Majors de prevaricació, tràfic d'influències i malbaratament de cabdals públics - Recurs Inadmissió querella (6000154/2022)

Aute

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

Núm. de Rotlle: TSJP 00000101/2022

Núm. de Causa: Procediment Aforats 6000154/2022

AUTE 1-2023

PARTS:

Apel·lant: Sr. xxx.

Advocada: Sra. Sandoval

Apel·lats : Sr. xxx.

Advocat: Sr. Sarabia

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, el dia 4 de gener de 2023.

En el recurs d'apel·lació interposat contra l'aute de data 1 de desembre de 2022 dictat pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida per uns delictes majors de prevaricació, tràfic d'influències i malbaratament de cabdals públics. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que per escrit de data 17 de novembre del 2022, el Sr. xxx., actuant en nom i interès propi, en la seva qualitat d'accionista que era de ORG_2 (per mitjà de la societat familiar Successors xxx) i membre del seu consell d'administració, interposa querella contra el Sr. xxx., per uns presumptes delictes de prevaricació, de tràfic d'influències i de malbaratament de cabdals públics (articles 372, 386, 389, 390 i 391 del Codi penal) amb aplicació en allò que escaigui, de les previsions dels articles 30, 32 i 98 del mateix text legal.

En el seu escrit de querella, la part querellant, manifesta essencialment que el Sr. xxx., per les funcions que exercia al 2015 (Ministre xxx) i per les que exerceix des de fa quatre anys (xxx), coneixia i coneix de primera mà, allò que es deliberava i es delibera en el sí del Govern.

Per tant, entén que és responsable o corresponsable de determinades decisions, accions o omissions que poden ser constitutives d'il·lícit penal.

En aquest sentit precisa que:

"a)En la seva qualitat de Ministre xxx, va participar en les decisions del Govern que van coadjuvar a que el FinCEN acabés emetent la nota del 10 de març del 2015 (de la qual n'estaven informats almenys des del dia 4). Es va donar informació esbiaixada, falsa o incompleta, i en tot cas, no es va donar la informació exculpatòria per ORG_1 de la que tenien perfecte coneixement les autoritats andorranes. A més, un cop anunciada la nota del FinCEN, el mateix dia, es va instar a la Fiscalia a emprendre actuacions.

Tot i que sabia que els casos exposats en la nota del FinCEN ja estaven en mans de la Batllia i algun fins i tot resolt des de feia més de dos anys abans i que eren tots coneguts per les autoritats supervisores andorranes, el Ministre xxx va fer silenci i va mirar cap a un altre costat;

És corresponsable de promoure i portar a l'aprovació del Consell General (en dubtosos terminis) pel procediment d'urgència, la Llei 8/2015, de 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries.

És corresponsable de la discriminació operada en la modificació de l'antic article 42, avui article 36.2 de la citada llei, en mèrits del qual els accionistes que tenien menys del 10% del capital social van quedar exonerats d'amortitzar i recapitalitzar. Discriminatòria excepció que va operar en benefici manifest de la família xxx, mare i ties del querellat, i en detriment dels accionistes que ostentaven més del 10% del capital social.

És corresponsable de la decisió de l'executiu de data 29 de juny del 2016, en quan, amb coneixement dels fets que havien portat a la publicació de la nota del FinCEN i en una actuació sense precedents, el Govern va interposar una querella criminal i es va personar en la causa 800081/2015, coadjuvant en l'acusació del Ministeri Fiscal.

És responsable avui, passats més de sis anys i malgrat l'exhaustiva i notòria informació que acredita la realitat de l'Operació Catalunya, de les clavegueres de l'Estat, de les amenaces, de les coaccions i del xantatge dels que fou víctima ORG_1, que el Govern que ell representa, en lloc de respectar el principi de separació de poders, deixar treballar la justícia i deixar de malbaratar diner públic, segueixi representat en el banc de l'acusació davant del Tribunal de Corts, per a obtenir la condemna dels ex-directius i gestors de ORG_1 i poder així donar cobertura a totes les precedents actuacions i mentides.

