petició d'extensió de la fallida als administradors de la societat declarada en fallida (6000367/15)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Albert Andrés Pereira Vincent Anière

TSJC.- 0000027/2019 ORIGEN: 6000367/2015 - 00

NIG: 5300542120150006608

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, el 31 d’octubre del 2019

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència del Sr. Albert Andrés Pereira, que ho és del tribunal, i els magistrats Srs. Vincent Anière i Jaume Tor Porta, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per Aute de 21-3-2016, i entre altres extrems, es decretava a la societat S, SL en estat de cessació de pagaments i fallida a partir del dia 21- 9-2014, nomenant-se administradors judicials solidaris i controladora del procediment concursal iniciat.

II.- Mitjançant escrit de 4-1-2017, l’administrador judicial solidari del procés concursal, sol·licitava l’extensió de la fallida als administradors de la societat Srs. Girona i Martin.

III.- Per Aute de 15-5-2018 es decidia:

“Primer.- Declarar en el marc de la cessació de pagaments i fallida de la societat S, SL, titular administrativa del negoci P.C, l’extensió de la fallida als que van ser administradors de la societat, Srs. Girona i Martin, establint que dita declaració ha de prendre efecte a comptar del dia 15 de novembre del 2.016, i amb les limitacions descrites al II.- CONSIDERANT de la present resolució judicial.

Segon.- Nomenar administradors judicials solidaris dels béns i drets de la fallida personal dels Srs. Girona i Martin, als Srs. Expósito i Vélez, amb despatx professional a l’Av. Doctor Mitjavila, XXX, Andorra la Vella, els quals hauran de procedir a efectuar les operacions previstes als articles 60 i concordants del Decret, de data 4 d’octubre de 1.969, en relació a la cessació de pagaments i fallides, modificat pel Decret, de 28 de novembre de 1.969, de reforma de l’article 39 del Decret en relació a la cessació de pagaments i fallides del 4 d’octubre de 1.969; per la Llei Transitòria de Procediments Judicials, del 21 de desembre del 1.993; i per la Llei 8/2015, del 2 d’abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d’entitats bancàries, una volta hagin acceptat el càrrec pel qual han estat nomenats.

Tercer.- Nomenar controladora de la present cessació de pagaments a la Sra. Sandoval, amb domicili professional al C/ Bonaventura Armengol, XXX, Andorra la Vella.

Quart.- Donar publicitat de la present resolució judicial, mitjançant la publicació d’edictes al Butlletí Oficial del Principat d’Andorra, fent constar que per tot al cap de trenta dies des de llur publicació, tots els creditors hauran d’haver lliurat els justificants dels seus crèdits als administradors judicials solidaris, a fi que els verifiquin i n’efectuïn la relació corresponent.

Cinquè.- No donar lloc a les peticions efectuades pel Sr. Girona mitjançant els seus escrits de dates 18 de setembre i 9 d’octubre del 2.017, consistents en què s’estengui el present procediment de fallida als Srs. Ferreras, Pulido i Varesc, i que s’investiguin les anul·lacions de tiquets de caixa de la societat efectuades pel Sr. Varesc, entre els mesos d’agost del 2.012 al gener del 2.013, per un import de 53.232,90.-euros, i cas que s’evidenciessin indicis de criminalitat, que es deduís testimoni de les actuacions al torn d’instrucció penal.

Sisè.- No donar lloc a la pràctica de les diligències probatòries interessades pel Sr. Girona mitjançant el seu escrit de data 18 de setembre del 2.017.

Setè.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades”.

IV.- Contra aquesta darrera Resolució, el Sr. Girona articula recurs d’apel·lació, presentant amb data registre del 1-3-2019 el seu escrit de conclusions, pel qual interessa la revocació de l’Aute dictat en el sentit que no ampliar la declaració de fallida de la societat al seu respecte.

V.- En data 21-3-2019, l’administrador judicial del procediment concursal s’oposava al recurs d’apel·lació articulat interessant la íntegre confirmació de la decisió del Tribunal de Batlles.

