Contracte d'obra - Recepció de l'obra - Exceptio non adimpleti contractus - Prova - Responsabilitat arquitecte (TSJC 085/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000085/2014 ORIGEN: 1100172/2004

NIG: 5300531120150000127

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de maig del 2016

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY, i els magistrats M.I. Sr. Vincent ANIÈRE i M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per Aute de data 02-8-2004, i a petició de la societat C.Serra, SL, es va decretar embargament preventiu de béns de la societat C.Bueno, SA, suficients per a garantir el pagament de la suma sol·licitada de principal de 615.029,23.-euros més altres 110.705,26.-euros prudencialment assenyalats per a interessos i costes.

Per escrit de 20-9-2004, la representació processal de la societat C.Serra, SL, va formular una demanda contra la societat C.Bueno, SA, sol·licitant la seva condemna a satisfer-li la suma de 615.029,23.-euros més els interessos legals des de la data de presentació a cobrament de les certificacions, o subsidiàriament des de la data de contesta a la demanda, més les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador. Per altressí va demanar la condemna de la defenent a remetre una garantia bancària per import de 162.230,49.-euros en concepte de totes les retencions practicades per la defenent i que es procedís al precinte de la unitat immobiliària embargada. (Autes 0172-1/2004).

II.- Per Aute de data 5-10-2004, i a petició del Sr. Palau, es va decretar embargament preventiu sobre béns de la societat C.Bueno, SA, suficients per a garantir el pagament de la suma de 42.454,29.-euros més altres 7.642.-euros prudencialment assenyalats per a interessos i costes.

Per escrit de data 19-10-2004, la representació processal del Sr.

Palau va formular demanda civil contra la societat C.Bueno, SA, sol·licitant la seva condemna a satisfer-li l'import de 42.454,29.-euros més els interessos legals des de la presentació a cobrament de les factures o subsidiàriament des de la data de contesta a la demanda i més les costes judicials ocasionades inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. ( Autes 0196-2/2004.)

III.- En data 11-4-2005 i a petició de la societat C.Bueno, SA, es va decidir l'acumulació dels autes 0172-1/2004 i 0196-2/2004.

IV.- La representació processal de la societat C.Bueno, SA, va contestar a les demandes sol·licitant llur desestimació, tot i formulant una demanda reconvencional per tal que es condemnes als agents a finalitzar l'obra en qüestió tot deixant-la en condicions per a la seva posterior venda, la qual cosa havia de comportar la finalització dels punts de la mateixa pendents, així com la reparació dels defectes i irregularitats constatats i descrits que serien definitivament identificats en el marc de la prova pericial que es demanaria. Subsidiàriament, en cas que no es volguessin dur a terme pels agents, que s'establís que dites obres fossin realitzades per una tercera persona a costa d'aquests. Condemnant així mateix C.Serra, SL, a satisfer en concepte de danys i perjudicis, la suma que resulti d'aplicar un 5% al preu final de l'obra que seria determinat en període de prova; i finalment condemnant els agents al pagament de les costes judicials i els honoraris d'advocat i procurador.

V.- les parts van replicar, contestant a la demanda reconvencional i oposant-s'hi, i duplicar.

VI.- Per escrit de data 26-7-2005, la representació processal de C.Bueno, SA, va presentar una demana contra C.Serra, SL, sol·licitant la seva condemna a satisfer-li les quantitats que havien estat indegudament pagades per raó d'unitats de materials facturats, cobrats i acceptats per la direcció facultativa que no s'havien trobat, o que s'havien facturat i pagat per sobre del seu cost real, que serien acreditades en període de prova, més les costes judicials i els honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part.

La representació processal de C.Serra, SL, va contestar sol·licitant la desestimació d'aquesta demanda amb imposició a l'agent les costes ocasionades inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.( Autes 0168- 2/2005).

VII.- Per Aute de data 17-10-2005 es va decidir l'acumulació dels autes 0168-2/2005 amb els autes 0172-1/2004 i 0196-2/2004.

VIII.- Després de la pràctica de les proves, van presentar els seus escrits de conclusions, essent precisat que la representació processal de la societat C.Bueno, SA, va quantificar la seva pretensió reconvencional subsidiària en el supòsit que els altres litigants no acceptessin personalment la realització dels treballs de reparació necessaris en la suma de 364.364,99.-euros (289.492,60.-euros + 64.027,16.-euros + 10.845,23 .-euros). També va demanar la condemna de la societat C.Serra, SL, a pagar 160.640,30.-euros en concepte de danys i perjudicis. Afegia que en l'eventualitat cas que es pogués estimar parcialment els demandes articulades esqueia procedir a la compensació entre sumes agafant però pel que es referia als honoraris a percebre pel Sr. Palau i com a base per a quantificar-los el preu global de l'obra tal i com es troba determinada pel perit judicial (3.212.806.-euros).

IX.- Per sentència de data 20-01-2014, l'Hble, Tribunal de Batlles, Secció Civil va decidir :

"Primer.- Que hem d'estimar i estimem substancialment la demanda interposada per C.Serra, s.l. contra C.Bueno, s.a. i alhora hem d'estimar i estimem mínimament la demanda formulada per aquesta contra la primera i acumulada a les presents actuacions (autes inicials 0168-2/2005) i després d'operar la corresponent compensació entre deutes respectius hem de condemnar i condemnem C.Bueno, s.a. a satisfer a la primera la suma de 580.880,38.- EUR, més els interessos legals devengats des de la data de la contesta a la demanda i fins el dia del seu total pagament.

Segon.- Que hem d'estimar i estimem substancialment la demanda interposada pel Sr. Palau contra C.Bueno, s.a. i hem de condemnar i condemnem aquesta darrera a satisfer a la primera la suma de 40.322,70.-

EUR, més els interessos legals devengats des de la data de la contesta a la demanda i fins el dia del seu total pagament.

Tercer.- Que hem d'estimar i estimen la demanda reconvencional formulada per la societat C.Bueno, s.a. contra C.Serra, s.l. i hem de condemnar aquesta darrera a efectuar aquells treballs necessaris que apareixen en aquell requadre figurant en el VI Considerant (apartats I II) en atenció a les prevencions contingudes en quant a la realització dels treballs en l'informe tècnic del perit judicial. Subsidiàriament en l'eventualitat que la reparació no sigui realitzada in natura pels demandants, en el període de sis mesos a comptar de la providència d'execució que pugui recaure al respecte de la present Resolució, els treballs descrits seran realitzats en període d'execució de Sentència per altres professionals a càrrec dels demandants.

Quart.- Desestimar les restants pretensions reconvencionals.

Quart.- Imposar a C.Bueno, s.a. les costes derivades de les accions interposades a C.Serra, s.l. i el Sr. Palau i alhora imposar a aquests darrers les costes derivades de la demanda reconvencional articulada per C.Bueno,

s.a. de conformitat però amb les prevencions realitzades en el darrer considerant de la present Resolució.".

X.- Contra aquesta resolució totes les parts han interposat recurs d'apel·lació.