És indirectament responsable de la decisió de ORG_1, SAU (via AREB, entitat sota la dependència política i orgànica del Govern) d'interposar una demanda civil contra els Srs. xxx, xxx i altres, tots membres del Consell d'Administració de ORG_1 abans del 10 de març del 2015, en reclamació de la quantitat de 479 M. d'euros. Demanda amb dues singularitats en quant, per un costat, per oportunitat temporal, queda exclosa la Sra. xxx i per altra, de manera injusta, arbitrària i discriminatòria, l'acció va dirigida "... contra tots els Administradors, si bé principalment contra els membres de la Comissió Executiva, Srs. xx i xxx i xxx i només subsidiàriament contra tots ells."

II.- RESULTANT: que mitjançant Aute de data 1 de desembre 2022 el Tribunal de Corts decideix:

"No admetre a tràmit la querella interposada en data 17 de novembre del 2022, pel Sr. xxx, actuant en nom i interès propi, en la seva qualitat d'accionista que era de ORG_2 (per mitjà de la societat familiar Successors xxx) i membre del seu consell d'administració, contra el Sr. xxx.

Arxivar les actuacions com a diligències indeterminades, no efectuant especial pronunciament en matèria de costes processals."

III.- RESULTANT: que contra dita resolució interposa recurs d'apel·lació la representació lletrada xxx sol·licitant que es revoqui l'aute impugnat i "es disposi el seguiment de les proves i la pràctica de totes quantes diligències figuren demanades en l'escrit de querella de 17 de novembre de 2022".

Posa en relleu, a títol de "greuge general" la rapidesa amb la qual s'ha resolt la querella, amb una celeritat inaudita, de tal manera que s'ha infringit el principi d'igualtat de tots els ciutadans davant la Llei. Observa que alguns dels arguments de defensa esgrimits pel querellat en el decurs de l'entrevista que va mantenir amb els mitjans de comunicació el 22 de novembre de 2022, es retroben en l'Aute recorregut. Considera que no és legítim que la magistrada ponent, sense escoltar les parts ni practicar cap mena de diligència, doni per bones les al·legacions d'una part contra les de l'altra, que la magistrada ponent decidint de no practicar les diligències proposades, ha argumentat la insuficiència d'elements que avalen la versemblança de l'existència de fets delictius. Precisa que una precedent querella instada en data 15 de juliol de 2019 contra l'anterior xxx, dos dels seus ministres i tres alts funcionaris, fonamentada també en el delicte de prevaricació, fou admesa a tràmit per la secció especialitzada de la Batllia. Considera que l'aute del Tribunal de Corts constitueix un mitja de pressió envers la Batlle que està instruint l'anterior querella.

Pel que fa al delicte de prevaricació d'autoritat sosté, que contràriament al que afirma l'aute de data 1 de desembre de 2022, que la decisió de no decidir constitueix una acció positiva i una manifestació de contingut decisori, que si l'omissió és deliberada resulta d'una decisió conscient, portant a la producció d'un resultat lesiu, que el Tribunal Suprem Espanyol admet la prevaricació per omissió, essent un delicte d'infracció a un deure.

Observa que són enumerats en l'escrit de querella les decisions arbitràries en l'adopció de les quals hauria participat el Sr. xxx, i especialment el fet de no haver facilitat immediatament al FinCEN tota la informació i documentació exculpatòria per ORG_1, de la que tenien coneixement les autoritats andorranes als efectes de salvaguardar l'existència del banc. Aquesta omissió es va convertir en prevaricació per acció quan va comunicar el Govern per escrit al Ministeri Fiscal la nota del FinCEN, quan es va decidir mitjançant una querella fer actuar al Govern com part acusadora, quan el Govern va atorgar el seu acord, quan l'AREB va decidir imposar una acció civil reclamatòria contra determinades persones, deixant altres fora de judici per prescripció de l'acció, pel cas una familiar directa del querellat.