VI.- Per Aute de 3-9-2019 es decidia no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes pel recurrent mitjançant el seu escrit de conclusions presentat en tràmit d’apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el Sr. Jaume Tor Porta.

FONAMENTS DE DRET

I.- L’Aute recorregut fonamenta la decisió d’estendre els efectes de la fallida de la mercantil S, SL als Srs. Girona i Martin en el fet que tractant-se del president i secretari del consell d’administració de la primera no havien portat una comptabilitat adequada de la societat ni tampoc havien dipositat anyalment els comptes de la mateixa davant del M.I. Govern de manera que considerava incorrien en el supòsit de fet contemplat en els articles 69 i 70 del Decret de Cessació de Pagaments i Fallida.

El Sr. Girona s’alça contra aquesta decisió amb fonament als següents motius de greuge.

II.- En primer lloc considera que la decisió d’instància incorria en error en l’apreciació de la prova referint que qui hauria comès els actes de frau i de mala fe que havien abocat S, SL a concurs era el seu anterior president: el Sr. Varesc, sense que res es pogués reprotxar al Sr. Girona que s’havia cenyit a intentar reflotar l’empresa. Considerava per tant que la decisió adoptada pel Tribunal de Batlles era injusta i mancava de tot suport probatori. Insistia que en la Diligència realitzada el 11-12-2015 es desglossaven els deutes concurrents i com a mínim tres es van generar durant l’administració del Sr. Varesc, afegint que el mateix també havia fet servir béns socials com a propis, no havia desembossat la seva aportació inicial i tampoc havia portat una comptabilitat de la societat. En definitiva considerava que l’administrador havia d’haver sol·licitat l’extensió del procés al Sr. Varesc, especialment quan la seva eventual responsabilitat no es trobava prescrita.

En segon lloc sostenia que el Tribunal a quo havia rebutjat la pràctica de tot un seguit de prova que resultava del tot necessària per a resoldre amb degudes garanties la pretensió de l’administració judicial i sense la pràctica de la qual se’l situava en indefensió doncs a través de la mateixa s’hauria acreditat per exemple que el Sr. Girona no havia tingut accés a la CASS fins al mes de juny del 2014, que havien intentat reconstruir la comptabilitat de l’empresa i que fins i tot havien assumit a títol personal deutes de la societat de referència. Insistia per tant que no es podia estendre la fallida al president de la societat quan el mateix havia intentat per tots els mitjans possible d’evitar que la societat incorregués en un concurs de creditors, sense que mai hagués realitzat cap mena d’acte que es pogués considerar de mala fe.

Finalment es considera que en la decisió recorreguda s’efectuava una interpretació inadequada dels art. 69 i 70 del Decret de cessació de Pagaments i Fallida i de la jurisprudència que els desenvolupava.

III.- La societat S, SL s’inscriu al Registre de societats el 21-1-1997 i la participació del Sr. Girona en la mateixa s’inicia el 26-6-2012, en que assumeix les funcions de secretari del consell d’administració (foli 18), essent alhora el partícip majoritari en ostentar 690 participacions de les 1.000 en que es desglossa el capital social.

En la junta general extraordinària i universal de la societat celebrada el 12-2-2013, “el Sr. Varesc i El Sr. Girona dimiteixen dels seus respectius càrrecs de president i secretari del consell d’administració de la societat.

Els presents decideixen, unànimement nomenar a les següents persones en la seva substitució:

Sr. Girona. President. Sr. Martin. Secretari.

Els referits senyors, presents en aquest acte accepten els seus respectius càrrecs en el sí del consell d’administració de la societat”.