La representació processal de C.Bueno, SA, demana la seva revocació parcial en el sentit d'estimar íntegrament totes les seves peticions i:

desestimar íntegrament les demandes judicials formulades tant per C.Serra, SL, com pel Senyor Palau contra C.Bueno, SA;

condemnar la constructora C.Serra, SL, a abonar-li l'import de 160.640,30.-euros corresponent al 5% del preu estimat de l'obra pel pèrit judicial (3.212.806.-euros)- en indemnització pels danys i perjudicis patits pel retard en l'obra;

condemnar C.Serra, SL, i el senyor Palau a finalitzar l'obra de construcció dels blocs A i B del Conjunt residencial E. tot deixant-la en correctes condicions (incloent els treballs relatius a la rampa i a la compartimentació de l'escala) o a abonar a C.Bueno, SAU l'import de 116.207,72.-euros o a satisfer l'import de l'obra de refecció d'aquests dos elements segons resulti i es demostri en període d'execució de Sentència amb els corresponents seguiments tècnics i garanties;

condemnar C.Serra, SL a finalitzar tot allò que hagi quedat pendent de l'obra, i a reparar tots els defectes i totes les irregularitats constatats, realitzant tots els treballs descrits en l'informe del pèrit judicial; o, subsidiàriament a realitzar per una tercera empresa i a les costes de C.Serra, SL, totes les reparacions necessàries; i, atès el temps transcorregut, a abonar els imports d'allò ja reparat per la seva patrocinada a determinar i a demostrar en període d'execució de Sentència; amb el benentès que totes les obres que es portin a terme hauran de comptar amb la corresponent planificació tècnica i coordinació, i rebre la supervisió adient que en garanteixi la correcció amb totes les garanties de Dret, a realitzar en període d'execució de Sentència;

condemnar C.Serra, SL, a satisfer a C.Bueno, SA, les quantitats indegudament pagades per aquesta darrera per raó d'unitats de materials facturats, cobrats i acceptats per la direcció facultativa i que s'han trobat incorporats en l'obra, o que s'han facturat i pagat per sobre del seu cost real, a gestionar amb els elements contemplats al punt 4 precedent en període d'execució de Sentència;

tot condemnant a C.Serra, SL, i al Senyor Palau, solidàriament entre ells, a abonar totes les costes processals generades pel present procediment, incloent els honoraris d'advocat, de procurador i de pèrits.

La representació de la societat C.Serra, SL, demana la seva revocació parcial en el sentit,a títol principal, d'estimar la seva demanda inicial, a títol subsidiari, en el cas que s'arribés a considerar que la seva mandant hauria certificat alguna partida en excés de la certificació núm. 30, de condemnar a la societat C.Bueno, SA a pagar-li l'import de 600.356,53.-euros, sempre amb interessos i amb imposició de les costes judicials ocasionades en primera i segona instància, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i perit, a títol encara més subsidiari, i en el cas que es considerés procedent que l'empresa C.Serra, SL, hagués de procedir a subsanar alguns dels defectes i/o desperfectes constatats pel pèrit Sr. L.Manso en el conjunt immobiliari, que únicament es condemni a la societat "C.Serra, SL" a la reparació dels defectes i/o desperfectes presumptament acreditats i referenciats en la part final de la consideració setena, pàgina 27, del seu escrit de conclusions.

La representació del Sr. Palau també demana la seva revocació parcial en el sentit d'estimar íntegrament la seva demanda formulada contra la societat C.Bueno, SA, i de desestimar en tots els seus extrems la demanda reconvencional formulada per la societat C.Bueno, SA, i condemnar a la societat mercantil andorrana C.Bueno, SA, a pagar-li la suma de 42.454,29.-euros, més els interessos bancaris que dita quantitat hagi meritat des de la data de presentació a cobrament de les certificacions i de la factura addicional o , subsidiàriament, des de la data de contesta a la demanda, així com a les costes judicials ocasionades en primera i segona instància, inclosos els honoraris d'advocat, procuradora i pèrit.

Subsidiàriament, en el cas que s'arribés a considerar que s'hauria certificat alguna partida en excés de la certificació núm. 30, aquesta part estima que únicament podríem estar parlant d'una certificació en excés de la suma de 14.672,70.-euros, però mai de l'import de 2.406,15.-euros corresponents a la caixa forta, per la qual cosa interessaria que es volgués descomptar de la reclamació principal formulada pel seu mandant l'import de 953,72 euros corresponent a la deducció realitzada dels honoraris professionals (6,50%) una volta aplicada sobre l'import de 14.672,70 euros que s'hauria certificat en excés.

XI.- Per Aute d'aquesta Sala de data 06-04-2016, es va decidir donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per totes les parts litigants amb els seus escrits de conclusions i de contesta a les conclusions i incorporar per a millor proveir una sèrie de documents.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent ANIÈRE.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat acreditat que en el decurs de l'any 2001, la societat C.Bueno, SA, societat promotora representada pel Sr. Andrade, va confiar a la societat C.Serra, SL, societat constructora representada pel Sr. Manso, la realització de la segona fase del conjunt residencial "E." a ESCALDES- ENGORDANY, consistint aquest en dos blocs de sis apartaments de luxe i aparcaments (contracte d'obra del 10-09-2001).

Segons contracte del 03-06-2000, la íntegra realització del projecte i la direcció facultativa foren confiades per la propietat a l'arquitecte, el Sr. Palau, qui a més era a partir del 2001 "conseller delegat amb funcions també de director general" de la societat C.Bueno, SA, per dur a terme dit projecte i actuar en nom i representació d'aquesta.

En aquest marc, es van finalitzar una primera sèrie de pressupostos, en particular un de novembre del 2002 englobant tots els capítols industrials per un total de 2.447.488,61-euros. Posteriorment, es van firmar nombrosos pressupostos complementaris, i això fins al mes del juny del 2004.

Arribada la fase d'acabament de l'obra, la societat C.Bueno, SA, es va negar a pagar les tres últimes certificacions (número 28, 29 i 30), per un total de 615.029,23.-euros, malgrat aquestes hagin rebut el vistiplau del Sr. Palau, com es va negar a pagar les dues últimes certificacions i els honoraris d'aquest darrer, per un total de 42.454,20.-euros.

II.- Els deures de motivació i de congruència fan necessari examinar separadament els tres recursos començant pel de la societat C.Bueno, SA, abans d'estudiar els de la societat C.Serra, SL, i del Sr. Palau

III.- Mitjançant el seu recurs, la societat C.Bueno, SA, torna a afirmar que el tribunal havia de donar lloc a l'excepció non adimpleti contractus i a desestimar íntegrament la demanda de la societat C.Serra, SL. Sosté que l'incompliment és absolut o total tota vegada que l'objecte del contracte d'obra de construir uns pisos de luxe no es va respectar perquè, per culpa dels defectes constatats, no es poden considerar com de luxe.

Subsidiàriament, afirma que no seria de dret condemnar-la a pagar cap interès ja que no existeix demora puix ella estava en dret de suspendre el pagament fins a la correcció dels defectes de l'obra. D'altra banda, sosté que era de dret estimar la seva demanda en concepte d'indemnització del 5% per retràs ; que no s'ha produït mai la recepció provisional ni la definitiva i el tribunal ha errat en considerar que la promotora havia mancat de diligencia al respecte com ha errat en la determinació de la data de la recepció provisional; que no solament s'havia de condemnar la constructora a assumir la refecció dels vicis ocults sinó també dels aparents i que la mala fe de la constructora i de l'arquitecte justifiquen la seva condemna en costes.

Quant al primer aspecte de la qüestió, és a dir la recepció de l'obra, la posició de la societat C.Bueno, SA, sempre ha sigut afirmar que la recepció provisional de l'obra prevista pel contracte d'obra no havia tingut lloc. Fins i tot parla ara de ficcions de recepcions provisionals que l'arquitecte va protagonitzar.

Però, sí que existeix una recepció de l'obra, i no es pot compartir la posició de la recurrent, quan la seva versió no queda acreditada, sinó que s'ha de confirmar el plantejament del tribunal segons el qual les vicissituds relatives a la recepció provisional són imputables al representant de la societat C.Bueno, SA.