Pel que fa al delicte de tràfic d'influències, sosté que la magistrada instructora entra a fer una anàlisi exhaustiva dels fons de la qüestió a efectes de justificar la seva decisió, mentre que la valoració dels autes portats a terme per l'actual xxx en l'afer ORG_1 requereixen la pràctica de diligències d'instrucció.

Exposa que la noció jurídica de resolució s'ha d'entendre com a acte de contingut decisori que afecti el dret dels administrats, que es tracta en el cas d'autes, de la decisió que ha de ser considerada com una resolució, que la imputació que es fa al querellat correspon a la definició del delicte de l'article 386 del Codi Penal, retinguda pel Tribunal de Corts en la sentència del 16 d'abril de 2020, havent el Sr. xxx obtingut pels membres de la seva família un resultat beneficiós per l'exoneració de recapitalització als socis que tenen menys d'un 10% del capital de ORG_1, en detriment dels que tenen un percentatge superior.

Pel que fa al delicte de malbaratament de cabdals públics no discuteix la possibilitat del Govern de constituir-se en acusació particular, sinó l'oportunitat i les conseqüències econòmiques que comporta mantenir-se innecessàriament durant més de 6 anys en el banc de l'acusació.

Sosté en fi, que l'inadmissió de la querella " in limite litis" suposa una vulneració dels articles 10 de la Constitució i 6 del Conveni Europeu dels Drets Humans.

IV.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs interessant l'íntegra confirmació de l'aute impugnat.

Manifesta en particular que:

L'article 39 del Codi de Procediment Pena obliga al Tribunal de Corts a inadmetre qualsevol querella en el cas que els fets relatats no siguin susceptibles de qualificació penal o que, malgrat la possible aparença delictiva dels fets relatats, aquests no estiguin avalats en cap element racional que els hi doni versemblança, i aquest anàlisi ha estat precisament realitzada i motivada pel Tribunal de Corts.

L'aplicació en aquest sentit de l'article 39 del Codi de Procediment Penal determina que la querella ha d'ésser inadmessa en el cas d'autes per ésser els fets que relaten no susceptibles de constituir cap infracció penal.

Pel que fa al delicte de prevaricació de l'article 372 del Codi Penal, el querellant es refereix a una inacció genèrica i global del Govern, fet que no pot ser constitutiu del delicte, residint aquest fet en una comissió per omissió, i essent observat que no és funció del govern exculpar ningú davant una nota emesa per una autoritat estrangera com el FinCEN.

El querellant torna a referir-se a un informe pericial aportat a una causa administrativa ometent de precisar que la Sala administrativa del Tribunal Superior de Justícia considera a la Sentència 18-2021 del 19 de febrer de 2021 que dit informe no era realista. A més, es desprèn del pronunciaments de la Sentència 74-2022 del 10 d'octubre de 2022 de la Sala Administrativa que l'actuació global del govern no és reprotxable des del punt de vista penal.

Pel que fa al delicte de tràfic d'influències de l'article 386 del Codi Penal, recorda que la Llei 8/2015 és una norma de contingut eminentment financer que fou aprovada quan el Sr. xxx no era xxx, sinó Ministre xxx. La Sentència 18-2021 de la Sala Administrativa que analitza la regulació sobre les seqüencies d'amortització i conversió i en particular de l'article 36.2 de la Llei 8/2015 mencionat pel querellant, considera la improcedència de plantejar un procés incidental davant el Tribunal Constitucional per no considerar dita Llei ni discriminatòria ni d'aplicació retroactiva. Dita Sentència fou impugnada pel Sr. xxx davant el Tribunal Constitucional que va desestimar el recurs mitjançant sentència de data 07 de setembre de 2022.

Sobre el delicte de malbaratament de cabdals públics de l'article 388 i següents del Codi Penal la legitimació del govern ha estat admesa pel Tribunal de Corts i el Tribunal Constitucional. Per tant les despeses derivades de l'exercici del dret a la jurisdicció per part del Govern d'Andorra no poden constituir el delicte de l'article 388 del Codi Penal.

V.- RESULTANT: que també s'oposa al recurs formulat la representació lletrada del Sr. xxx.