Malgrat aquest acord, no va ser fins el dia 26-6-2014, que el lletrat representant de la societat S, SL compareixia davant de Notari als efectes d’atorgar la corresponent escriptura d’elevació a públics dels acords de cessament i nomenament del nou òrgan d’administració de la societat (folis 26 i ss), que en definitiva no va ser inscrit prop dels Registre de societats del M.I. Govern fins el dia 1-7-2014 (foli 22) de manera que entre el moment en que s’expressava la voluntat social dels òrgans de la societat en relació a la nova composició del consell d’administració i el moment en que la mateixa va ser inscrita prop dels registres públics corresponents va transcórrer un any i mig, lapse de temps durant el qual, el Sr. Varesc ja no disposava de cap mena de rol en l’òrgan d’administració de la societat avui en fallida. En aquest context, no pot el Sr. Girona prevalerse d’eventuals incidències posteriors a la celebració de la junta universal i extraordinària de 12-2-2013 doncs en definitiva al mateix, en tant que representant màxim de la societat corresponia regularitzar la situació concurrent davant de les diferents administracions (fonamentalment es tracta de la CASS), entitats financeres i altres que poguessin correspondre i el fet de no haverho fet sols a ell pot perjudicar doncs en definitiva no deixa de ser res més que el resultat de la seva pròpia desídia.

Quant al moment en que s’originaven els deutes que varen abocar la societat S, SL a concurs de creditors, en l’escrit de 15-11-2017 (folis 368 i ss) l’administrador judicial els enumera tot acompanyant la documental justificativa presentada pels diferents creditors del procediment. D’aquesta s’extreu el següent.

1.- El Sr. Anaya articulava una reclamació judicial pel procediment laboral en data 22-2-2015 per motiu d’una relació laboral iniciada el setembre del 2014, precisantse en la demanda que havia estat contractat pel Sr. Girona. El crèdit admès per l’administrador judicial en concepte d’havers laborals es situa en 6.832,31.- € i altres 409,47.- € en concepte de vacances.

D’altra banda el mateix treballador és creditor a conseqüència d’una acció en repetició exercitada contra S, SL de la suma de 39.261,88.- € (vegi’s l’Aute d’execució de 11-2-2016, foli 403). Segons s’extreu del material probatori adjuntat el treballador esmentat havia signat el contracte d’arrendament del local ocupat per S, SL a través d’engany del Sr. Girona qui li hauria deixat entreveure les possibilitats d’una futura societat entre ells en l’explotació del negoci “P.C.”.

2.- La societat B, SAU presenta un crèdit per import de 633,75.- € que es generava a conseqüència de l’impagament de factures dels mesos de març i abril del 2013 (cfr. Ier Considerant de la Sentència de 30-7-2014 folis 436 i ss).

3- El M.I. Govern d’Andorra presentava uns crèdits per 18.427,73.- € i 7.008.- € derivats de l’impagament d’impostos, taxes i sancions que es desglossen en el document obrant en el foli 441 essent important remarcar que únicament els assentaments de 31-3-2012 i 31-7-2012 en concepte d’IGI i ISI (3.277,31.- € i 3.220,64.- €) són anteriors al 12-2-2013 en que intervenia el canvi subjectiu en el consell d’administració de la societat, sense però que es pugui oblidar no obstant que el Sr. Girona integrava l’òrgan d’administració en qualitat de secretari des del dia 26-6-2012.

4.- El M.I. Govern presentava altre crèdit en relació a sancions imposades a alçada de 2.604.- € i 4.404.- € acordades per Resolucions de 10- 8-2015 (exp. SIT-J31/15 I SIT-J42/15), expedients que s’incoaven a finals del 2014 quan el Sr. Girona era president de la societat.

5.- Crèdit d’Andorra Telecom: aquest davalla de l’impagament dels rebuts de telèfon dels mesos de desembre del 2013 a febrer del 2014.

6.- Comú d’Andorra la Vella: es tracta de tributs generats a partir del 10/10/2012 (folis 476 i ss) i fins el dia 8-10-2015.

7.- Finalment existeix una factura de la societat ORG_0 per import de 856,68.- € en concepte de treballs informàtics realitzats durant els mesos de setembre i octubre del 2014.