En efecte, apareix que en data 20-07-2004 va tenir lloc una reunió a la qual van participar les tres parts i 6 industrials, i com a resultat de la qual es va establir un document integrat al llibre d'obra i intitulat "Acta de Recepció Provisional" i que van firmar el Sr. Palau, el Sr. Nuñez i el Sr. Andrade

Dit document llista una sèrie de punts per arreglar en les diferents unitats i preveu la propera reunió pel 23-07-2004. A través d'aquest document queda establert que l'obra estava acabada només subsistint problemes de poca transcendència, les reparacions necessàries no exigint uns treballs d'entitat el que explica que s'hagi previst una reunió per constatar llur realització només 3 dies més tard.

Per convèncer-se de l'objectiu d'aquesta reunió cal precisar que hi va participar el Notari, Sra. Martin, requerida per la constructora, i qui va aixecar una acta de presència deixant constància de que "l'objecte de la meva presència de deixar constància de que el dia d'avui es procedeix a efectuar la recepció provisional de les obres i per a que protocol·litzi amb la present Acta una fotocopia per mi autenticada dels fulls que ompli el director de l'obra en el llibre d'obra. Accedim a l'edifici per iniciar la revisió. I són presents el senyor Palau, arquitecte de l'obra, el requerint i la senyora Cepeda, que segons manifesta representa al promotor.-Deixo els presents realitzant la revisió ".

El dia 23-04-2004, la última reunió va tenir lloc i es va establir al llibre d'obra un nou document intitulat "Acta de recepció d'obres", sense però la presència de la promotora, i que precisa que uns veïns ja estan presents als pisos, que "en general l'obra esta en perfecte estat. Cal una última neteja general...el constructor facilitarà les claus de l'obra una vegada les certificacions estiguin liquidades i abonades". Precisa també que el promotor no ha volgut rebre el constructor ni l'arquitecte i ha presentat un certificat mèdic de data 05-07-2004. Ara bé, no s'ha acreditat la raó per la qual no hi va assistir (raó mèdica segons la promotora o voluntat deliberada segons la contrapart) però el fet és que només li és imputable doncs tenia perfectament la possibilitat d'organitzar-se com ho havia fet 3 dies abans.

A més, constatem que si el Sr. Andrade va invocar una raó mèdica per no assistir a la reunió del 23 i que no es va presentar personalment a la del 20, constatem que, anteriorment va confiar al despatx d'arquitectes

T. l'encàrrec de practicar una inspecció ocular dels habitatges i que aquestes visites van tenir lloc el 12-07-2004 sia 8 dies abans de la primera i el propi dia 20-07-2004 (veure folis 1222 i següents i 2870-2872). Igual passa amb Bueno qui es va desplaçar a l'obra el 12-07-2004 (foli 1287). Aquesta manera de fer, no contradictòria, és de natura a confirmar que la propietat no volia participar realment i activament a la recepció provisional contradictòria prevista contractualment, sinó que ja tenia decidit fer constatar els invocats defectes segons la seva pròpia voluntat i mètode tot i firmant l'acta de recepció provisional sense denunciar cap defecte en el mateix. Considerem que aquesta manera de fer no és compatible amb la bona fe contractual.

Pel que fa al Sr. Palau va vàlidament participar a aquestes reunions, ja que si se li havia revocat els seus poders com a conseller delegat-director general per a representar la societat, encara era l'arquitecte encarregat de la direcció d'obra. Per tant, si havia perdut el poder d'acceptar pressupostos i certificacions en qualitat de representant de la societat (malgrat la indicació contrària de la Sra. Cepeda al respondre a les preguntes 1 i 2 [folis 2145-2955], qui, en contradicció amb la posició de la societat promotora, sosté que el Sr. Palau tenia els poders societaris al moment de la recepció provisional), podia perfectament participar a la recepció de l'obra com a director facultatiu de la mateixa.

Quant a la representació de la societat, fou assegurada, el dia 20- 07-2004 pel propi Sr. Andrade, encara que fos posteriorment a la reunió que va firmar l'acta, i per la Sra. Cepeda En relació a aquesta darrera, ressurt clarament dels autes que estava personalment implicada en el seguiment de l'obra i que podia vàlidament representar la promotora. És en và, i una altra vegada de manera contradictòria, que la Sra. Cepeda afirma que es van posar de relleu molts defectes el dia 20-07-2014, quan l'acta demostra el contrari, és a dir que no es van apuntar altres defectes que els que s'havien de resoldre per la reunió vinent. De fet, tots els industrials subcontractats per la constructora interrogats confirmen que el Sr. Andrade no va formular cap queixa. Al respecte, volem afegir que ressurt dels autes, en particular dels testimoniatges dels referits industrials, que el Sr.

Andrade era molt present a l'obra, supervisant-la personalment i sol·licitant nombroses modificacions amb un cert nivell d'exigència, i sobta molt que no hagi detectat els defectes que ha denunciat amb posterioritat, i que segons ells eren aparents, i per tant fàcilment detectables per una persona que s'ha de presumir que controla l'obra de la seva propietat amb un mínim de diligència, sinó que hagi acceptat firmar l'acte de recepció provisional del 20-07-2004. Sobta encara més que la Sra. Cepeda no hagi fet notar res i que el Sr. Andrade hagi acceptat firmar l'acta del 20-07-2004,

quan es pren en consideració que la posició de la promotora és reprotxar a l'arquitecte de no haver fet la seva feina i no haver exigit del constructor de solucionar tots els problemes que segons ella eren "existents i clarament aparents" (foli 1137).

Finalment, el 05-08-2014 la societat C.Serra, SL, va remetre les claus de l'obra a la societat C.Bueno, SA (a la Sra. Cepeda en representació) qui les va acceptar formalment, precisant-se en el document que la constructora no es feia càrrec de qualsevol desperfecte que es pugui ocasionar en dita obra (foli 1390). Al respecte, ha quedat acreditat que van tenir lloc vendes sense cap dilatació i que en aquest mateix mes d'agost ja vivien uns compradors en la seva unitat. A més, no s'ha de perdre de vista que els industrials han confirmat que a partir del mes d'agost del 2004 el Sr.

Andrade va fer prohibir l'accés als edificis a tota persona aliena a la propietat.

Així les coses, el dominus operis qui ha rebut l'obra executada no pot invocar l'absència de recepció provisional per pretendre a una total revisió de la mateixa obra, i la conclusió del tribunal que "en el pitjor dels casos i a través dels propis actes de C.Bueno caldria fixar la data de recepció provisional de l'obra el referit dia 5-8-2004 -doncs en definitiva allò que cal presumir amb la intervenció de compravendes en favor de tercers és que l'objecte de les mateixes es trobava en bon estat i doncs exempt de vicis aparents-", s'ha de compartir.

Per tant, és de manera correcta que el tribunal ha considerat que no es podien prendre en compte els defectes que es poden considerar com a aparents al moment de la recepció i que no han sigut objecte de reserves o protestes en el marc de la recepció, sinó que només es podien imputar aquells que es podien qualificar de vicis ocults.

IV.- Quant al segon aspecte, és a dir l'excepció non adimpleti contractus, és també de manera ajustada a dret i als fets acreditats que el tribunal ha afirmat que per donar lloc a dita excepció calia un incompliment suficient, i que en el present cas no es donava aquest requisit.

Cal recordar en la matèria que l'excepció non adimpleti contractus (o non rite adimpleti contractus més aviat aplicable en el present cas) és pròpia de la lògica del funcionament dels contractes sinal·lagmàtics, la qual justifica que, si una part no compleix amb la seva obligació, l'altra part queda legitimada per no complir la seva, essent precisat que dita excepció no s'aplica a qualsevol tipus de violació contractual, sinó a l'incompliment significatiu d'una obligació principal. En el marc d'un contracte d'obra, el contractista té dues obligacions principals que són executar i lliurar l'obra segons les previsions contractuals. El que pot autoritzar una de les parts a no pagar el preu dels treballs és la no realització dels mateixos, supòsit que no queda acreditat en el cas d'autes (prova que requeia sobre la promotora com bé ho ha recordat el tribunal).