Observa sobre "el greuge general" desenvolupat pel recurrent que el procediment específic davant el Tribunal de Corts és més àgil, no entrant la querella en el torn penal que correspon a una Batlle d'instrucció amb centenars de causes d'instrucció obertes, que la inadmissió d'una querella està prevista pel Codi de Procediment Penal i que la decisió adoptada per la magistrada ponent es troba recolzada per la jurisprudència invocada i constant de la Sala Penal del Tribunal Superior.

Fa valer que els punts exposats en la querella, dels quals es deriven els fets delictius imputats, ja han estat resolts per les jurisdiccions andorranes, donant per correctes i vàlides totes les decisions i normes adoptades relatives a l'afer ORG_1.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que l'article 39.3 del Codi de Procediment penal disposa que "Presentada la querella, el batlle l'admet (o el magistrat designat del Tribunal de Corts en aplicació dels articles 55 i 78 de la Llei qualificada de la Justícia) o la rebutja segons els fets puguin ser o no constitutius de delicte i en el primer cas mana la pràctica de les diligències oportunes i exigeix, si ho creu convenient, la prestació de finança en la quantia i la classe que es considerin necessàries".

Aquest precepte obliga al Tribunal de Corts a inadmetre qualsevol querella en els casos en què els fets relatats no siguin susceptibles de ser subsumits en cap precepte penal o que malgrat la possible aparença delictiva dels fets relatats, aquests no estiguin avalats per cap element racional que els hi doni versemblança. Segons la jurisprudència d'aquesta Sala penal d'una part, manca de cap justificació l'obertura d'un procés penal per comprovar uns fets, que de ser acreditats, no serien en cap cas constitutius de delicte, d'altra part no es justifica l'obertura d'un procés penal per a la recerca de fets que, ja des del primer moment, no es presenten com a versemblants en tant que manquen de qualsevol suport probatori aportat o ofert en la querella, que pugui ser considerar accessible o racional.

La Sala penal posa de relleu (aute 52-2021 del 10 d'agost de 2021) que la interpretació d'aquest precepte és respectuosa amb el dret a la jurisdicció de la part que presenta la querella, però també amb la protecció que es mereixen els ciutadans contra acusacions mancades de tota justificació.

II.- CONSIDERANT: sobre el delicte de prevaricació de l'article 372 del Codi penal que disposa que "l'autoritat o funcionari que amb coneixement de la seva injustícia adopti una decisió arbitrària en un afer administratiu, ha de ser castigat amb pena d'inhabilitació en l'exercici per a l'exercici de càrrec públic fins a deu anys".

Tal com ho relleva, a bon dret, l'aute impugnat, es requereix per tant, una acció positiva és a dir, l'adopció per part de l'autoritat o del funcionari d'una decisió, entesa com qualsevol acte administratiu que suposi una declaració de voluntat de contingut decisori que afecti els drets dels administrats i s'exigeix també és a dir, mancada de tot fonament racional i que el seu autor l'hagi adoptat amb coneixement de la seva injustícia, se'n ha de deduir que la simple omissió no pot ser considerada com un element constitutiu de la prevaricació administrativa (a pena de fer una interpretació extensiva de la llei penal) salvat, com ho relleva l'aute impugnat, en els casos en que resulta imperativa una determinada actuació de l'administració i la seva omissió, a través del silenci produeix legalment efectes.

En el cas d'autes, el querellant es refereix en primer lloc, a una inacció global del Govern, que no va donar la informació exculpatòria per ORG_1, de la que tenia coneixement, abans que el FinCEN acabés emetent la nota del 10 de març del 2015. A més un cop comunicada la nota del FinCEN, es va instar el mateix dia a la Batllia a emprendre actuacions.

Aplicant el precepte ans esmentat, el primer jutge ha de considerar a bon dret, que els fets al·legats no integren el delicte tipificat a l'article 372 del Codi penal.

Convé en primer lloc observar que no són precisades en l'escrit de querella quines són les decisions arbitràries en l'adopció de les quals hauria participat el Sr. xxx.

