament de dret de la sentència, s'extreu que la Sala Administrativa ha efectuat una valoració de les proves pericials, segons la sana crítica, i ha exposat els motius pels quals atorga preponderància a una pericial davant d'una altra. I aquesta motivació, fonamentada en l'existència de la nota de la FinCEN, resulta raonable i lògica."
Amb tot, es poden afegir unes consideracions addicionals. Així, l'informe de CTA, fa "una simulació consistent en la realització d'un model que exclogui dels comptes de ORG_4 a data 31/12/2014 els afectats per sospites de la nota del FinCEN i veure que hagués suposat per a la situació general del banc el fet de eliminar completament aquests comptes" (foli 35 del referit informe).
Però la data que es pren per fer aquesta simulació -31/12/2014- no és correcta, compte tingut que la valoració s'havia d'haver fet a la data de la intervenció del banc, i és, a més, contradictòria amb la posició mantinguda per la part agent en aquest procés. En efecte, si, com ella sosté, les autoritats andorranes havien d'haver actuat -sense més concrecions-, desprès de la nota verbal de l'Ambaixada americana, de data 26/08/2014, aquestes actuacions només podien ser les d'inspecció i control de les entitats bancàries (almenys de les que podien tenir major risc de portar a terme males pràctiques, o de fer controls poc curosos, o fins i tot no fer-los), i és evident que aquestes actuacions haurien posar de relleu molt abans l'incorrecte funcionament de ORG_4, i haurien afectat la seva valoració.
Endemés, segons la pròpia part apel·lant, l'informe de CTA es refereix a la solvència del banc i destaca l'impacte que l'exclusió de tres dels comptes dels clients esmentats a la nota del FinCEN (Gao Pin, Petrov i Veneçuela) suposava que la solvència de ORG_4 (que era del 24,31%), passes a ser del 23,27%, és a dir, l'exclusió d'aquests comptes tenien una incidència mínima, segons la pericial judicial, i el banc continuava estant per sobre de la solvència mínima exigida a Andorra (el 10%). Però que la nota del FinCEN fes referència concreta a uns determinats casos, no comporta que la resta de dipòsits s'haguessin rebut amb compliment dels requisits legalment previstos, de fet, posteriorment s'ha comprovat que els comptes afectats per la mala praxi de ORG_4 eren bastants més, i amb saldos importants.
De fet, sorprèn que una consultora del país -CTA-, no tingui en compte, a l'hora de fer la valoració de ORG_4, que varis dels antics clients de ORG_4, titulars de comptes o valors de quantia molt elevada, van ser considerats com a no traspassables, ni tampoc faci cap menció de la causa penal seguida al Principat contra alguns dels antics membres del consell d'administració -hores d'ara pendent de sentència-, ni tampoc a la que es va seguir a Espanya, causa que sí s'esmenta al recurs d'apel·lació en el qual es dui que s'ha arxivat el procés penal seguit contra els membres del Consell d'Administració de ORG_1, i que la querella interposada per un grup de clients d'aquesta entitat bancària contra les Srs. Higini i Ramon Cierco es va sobreseure provisionalment, la qual cosa és certa, però, deixant a banda que es tracta d'un sobreseïment provisional, aquest es va acordar per aute de l'Audiència Provincial de Madrid de data 03/07/2019, com expressament esmenta la SAN, ja referida, desprès de quasi quatre anys d'investigacions.
En definitiva, si l'informe de CTA no ha considerat cap d'aquestes circumstàncies -que, evidentment, no són innòcues als efectes de valorar les accions de BPA-, la conclusió és que el referit informe no és sòlid ni permet tenir per acreditar el valor real de ORG_4 a data 31/12/2014 -de fet, no era aquest l'objecte de l'informe-, ni, encara menys, en el moment de la seva intervenció, i cal recordar que en aquell moment ORG_4 ja havia endegat un procediment concursal.
Les consideracions anterior porten, necessàriament, a desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la part agent.
Vuitè.- Costes
No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.
Decisio
DECISIÓ
En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:
Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per ORG_2, SL, Successors d'Higini Cierco García, SA, Sr. Agullo i Sra. Mena.
Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que les resolucions recorregudes en la instància son ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.
Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.
Aquesta sentència és ferma i executiva.