En el present cas, queda acreditat que la societat constructora ha complert aquestes obligacions i ha satisfet l'interès del dominus operis en relació a l'obra encomanada. Si bé les deficiències constatades, i que constitueixen incompliments contractuals, tenen certa importància, de cap manera es poden equiparar a un incompliment absolut o total. En efecte, les diferències qualitatives i quantitatives existents entre el projecte convingut entre les parts i la construcció realment executada no són d'abast tal que es podria considerar que la constructora no ha complert la seva obligació principal del contracte d'obra.

Així, el pèrit judicial no dona cap indicació en aquest sentit i ressurt del seu informe que els defectes, en un sentit ample, imputables a la constructora no superen un 12% del valor total de la verificació emesa per aquesta darrera.

Del propi informe Bueno de novembre del 2004 realitzat a petició de la societat C.Bueno, SA, i aportat per ella en autes, en ressurt que, de manera general, la certificació s'ajusta al pressupost inicial, que els preus practicats per la constructora són els preus del mercat andorrà i que els materials pressupostats que s'han canviat per altres són equivalents en qualitat i preu als establerts.

Si afirma ara que els pisos no són de luxe (el que dit de pas, no constitueix un criteri objectiu i quantificable com són els pressupostos), nogensmenys, apareix d'una banda que és amb aquest qualificatiu de

"luxe" que es van proposar a la venda per part de la promotora, i d'altra banda que, malgrat tot, apareix que l'obra és de gran qualitat.

Finalment, en tal circumstàncies, pretendre per part de la promotora quedar alliberada de tota obligació de pagament, quan s'ha pagat fins ara només uns 80% del valor de l'obra, ens apareix abusiu.

Quant a la qüestió de la indemnització del 5% per retràs apareix que cap retard de l'obra imputable a la constructora s'ha acreditat en autes i la part recurrent no aporta cap argument específic per impugnar la resolució d'instància sobre aquest punt i la seva extensa motivació al respecte (CONSIDERANT IX) que hem de confirmar atès la seva pertinència.

Quant a la petició subsidiària segons la qual no seria de dret condemnar-la a pagar cap interès ja que no existeix demora puix ella estava en dret de suspendre el pagament fins a la correcció dels defectes de l'obra. Tal petició no s'havia formulat abans, ni de manera subsidiària, sigui en l'escrit de contesta (folis 1137 següents), ni de dúplica (1422 i següents) o l'escrit de conclusió (folis 3080 i següents). En tot cas, no existeix cap raó per denegar a la constructora el dret de percebre els interessos de demora quan fa 12 anys que es van emetre les certificacions litigioses i que, com ho acabem de motivar, considerem com a abusiu el refús de la promotora, en base a una excepció contractual clarament no aplicable, de pagar la totalitat de les tres últimes certificacions, les quals corresponen a un deute líquid. Per conseqüent, la decisió de la instància al respecte s'ha de confirmar.

V.- El segon aspecte del recurs de la societat C.Bueno, SA, és en relació amb la demanda del Sr. Palau tota vegada que la societat considera que les mancances de l'arquitecte són tan greus que s'havia de desestimar la seva demanda, alliberant la societat de tota obligació de pagament. Sosté que a partir de la primavera del 2004, l'arquitecte va mancar a les seves obligacions de mandatari, fet que no permet donar cap validesa a les decisions que va prendre en el seu nom i que no la poden vincular; Explica que l'arquitecte la va trair i es va aliar amb el constructor per treure el màxim profit de la situació i que van continuar pretendre representant-la malgrat se li hagi revocat el 05-07-2004 els poders atorgats, el que es pot definir com una situació de suplantació.

A més de les consideracions exposades anteriorment en relació als poders del Sr. Palau i a l'entitat dels defectes que afecten l'obra, hem de dir que cap element objectiu d'autes permet acreditar les greus acusacions de la societat C.Bueno, SA. Al respecte, cal recordar que el pèrit judicial va precisar que de cap manera la seva metodologia i les nombroses visites que va fer a l'obra es podien interpretar en el sentit de la promotora de posar en qüestió el procediment realitzat pel Sr. Palau a l'hora de realitzar el final d'obra.

Per tant, apareix que el Sr. Palau ha complert les obligacions essencials del contracte d'arquitecte (estudiarem posteriorment les mancances que se li poden reprotxar), i de la mateixa manera i per les mateixes raons que no és justificat alliberar la societat promotora de les seves obligacions en front de la constructora, no és justificat alliberar-la de tota obligació de pagament en front de l'arquitecte.

VI.- El recurs de la societat C.Serra, SL, és en relació d'una part amb la seva condemna a realitzar una sèrie de treballs de reparació de diferents defectes, tota vegada que, al seu parer, no són de la seva responsabilitat, i d'altra part, amb la deducció feta pel tribunal de l'import total de 17.078,85.-euros, en particular en relació al cost de la instal·lació de la caixa forta en l'apartament del Sr. Palau i en relació del menysvalor del parquet.

Argumenta en essència que: 1) ella va respectar les instruccions del Sr. Palau, apoderat de la propietat, i del propi Sr. Andrade qui estava al corrent i al dia del desenvolupament des treballs i dels materials instal·lats, ja que va decidir personalment de la selecció i múltiples canvis de partides, el tot a la seva complerta satisfacció ; 2) és aquesta actitud de la propietat qui va endarrerir i encarir l'obra, i no pot anar contra els seus actes propis;

3) per culpa de problemes econòmics, la promotora va pretextar defectes constructius inexistents al moment de la recepció provisional i dels quals no s'havia queixat abans ; 4) molts dels defectes constatats pel pèrit judicial, 5 anys desprès de l'acabament de l'obra, van ser causats posteriorment a dita recepció, voluntàriament o no, per la propietat i els inquilins ; 5 ) és la propietat qui va impedir l'accés a l'obra després de la recepció provisional i fer impossible que els industrials puguin subsanar els defectes que podien existir i 6) la majoria dels defectes que el tribunal ha considerat com a ocults i que es devien reparar no és poden atribuir a la constructora i corresponen més aviat a una falta de manteniment.

A/ LA REDUCCIÓ DE LES CERTIFICACIONS

El tribunal ha fixat en 580.880,38.-euros en lloc dels 615.029,23.- euros demanats, l'import que la promotora havia de pagar en concepte de les certificacions litigioses ja que ha sostret, d'una part, l'import de 17.070.- euros en concepte de diferència de qualitat del parquet, i d'altra part, l'import de 17.078,85.-euros en concepte del "cost d'una caixa forta instal·lada en l'apartament del Sr. Palau en l'obra entre altres (vid quadre comparatiu foli 2777)".

Pel que fa al parquet, la part recurrent sosté que el parquet instal·lat certificat és el acordat amb la promotora i no sap d'on prové la mostra que la contrapart va ensenyar al pèrit.

Però, la conclusió de l'informe pericial al respecte és clara (punt 6.2 del preliminar, folis 2463-2479), i és que si la col·locació del parquet ha estat degudament realitzada i que els desajustos són reparables, la qualitat del parquet col·locat a l'obra és de qualitat Natural i no correspon al cost de certificació de 69EUR/m2, que era el de una qualitat Seleccionat, l'any 2004. Quant a l'argument de la mostra, ressurt de l'informe (foli 2471) que la Sra. Cepeda va lliurar al pèrit una mostra del parquet trobada en un magatzem del bloc B afirmant que es tracta del col·locat (marca Greenkett) i que la constructora li va entregar una lama del parquet de marca Greenkett que afirma haver instal·lat. El pèrit indica que les dues mostres són d'idèntiques característiques i conclou que no hi ha dubtes que el tipus de parquet instal·lat és el de marca Greenkett.