La decisió del FinCEN de declarar ORG_1 institució estrangera sotmesa a preocupació de primer ordre en matèria de blanqueig de capitals, no és una decisió adoptada en el marc d'un procediment administratiu, competència del querellat, aleshores Ministre xxx i ni tan sols del Govern, del que formava part, sinó una decisió adoptada per una autoritat administrativa estrangera, on l'estat andorrà no tenia competència per adoptar cap tipus de decisió.

A més, el Govern no podia fer altra cosa que comunicar aquella informació (nota del FinCEN) a les autoritats nacionals en matèria penal i especialment al Ministeri Fiscal, i no pertanyia al Govern, que ha d'actuar per la defensa col·lectiva de l'interès general, intervenir com estat andorrà per exculpar l'entitat ORG_1, en relació amb unes conductes presumptament delictives.

En quant a la documentació exculpatòria al·legada resident principalment en l'informe pericial aportat davant la jurisdicció administrativa, convé observar que la sala administrativa del Tribunal Superior, ha considerat dit informe com no realista ni susceptible de desvirtuar les conclusions del l'informe de l'INAF (sentències 18-2021 de 19 de febrer de 2021, 74-2022 del 25 d'octubre de 2022).

És doncs encertat que el Tribunal de Corts hagi inadmés la querella, tenint en compte que no està clarament indicada pel querellant la concreta participació del querellat i els actes que hauria comés. L'estat andorrà no tenia competència per adoptar qualsevol decisió a fi d'evitar la nota del FinCEN, l'omissió de facultar documentació exculpatòria no es troba prevista en el tipus penal de l'article 372 del Codi penal.

III.-CONSIDERANT: pel que fa al delicte de tràfic d'influències, l'article 386.1 i 3 del Codi penal, castiga amb pena de presó de 3 mesos a 3 anys i inhabilitació per a l'exercici de càrrec públic fins a 6 anys, a l'autoritat o funcionari que influeixi, prevalent-se de les facultats inherents al seu càrrec o de qualsevol relació personal o jeràrquica en una autoritat o en un funcionari per aconseguir una resolució que pugui generar, directament o indirectament, un avantatge indegut per a ell o a una tercera persona.

Com ho precisa l'aute impugnat, l'element material del delicte consisteix en el fet "d'influir" per aconseguir una resolució que pugui generar un avantatge indegut, significant "influir" exercir un predomini o pressió moral eficient sobre la persona de la que es pretén obtenir la resolució que pugui generar un avantatge indegut, derivant la influència de la posició o estatus de l'influent.

L'influent ha d'emprar a tal efecte procediments capaços d'aconseguir la seva voluntat pel que s'ha d'exigir que concorri un acte concloent és a dir, que s'ha d'exercir predomini o força moral sobre el subjecte passiu ( que ha de ser autoritat o funcionari) de manera que la seva resolució sigui deguda a la pressió executada, acceptant introduir a la seva decisió elements adients als interessos públics, quan aquests haurien de ser el únics motius a considerar per a la presa de decisió.

Segons jurisprudència de la Sala Penal del Tribunal Superior que s'ha d'entendre la noció jurídica de "resolució" com a acte de contingut decisori que afecti el dret dels administrats o de la col·lectivitat en general.

En el cas d'autes el querellant pretén que l'actual xxx ha comés el tràfic d'influències per l'aprovació del projecte de Llei de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries, finalment aprovada com a Llei 8/2015, afirmant el querellant que és discriminatòria la regulació continguda especialment a l'article 36 de dita Llei, que disposa que, a l'efecte de la seqüència d'amortització i conversió que estableix aquest article s'inclouen en la lletra d) de l'apartat anterior els import de posició que, a la data d'obertura del procés de resolució es mantinguin amb els accionistes que tinguin a la data esmentada o a la data d'intervenció administrativa si és anterior, com a mínim una participació del 10% del capital de l'entitat en resolució. Aquesta distinció l'avui recurrent l'atribueix a la participació de la família del Sr. xxx a ORG_1, i estima que la influència exercitada pel Sr. xxx aleshores Ministre xxx per tant, de fer incloure en la Llei 8/2015 l'article 36 que beneficiaria a membres de la seva família, són fets constitutius del delicte de tràfic d'influències.