Les anteriors precisions són rellevants doncs permeten concloure que la immensa majoria dels deutes que la societat S, SL manté segons l’estat de crèdits aprovat s’ocasionaven essencialment després de la Junta de 12-2- 2013 a partir de quin moment el Sr. Varesc cessava en totes les funcions que havia pogut desenvolupar en la societat i les mateixes eren assumides pel nou consell d’administració. Quant a les despeses anteriors, la majoria de les mateixes apareixien quan el Sr. Girona era secretari del consell d’administració i únicament existien determinats tributs impagats imputables al període anterior per un import irrisori en atenció al deute global concurrent. En aquest context, no pot sostenir seriosament el Sr. Girona ésser un tercer aliè a la seva gènesis, sense que el fet que el Sr. Varesc hagi pogut figurar en els registres públics com a president de la societat fins al juliol del 2014 el pugui fer responsable dels mateixos en les presents actuacions i és que en definitiva, la publicitat dimanant dels registres públics tutela els interessos dels tercers de bona fe, però no la realitat resultant les vicissituds internes de la societat i de les relacions entre antics i nous administradors.

IV.- Pel que es refereix als arguments que es plantegen en relació a l’absència de comptabilitat per part de l’empresa, també aquest motiu del recurs ha de ser rebutjat.

El Tribunal de Batlles constata la concurrència de dos tipus d’irregularitats: la manca de presentació dels comptes socials prop del M.I. Govern d’Andorra en determinats anys i l’absència de comptabilitat de l’empresa.

El cúmul d’aquestes dues irregularitats és palmària i de fet la seva realitat no és discutida per la part recurrent la qual es cenyeix a argumentar els esforços que havia efectuat per tal de reflotar la societat i que l’anterior administrador tampoc presentava els comptes ni portava la comptabilitat quan n’era el president.

A diferència del que succeeix per la causa de l’art. 70.6 del Decret de Cessació de pagaments i fallida que impregna d’un element subjectiu la valoració de la conducta dels administradors (es tracta de la causa relativa a la continuació abusiva d’una explotació deficitària que no pugui conduir el negoci a altre situació que la de cessació de pagaments), l’absència d’una comptabilitat conforme als usos de la professió, amb relació a la importància del negoci constitueix una causa clarament objectiva de manera que quan aquesta intervé en situació de concurs amb la cessació de pagaments de la societat, els seus administradors de fet o de dret “poden ésser declarats en fallida.” I és que ja tinguérem l’oportunitat de recordar en la nostra anterior Resolució de 24-7-2018 (TSJC-163/2018) que: “La comptabilitat d’una persona jurídica és un element essencial doncs com es destaca en l’exposició de motius de la Llei 30/2007 de la comptabilitat dels empresaris: “(···) constitueix un sistema d’informació de l’activitat empresarial que compleix un conjunt de funcions tant en l’àmbit intern, per satisfer l’interès del propi empresari per conèixer la situació de la seva empresa i així poder prendre decisions empresarials racionals des de la perspectiva econòmica, com en l’àmbit extern, per satisfer els interessos dels creditors i dels socis respecte al coneixement de la situació patrimonial i financera i els resultats de l’empresa i també els interessos d’altres grups i de l’estat pel disseny i l’execució de les distintes polítiques econòmiques”. Els mancaments a la mateixa són greus doncs en definitiva no es tracta tant sols d’evitar, com ho afirma la part recurrent, que es puguin ocultar actius o bé que es puguin frustrar els interessos dels creditors en el procediment concursal present, sinó que en realitat es tracta de protegir la seguretat del tràfic mercantil en general i evitar, com aquí ha succeït que es puguin presentar uns comptes que no es corresponien a la situació real en que la societat A, SL es trobava”.

En aquesta eventualitat, s’ha de considerar que quan el Tribunal de Batlles ha estès al Sr. Girona la fallida de la societat S, SL, ha fet una aplicació ajustada a dret de les circumstàncies de fet concurrents.

El recurs d’apel·lació articulat es veurà per tant abocat a fracassar.

V.- En desestimar-se el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d’apel·lació interposat pel Sr. Girona contra l’Aute de data 15-5-2018 que confirmem íntegrament. Escau imposar al recurrent les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.