Per tant aquest punt s'ha de confirmar.

Pel que fa a la caixa forta, la constructora sosté que no copsa perquè el tribunal ha anul·lat aquesta partida quan dita instal·lació fou sol·licitada per la propietat.

Al respecte, apareix que el tribunal ha fonamentat la seva decisió sobre les conclusions del pèrit judicial però cal precisar que la xifra global de 17.078,85.-euros presa en compte pel tribunal correspon en realitat a la de 14.672,70.-euros en concepte d'"ajust de la certificació 30", i a la de 2.406,15.-euros que correspon al cost de la instal·lació de la caixa forta que el pèrit va afegir finalment en consideració de les observacions de la promotora sobre l'informe preliminar.

S'ha d'entendre que aquest ajust de 14.682,70.-euros de la certificació 30 va donar lloc a un treball específic de verificació, ram per ram, i de caire a la vegada tècnic i comptable, per part del pèrit folis 2548- 2599 i que va fer ressortir una diferència final al favor de la promotora. Cap element existeix per posar en dubte aquesta conclusió.

Però, pel que fa a la caixa forta, es veu que és en consideració de l'afirmació de caire jurídic de la promotora que no li corresponia dit apartat que el pèrit ha decidit incorporar el cost en qüestió i que el tribunal l'ha integrat. Ara bé, s'ha d'explicar que el Sr. Palau va rebre un apartament de la construcció d'autes en virtut d'una insolutumdació acordada per la promotora pel pagament d'honoraris passats. I cap element permet afirmar que la comanda de la caixa forta correspon a una comanda personal del Sr. Palau i no correspondria a una comanda de la promotora, sigui via el Sr. Andrade sigui pel Sr. Palau com a apoderat de la mateixa abans de la revocació dels seus poders. En tot cas, es pot tractar d'una qüestió a dilucidar entre la promotora i el seu antic apoderat però que no té per afectar a la constructora qui va rebre un encàrrec vàlid i el va realitzar.

Per conseqüent, escau reintegrar l'import de 2.406,15.-euros al preu a pagar, i per tant modificar la sentència en el sentit de fixar en 583.286,53.-euros en lloc de 580.880,38.-euros la suma que la societat C.Bueno, SA, haurà de satisfer a la societat C.Serra, SL.

B/ LES REPARACIONS I LA DEMANDA RECONVENCIONAL

És cert que la primera visita a l'obra del pèrit judicial és del mes de setembre del 2009 sia 5 anys després de l'acabament de l'obra i de l'entrada dels primers veïns. Nogensmenys, apareix que el pèrit ha verificat tots els elements visibles de l'obra i controlat de manera exhaustiva els defectes seguint els dels informes preexistents els quals foren realitzats al moment de l'acabament de l'obra, i després d'haver procedit a la seva anàlisi i valoració crítica, recollint finalment totes les seves constatacions i totes les dades en un quadre "comparatiu informes emesos". Es aquell treball del pèrit judicial que va permetre al tribunal llistar els defectes que s'havien de considerar com a aparents i que va analitzar en el punt I del Considerant VI.

L'estudi acurat d'aquest treball permet constatar que el pèrit va prendre en consideració i distingir els defectes que s'havien assenyalats ràpidament després la recepció i els que només ell ha constatat. Dit pèrit ha precisat que havia tingut cura de no valorar cap defecte imputable a una manca de manteniment o un ús indegut.

D'altra banda, també és cert, com ho hem indicat anteriorment, que es va impedir l'accés a l'obra als industrials a partir de la remesa de les claus. A més, també ha quedat provat que d'altres industrials aliens a la constructora havien pogut intervenir a l'obra després del seu acabament. Per tant, no es pot imputar a la constructora defectes que o bé eren aparents o bé han apareguts quan ella no podia intervenir més per impedir-los, sinó només aquells que correspon a vicis ocults, és a dir que troben el seu origen en una mala execució de la constructora i que no eren aparents per la propietat.

Així les coses, hem de tenir en compte aquestes consideracions a l'hora d'examinar punt per punt els defectes que el tribunal ha considerat com a imputables a la constructora i que aquesta no considera de la seva responsabilitat.

El tribunal ha decidit condemnar aquesta darrera a efectuar "aquells treballs necessaris que apareixen en aquell requadre figurant en el VI Considerant (apartats I II).".

Quant a l'apartat I

Després d'haver analitzat el quadre "COMPARATIU D'INFORMES EMESOS" (folis 2426-2452), el tribunal ha considerat que eren aparents els punts 1 a 27 (pagina 20 i 21 de la sentència) i aquest extrem s'ha de confirmar.

Tanmateix, ha considerat que les altres partides eren vicis ocults directament imputables a la constructora. Repassat dit quadre i la valoració de cada punt feta pel primer jutjador (amb la precisió que aquest va indicar amb llapis la menció "si" o "no" per assenyalar quins punts retenia com vicis ocults), apareix que compartim de manera majoritària la valoració del tribunal doncs es tracta de reals defectes de l'obra sense que es puguin atribuir a un mal manteniment ni a una actuació tercera, menys els 5 punts següents :

17 foli 2431 pàgina 15 informe, vidre de finestra trencat, doncs res permet imputar-lo a un defecte del producte o a l'actuació de la constructora,

7 foli 2437 pàgina 21 informe, els tapajunts han estat empalmats, ja que aquesta actuació pot correspondre a una actuació posterior últim del punt 3 foli 2439 pàgina23 informe, "realitzar obertures amb corona circular de 6 cm", ja que es veu que la ventilació d'origen es troba insuficient pel fet d'haver realitzat boxes però no se sap quan ni per iniciativa de qui últim del punt 21 foli 2442 pàgina 26 informe, "refer el sifó" ja que si el pèrit nota que es detecta olor provinent del sifó i que cal revisar-lo no ho ha fet i no se sap si la olor té com a origen un defecte intrínsec o un mal ús o manteniment punt 19 foli 2444 pàgina 28 de l'informe, "canviar vidre" doncs res permet imputar-lo a un defecte del producte o a l'actuació de la constructora.

Per conseqüent els treballs relatius a la reparació o refecció d'aquests 5 punts s'hauran d'excloure del llistat operat pel tribunal.

Quant a l'apartat II

En dit apartat, el tribunal analitza un per un els capítols que al seu criteri justifiquen una reparació, anàlisi que la part recurrent critica ara. Podem indicar el següent respectant l'ordre de l'informe pericial seguit per la sentència i el recurs.

Dit això, Pel que fa al parquet, ja hem vist que s'havia evidenciat una diferència entre el producte col·locat i el certificat, i malgrat aquest capítol es troba en el referit apartat II, el tribunal ha considerat que la promotora no podía pretendre que s'arrenqui tot el parquet instal·lat i substituir-lo per l'altre sinó que era més just i adequat reduir la certificació. Així es va fer i aquest pronunciaments no fan objecte d'una impugnació específica per part de la promotora. Aquest punt s'ha de confirmar.

Pel que fa a la pedra dels murs, ressurt de l'informe pericial que si el material subministrat és de qualitat conforme (pedra francesa), el treball de col·locació és defectuós, provocant fins i tot que pedres han caigut, sense que les obres d'excavació realitzades en una obra veïna es puguin culpar.