Com ho relleva a bon dret el primer jutge i segons la jurisprudència ans relatada, l'adopció d'una Llei aprovada pel Consell General, encara que sigui a proposta del Govern, i de conformitat amb els pronunciaments establerts no pot ser considerada com una "resolució" en el sentit de l'article 386 del Codi Penal.

Pel que fa a l'avantatge indegut, convé observar que ja ha plantejat el recurrent diverses vegades la qüestió de la constitucionalitat de la Llei 8/2015 i especialment la de l'article 36.2 relativa a la seqüencia d'amortització i conversió.

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia (Sentència 30-2020) considera que les diferències de tracte als diferents autors del procés estan justificades en situacions diferents,

essent no el mateix control i poder efectiu que té un soci majoritari sobre una societat que un soci minoritari i que no es tracta d'un supòsit de retroactivitat d'una norma desfavorable sinó d'una Llei que resulta d'aplicació immediata sense que es pugui taxar d'inconstitucionalitat. També la Sentència de la Sala Administrativa reitera la improcedència de diferir la qüestió sobre l'al·legada inconstitucionalitat de la Llei 8/2015 al Tribunal Constitucional que mitjançant Sentència de 7 de setembre de 2022 ha desestimat el recurs interposat per l'avui recurrent.

Per tant, no existeix cap tracte discriminatori ni arbitrari ni representa cap avantatge indegut l'establiment d'un llindar de 10% de participació social per establir criteris d'assumpció de responsabilitat patrimonial, sinó que és ans al contrari, un tractament degut, fonamentalment en criteri d'igualtat real i efectiu, segons el qual el que controla una societat ha d'assumir les conseqüències d'una mala gestió de manera més onerosa que qui no ho fa perquè no en té el poder.

En quan a la demanada civil interposada per ORG_1, SAU en reclamació de 479 milions, aquesta ho fou pel representat de l'AREB en la seva qualitat d'administradora única de la ORG_1, SAU. Ara bé l'AREB és una autoritat administrativa independent, essent consagrada la seva independència funcional a la seva Llei de creació 8/2015 que disposa de plena autonomia per exercitar les accions que consideri més adequades. Com ho relleva pertinaçment el primer jutge, el sol fet que l'AREB decideix interposar una demanda civil, no permet considerar que ho ha fet sota la influència del xxx amb voluntat d'afavorir indegudament un membre de la seva família, aquesta hipòtesi essent emesa pel querellant com a simple suposició o conjectura sense cap elements objectiu que l'avali.

En conseqüència, és encertat que el Tribunal de Corts hagi inadmés la querella relativa al delicte de tràfic d'influències, tenint en compte que els fets relatats, no compleixen les condicions per ser susceptible de qualificació penal.

IV.- CONSIDERANT: pel que fa al delicte de malbaratament de cabdals públics, no es pot discutir que la personació del Govern com a acusació particular en la causa 8000081/2015 ha estat avalada per Aute 156-2018 del Tribunal Constitucional d'11 de juliol de 2018. Per tant no apareix seriós qualificar de malbaratament de cabdals públics les despeses derivades de l'exercici per part del Govern del dret a la jurisdicció. La legitimació del Govern a exercitar l'acció ha estat judicialment i constitucionals confirmada, per tant no se li pot reprotxar destinar fons públics a l'exercici de tal acció.

V.- CONSIDERANT: que procedeix desestimar el recurs i imposar al recurrent el pagament de les despeses processals de segona instància.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. xxx, contra l'aute de data 01 de desembre de 2022 dictat pel Tribunal de Corts en la causa 6000154/2022.

2.- CONFIRMAR l'aute recorregut.

3.- Condemnar a la recurrent el pagament de les despeses processals causades en aquesta segona instància, inclosos els honoraris d'advocat de la part apel·lada.

Aquest Aute és ferm i executiu.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.