En efecte, si les vibracions provocades pels treballs d'aquesta obra han pogut precipitar la caiguda d'unes pedres, el problema real es troba en la realització de l'obra d'autes. Apareix en efecte que el tècnic detalla que en el disseny del revestiment dels murs s'havia previst que la forma d'arcada seria suficient però que en la pràctica s'ha demostrat el contrari i que la solució aportada als revestiment de pedra en forma d'arc no és constructiva i que representa un perill en cas de caiguda de pedres, raó per la qual s'han de reforçar les arcades.

Per tant, si que la reparació d'aquests vicis, valora pel pèrit en 10.614,43.-euros i amb les precisions tècniques que aquest aporta pàgina 10 del seu informe definitiu (foli 2752), s'ha d'imposar.

Pel que fa a la fusta en els caixons de persianes i baranes, apareix que certs caixos presenten defectes importants (esquerdes o deformaci- ons) provocats per la pròpia mala qualitat de la fusta i a les tensions inter- nes que pateix. Al respecte les explicacions del pèrit judicial són aclarido-

res ja que si diu que és una evidencia que la fusta s'asseca i treballa, tam- bé explica que "Es CONSTRUCTIU i HABITUAL, com a norma professio- nal de tot bon fuster, treballar un mínim la fusta, a fi de trencar les vetes i evitar les consegüents deformacions inherents al material (...) Afirmem que la fusta hauria d'estar en condicions abans de ser treballada i col·locada a l'obra. Per això és preferible treballar amb fustes suficient- ment seques. Tot bon fuster, abans de polir el tauló que formarà la tapa del registre, haurà tallat el tauló per la meitat en el sentit longitudinal i des- près l'haurà encolat amb una anima interior de fusta tenint la precaució de girar una de les parts en 180º, provocant d'aquesta manera que les tensi- ons internes, pròpies de la fusta, es contrarestin. En aquesta obra aquesta operació preventiva no s'ha realitzat i part dels caixons de persiana s'han deformat. AFIRMEM que els caixons s'han deformat i/o esquerdat, per tensions internes del propi material. Si s'hagués realitzat el manteniment de la fusta, el problema hagués estat exactament el mateix, ja que els cai- xons estaven deformats i en general la fusta exterior estava esquerdada abans que s'hagués hagut de realitzat dit manteniment ( normalment de tres a cinc anys)." Difícilment pot la constructora afirmar que aquesta pro- blemàtica l'hi és aliena o a l'industrial de fusteria. A més compartim l'argument del tribunal que al tractar-se d'una promoció amb acabats de gran qualitat la tolerància a tals defectes ha de ser menys gran.

Per tant, s'ha de confirmar la condemna a reparar aquells caixons assenyalats pel pèrit.

Pel que fa a l'aïllament dels caixons de les persianes, ha aparegut de la verificació sobre una part d'ells (els on hi ha un balcó a les plantes superiors ja que per una inspecció de la totalitat dels registres, hauria sigut necessari instal·lat unes bastides) que no estaven aïllats. Aquesta repara- ció que el pèrit valora en 3.160,50.-euros és del tot justificada i la construc- tora no proposa cap argument particular d'impugnació al respecte. Per tant, aquest punt també s'ha de confirmar.

Pel que fa a la modificació de les persianes dels àtics, ha aparegut que aquestes, per raons tècniques, no es podien muntar amb una superfí- cie tan important com ho van ser. El cost de reparació és de 3.875,04.-

euros. La constructora torna a afirmar que és la propietat qui, malgrat els seus advertiments, va desitjar que les persianes del les obertures dels bal- cons de les plantes segones fossin d'una sola llargada. La constructora ho va acceptar tot i decidint amb l'arquitecte de l'obra, col·locar reforços, so- lució que el pèrit qualifica d'experimental i que no pot estar homologada pel fabricant del producte. A més, apareix que aquesta configuració provo- ca més fàcilment avaries.

Com bé ho ha indicat el pèrit i ho ha jutjat el tribunal, l'arquitecte de l'obra i la constructora havien de proposar una solució homologada i amb garanties suficients. En efecte, si bé els professionals han de respectar els encàrrecs que reben i accepten, no han d'acceptar les comandes que els porten a realitzar treballs contraris a lex artis, ja que són ells que tenen els coneixements tècnic i professionals per determinar si l'exigència del client és viable. Si ho fan, és de la seva única i exclusiva responsabilitat però no poden oposar-ho al no professional.

Per conseqüent, aquesta reparació també es confirma.

Pel que fa al baixant pluvial de la coberta del bloc A, ha aparegut que aquest element no estava connectat amb el canal de recollida de la coberta, deixant les aigües pluvial caure directament a la terrassa de la planta baixa, i la part recurrent afirma que al acabar-se l'obra aquest defecte no existia i que la desconnexió és posterior.

El tribunal al contrari ha considerat que es tractava d'una clara irregularitat constructiva que havia de ser reparada, essent el cost de reparació de 89.-euros.

De fet, el perit ja ha aportat una resposta contundent als arguments de la constructora i ha conclòs que per l'aspecte que es pot apreciar en el muntatge del canal del voladís que cobreix els balcons en aquesta part d'obra i del baixant situat a la façana del bloc "A", el qual no te cap mena de connexió en forma de "Y", podia afirmar que la connexió del canal amb el baixant no havia estat mai realitzada. Aquest punt s'ha de confirmar.

Pel que fa als acabats Werzalit, la part recurrent argumenta que la instal·lació d'una cantonera de fusta natural tenyida en lloc d'una d'alumini fou decisió de la propietat i que es tracta d'una opció constructiva que no constitueix cap defecte constructiu.

Però, el pèrit judicial explica clarament que els accessoris de la marca Werzalit estan disponibles amb la qualitat i tonalitat del color de la gama de revestiment escollida i estan dissenyats per durar, amb caràcter estètic acurat i que "La solució que es va aportar com a remei a un mal inexistent ens sembla totalment fora de lloc i considerem que el sistema Werzalit, per la seva qualitat de material i aspecte ha de ser integral, no admetent solucions experimentals i a mes mal solucionades, ja que el llisto de fusta en forma en "L" que s'ha muntat en horitzontal i plans inclinats, recull l'aigua que s'escorre pels plans verticals dels ràfecs de coberta i frontals de balcons, accelerant la seva degradació.".

Es tracta d'un evident defecte constructiu i no podem més que repe- tir les nostres consideracions anteriors sobre el fet que els professionals no poden acceptar aplicar solucions contraries a la lex artis i a les caracte- rístiques pròpies dels materials que instal·len.

Pel que a l'aïllament dels tubs dels muntants d'aigua calenta sanitària i de calefacció, ressurt de l'informe que és insuficient i que cal complementar l'aïllament sense extreure l'existent per un cost total de 3.076,53.-euros.

Pel que fa a la reparació de les terrasses de les plantes baixes dels blocs A i B (12.933,65.-euros), la constructora continua sostenint que els defectes apareguts no li són imputables sinó als treballs realitzats a l'obra veïna i a les constants vibracions provocades per aquests. Afegeix que es va dipositar materials sobre aquestes terrasses i que han sofert de la caiguda de pedres del talús posterior, fet que va portar a un judici.

Però, aquesta afirmació que els defectes els haurien provocat les obres veïnes no queda acreditada i al contrari ressurt de l'informe pericial que sigui en virtut de la normativa francesa sigui en virtut de l'espanyola, la realització de paviments exteriors hauria de comportar juntes de fraccionat formant quadrícula, sense sobrepassar els 5m de llargada i que en les ter- rasses exteriors del conjunt el perit no ha vist cap junta de fraccionament, altra que la que produeix el canaló de recollida d'aigües pluvials. Precisa que no ha constatat cap fissura en la cara inferior de l'estructura de formi- gó armat que suporta el paviment de les terrasses i que pot deduir que les fissures que ha pogut constatar en les terrasses són fissures de retracció i de moviment del paviment, el qual no ha estat realitzat de manera confor- ma a lex artis. Pel que fa a les taques de ciment existents en el paviment de les terrasses, afirma que la terrassa ja estava tacada quan va comen- çar els treballs de reforma.

Quant a la caiguda de pedres, és cert que uns propietaris d'unitats immobiliàries del conjunt d'autes ha instat, l'any 2012, un procediment contra la promotora, qui va cridar en garantia diverses persones entre les quals no apareix la constructora. Però, no es veu en que la problemàtica de la solidesa del mur posterior afecta la realització de la terrassa ja que res permet pensar que els defectes constatats serien provocats per la caiguda de pedres, i finalment els elements aportats en aquesta alçada no contradiuen les conclusions clares del pèrit judicial.

Pel que fa al paviment del garatge, una altra vegada la part recur- rent els atribueix a les vibracions de l'obra veïna i sosté que el pèrit Sr. Serra no comparteix el criteri del pèrit judicial. Però, a l'igual que el tribunal a quo, consideren que s'ha de donar preferència al treball, més complert i imparcial del perit judicial qui rebat els arguments del Sr. Serra Així, cal referir al punt 4.17 de l'informe definitiu en el qual analitza molt detalladament les fissures, realitzant fins i tot un gràfic de les mateixes, i explica que si les vibracions haguessin estat tant importants hauria pogut detectar normal- ment, fissures en l'estructura de formigó armat en tot o part del conjunt i que això no s'ha produït.

Per tant, és lògicament que el tribunal ha conclòs que la sola causa explicant els defectes era un insuficient tallat del paviment, actuació contraria a lex artis, en particular pel fet de no respectar la normativa francesa que el perit presenta com la referent. Aquesta reparació, valorada pel pèrit en 43.151,59.-euros s'ha doncs d'imposar.

Pel que fa al problema de compartimentació de l'escala d'accés al garatge dels blocs A i B, la constructora sosté que la mateixa fou aprovada pel Govern i que no es pot tornar a refer en base a una interpretació del Reglament per part del pèrit.

Però, el fet d'haver superat la inspecció del Govern no és suficient i considerem que cap interpretació existeix per part del pèrit qui va demostrar que malgrat el Reglament de seguretat contra incendis preveu que les escales conduint a nivells de subsòl han d'estar encaixonades per tal de constituir un recinte amb resistència al foc mínima de 2 hores, la porta de compartimentació instal·lada és de vidre trempat i que el forat d'escala comunica directament amb l'escala que dóna accés a les plantes superiors. Es tracta d'una qüestió de seguretat que no pot admetre derogacions i és amb bon criteri que el tribunal va decidir imposar la seva refecció.

Pel que fa a la rampa descoberta d'accés a l'entrada del bloc A, la promotora, sostenia que presentava un pendent mitjà de 27,50% i fins i tot de 34% sobre 3,50 metres, el que la fa molt difícil de practicar i contrària al previst (és a dir el 15,30% indicat en la memòria administrativa realitzada pel Sr. ENTITY_4) i a la normativa urbanística (article 7.4 de la normativa de les ordinacions del 1978 modificat al 2009 segons la qual el pendent de les rampes no pot sobrepassar 18% devent a més tenir en consideració les condicions atmosfèriques si es tracta d'una rampa a l'aire lliure).

De contrari, la constructora afirmava que la rampa compleix la norma vigent i havia passat totes les inspeccions i obtingut totes les autoritzacions administratives.

El pèrit explica, i això es pot comprovar amb les fotos obrant en autes, que la rampa arrenca bruscament amb un tram mig de forta pendent que arriba pla davant la porta d'accés al garatge. També confirma que el pendent previst als plànols del Sr. Palau era de 15,34%. Precisa que el projecte inicial era correcte i que s'ha canviat per raons desconegudes. Analitzats tots els elements explicar haver constatat finalment que, si la pendent mitjà és de 15,14%, això és compte tingut de la part més plana del final però que la pujada té trams de 24,41% i 28,57% i a més té un pendent transversal que dificulta el contacte de les rodes, però que esta escalfada el que millora les condicions d'accés. Acaba afirmant que pel que fa a la normativa aplicable al moment de les obres, la regla era que no havia de sobrepassar 18% (15% segons la normativa aplicable ara).

Per defendre el caràcter reglamentari de la seva rampa, la part recurrent sosté tres arguments principals.

Primer, els canvis en el projecte de rampa correspondrien a la voluntat de la propietat. Però, repetim que els professionals no poden acceptar cap encàrrec contrari a lex artis la qual comporta conformar-se a la legislació vigent. De la mateixa manera, el fet que els serveis de tècnics de Govern no han formulat cap objecció sobre la rampa no constitueix una causa d'exoneració de responsabilitat del constructor front a una situació irregular.

Segon, el pèrit, les conclusions del qual el tribunal ha adoptat, hauria fet una interpretació peculiar de les ordinacions del 1978 que invoca. Però, ja s'havia aportat una resposta a aquest punt en l'informe definitiu indicant que el pendent màximum de 18% no es refereix a una mitjana sinó que significa que en cap tram de la rampa el pendent pot superar 18%. La simple lectura de la referida normativa que es troba reproduïda en l'informe provisional pàgina 111 foli 2526 i pàgina 30 del definitiu foli 2772 permet comprovar que no es tracta d'una interpretació del pèrit i que la seva lectura és correcta ("7.4 el pendent de les rampes no sobrepassarà el 18 per cent, en les rampes a l'aire lliure es tindrà en consideració les condicions atmosfèriques locals")

Tercer, afirma que aquesta part (qui dit de pas no ha indicat precisament quina normativa seria d'aplicació) desconeixia les ordinacions "del 17 de febrer del 1978" invocades pel pèrit, i que l'única normativa regulant el pendent de les rampes era el Reglament de seguretat contra els incendis del 17-03-1978, però que aquest darrer només és d'aplicació als locals públics i no als edificis d'habitatge. Nogensmenys, si bé és veritat que el pèrit es refereix en el títol de les seves observacions a la data "del 17 de febrer del 1978 del MICG" (punt 6.22.4.2 de l'informe provisional, pàgines 30 i 31 de l'informe definitiu, i que és aquesta data que el tribunal esmenta en la seva motivació, l'estudi del document que es reprodueix en els dos informes permet constatar que és del 17 de març del

1978 ("Ordinacions del 4.VI.70-23.VII.73-Reglament de 17.III.78", extretes de la recopilació de ordinacions i normes en matèria d'urbanisme realitzada per la conselleria de serveis públics del Govern d'Andorra. Desembre del 1989). En cap cas el pèrit s'ha referit al Reglament de seguretat contra els incendis. A més, sobta tal argument quan en l'informe del Sr. Serra aportat per contradir el del pèrit judicial es pot llegir "6.22.4.2 ORDINACIONS DEL 17 DE MARÇ DEL 1978 DEL MICG... Tal i com queda indicat en la Recopilació d'Ordinacions i Normes en Matèria d'Urbanisme, en concret del reglament del 17 de març del 1978 i per tot el que s'indica en els punts 7.4 i 7.5, es pot afirmar que el projecte autoritzat i aprovat compleix dita normativa, vigent en el moment de realització del projecte i execució de les obres."(la negreta és nostra). Per tant no existeix confusió.

Finalment, cap de les critiques fetes contra la valoració de l'informe pericial per part del Tribunal és justificada, i hem de confirmar tot aquest aspecte de la sentència.

VII.- El recurs del Sr. Palau, critica d'una part les reduccions fetes pel tribunal en relació a les darreres certificacions, quines reduccions afecten la seva remuneració proporcional del 6,5% contractualment prevista, i d'altra part, les consideracions del tribunal sobre la seva responsabilitat professional tota vegada que considera que existeix una incongruència entre la motivació i la part decisòria de la sentència. Sosté de manera resumida que : 1) el Sr. Andrade seguia personalment l'obra ; 2) en cap moment el tribunal de Batlles va responsabilitzar l'arquitecte i nogensmenys va indicar en la part decisòria que els treballs de refecció eren "a càrrec dels demandants"; 3) tampoc és congruent condemnar-lo en costes en relació a la demanda reconvencional de la promotora ; 4) s'havia de desestimar íntegrament la demanda reconvencional ; 5) el tribunal ha errat en l'anàlisi dels defectes o desordres constructius i 6) cal diferenciar els defectes imputables als industrials i els defectes relacionats amb una incorrecta concepció de projecte o direcció d'obra.

Sobre la qüestió de l'anàlisi dels defectes constructius, i sobre l'estimació de la demanda reconvencional, ja hem aportat una resposta en el Fonament anterior.

Atès les consideracions anteriors del FONAMENT.-V A sobre la reducció de les certificacions i la conseqüent modificació a l'alça del preu de valor de l'obra, escau modificar els càlculs de la instància al respecte i fixar en 40.479,10.-euros enlloc de 40.322,70.-euros l'import que la promotora haurà de satisfer al Sr. Palau

Dit això, aquests elements no canvien el fet que, atès que la remuneració era proporcional al cost de l'obra el fet de rebaixar aquesta havia de portar a rebaixar la remuneració de l'arquitecte.

Quant a la responsabilitat professional de l'arquitecte cal recordar que la demanda reconvencional per tal de reparar els defectes anava dirigida també en contra del Sr. Palau Pel que fa als reprotxes d'incongruència, no és cert l'afirmació del recurrent que el tribunal d'instància no el va responsabilitzar. El que és cert és que el tribunal no ha dedicat cap consideració o motivació específica sobre la qüestió de la responsabilitat de la constructora i de l'arquitecte, sinó que ha estudiat més aviat les irregularitats de l'obra (cf. CONSIDERANT IV que anuncia el plànol de la sentència). Nogensmenys, ha motivat el paràgraf següent en Considerant VIII p 30 :"Subsidiàriament en l'eventualitat que la reparació no sigui realitzada in natura pels demandants, en el període de sis mesos a comptar de la providència d'execució que pugui recaure al respecte de la present Resolució, els treballs descrits seran realitzats en període d'execució de Sentència per altres professionals a càrrec dels demandants.").

També s'ha referit de manera indirecta a la responsabilitat de l'arquitecte quan ha motivat la qüestió del canvi de les persianes, explicant que li pertanyia com a al constructora proposar una solució homologable,

Per tant, la fórmula del punt tercer de la part decisòria de la resolució d'instància, relatiu a l'estimació de la demanda reconvencional, i segons la qual es condemna "als demandants" a realitzar uns treballs en natura o al seu càrrec, és congruent.

Dit això, sí que existeix una incongruència relativa a les costes puix en el paràgraf relatiu a la imposició les costes de la demanda reconvencional, el tribunal ha indicat que la societat C.Serra, SL, haurà d'assumir-les, sense mencionar el Sr. Palau, tot i indicant en la part decisòria que imposava als dos ("aquests darrers") les costes derivades de la demanda reconvencional. Considerem que es tracta d'un simple error en la motivació, tota vegada que ressurt clarament dels elements que precedeixen que la voluntat del tribunal era de condemnar també l'arquitecte i imposar-li les costes en relació a dita demanda reconvencional.

Quant al fonament de la responsabilitat de l'arquitecte, malgrat el tribunal no l'hagi motivat de manera específica, això es pot subsanar re- cordant que el director de l'obra qui fa càrrec a més de controlar la seva execució respon igualment de verificar que els materials emprats en l'obra són els adequats i la seva correcta instal·lació. En el cas d'autes, es dóna la circumstància peculiar que el Sr. Palau va acceptar tenir el doble paper de director d'obra fent-se responsable del control d'execució de les obres (article 6 del contracte) i de representant societari de la promotora. Però aquest segon aspecte de la seva intervenció no modifica les seves obliga- cions de director d'obra. Així, no podia acceptar solucions tècniques no viables encara que la propietat ho demani, i no podia firmar i presentar certificacions sense haver-se assegurat de la seva total conformitat, essent precisat que les seves qualificacions tècniques li han de permetre esmenar defectes que la propietat no pot descobrir per si mateixa. I és només en cas de defecte que no podia descobrir malgrat la deguda diligència que no es pot considerar la seva responsabilitat.

Considerem que l'arquitecte ha mancat a les seves obligacions en particular les en relació al seguiment de les obres, ja que els defectes que han de donar lloc a refecció o reparació que hem analitzat detalladament anteriorment no solament corresponen a uns defectes de construcció sinó també a la direcció d'obra. En efecte, tant els punts llistats en l'apartat I de la sentència d'instància (amb les correccions que hi hem aportat) com el defectuós treball de col·locació de la pedra i de la fusta dels caixons de persianes, la falta d'aïllament dels mateixos, les males solucions tècniques relatives als acabats Werzalit i a les persianes dels àtics, la manca del baixant pluvial i manca d'aïllament dels tubs, la mala realització de les terrasses i del paviment del garatge, i la no conformitat reglamentària de l'escala d'accés al garatge i de la rampa, són defectes que l'arquitecte hauria degut detectar i resoldre.

VIII.- Pel que fa a les costes de primera instància, les modificacions aportades pel la present resolució no canvien el fet que tant les demandes principals com la reconvencional van ser estimades de manera substancial, i cal confirmar el criteri de la instància d'imposar les costes seguint el criteri del venciment objectiu que regeix per principi les costes dels procediments civils a Andorra.

I pel que fa a la incongruència assenyalada per la representació processal del Sr. Palau en relació a les costes de la demanda reconvencional, ja hem indicat que no ha de portar a modificar la part decisòria de la sentència.

IX.- Pel que fa a les costes d'aquesta alçada, la desestimació del recurs de la societat C.Bueno, SA, justifica la seva condemna a suportar les costes en relació al seu recurs.

L'estimació parcial dels recursos de la societat C.Serra, SL, i del Sr.

Palau ha de portar a no efectuar cap imposició de costes en relació amb dits recursos.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

Desestimar el recurs interposat per la representació processal de la societat C.Bueno, SA;

Estimar parcialment els recursos interposats per la representació processal de la societat C.Serra, SL, i per la representació processal del Sr. Palau, contra la sentència del 21-01-2014, que revoquem parcialment en el sentit de:

fixar en 583.286,53.-euros enlloc de 580.880,38.-euros la suma que la societat C.Bueno, SA, haurà de satisfer a la societat C.Serra, SL,

fixar en 40.479,10.-euros enlloc de 40.322,70.-euros l'import que la societat C.Bueno, SA, haurà de satisfer a el Sr. Palau,

excloure dels treballs a realitzar en virtut del punt tercer de la part decisòria, els mencionats en els 5 punts del FONAMENT.-III B de la present resolució,

tot i confirmant la resta dels seus pronunciaments.

Imposar a la societat C.Bueno, SA, les costes judicials de segona instància en relació al seu recurs, inclosos els honoraris de procurador i d'advocat;

No efectuar cap imposició de les costes judicials de segona instància en relació als recursos de la societat C.Serra, SL, i del Sr. Palau

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-