Aute. Recurs contra Aute estimant l'excepció d'inadmissibilitat del recurs (TSJA-0000071/15)

Aute

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000040/2015 Núm. de Rotlle: TSJA-0000071/2015

AUTE 21-2015

PARTS:

Apel·lant: Srs. Andrade i Viñas

Sr. Calderón

Sr. Peña

Sr. Palomo

Representant: Sr. Plana

Advocat: Sr. Varesc

Apel·lat: ORG_4

Representant: Sra. Villegas

Advocat: Sr. Corbacho

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, nou d’octubre del dos mil quinze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions número 1000040/2015, havent estat observades les prescripcions legals. És ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Els Srs. Andrade i Viñas, Sr. Calderón, Sr. Peña i Sr. Palomo van interposar recurs contra l'acord de l'INAF de data 24 d'abril del 2015, mitjançant el qual s'aprovava un informe que determinava que l'entitat bancària ORG_0 era inviable, sol·licitant que es declari la nul·litat de ple dret o, subsidiàriament l'anul·labilitat de l'esmentat acte administratiu.

2.- Per Aute del 17 de juliol del 2015 el Tribunal des Batlles ha:

-desestimat l’excepció de manca de legitimació activa dels demandants formulada per l'INAF;

-estimat l'excepció d'inadmissibilitat del recurs formulada per l'INAF.

3.- En l’escrit d'apel·lació de data 31 de juliol del 2015, els Srs. Andrade i Viñas, Sr. Calderón, Sr. Peña i Sr. Palomo estimen en substància:

-l'acord de l'INAF plasmat en dit informe té la suficient transcendència jurídica com per que s'hagi de considerar un acte administratiu definitiu en tota regla.

4.- En la seva contesta de data 14 de setembre del 2015, l'INAF estima en substància:

-l'opinió tècnica que es pretén impugnar davant els Tribunals no constitueix més que un acte preparatori, dins un procés complex que inicia i tutela un organisme diferent de l'INAF i, per tant, que constitueix un acte de tràmit no susceptible d'ésser recorregut amb independència de la decisió de l'AREB de data 27 d'abril del 2015 que instaura el procés de resolució de ORG_0.

-contràriament a allò que manifesta l'adversa, l'informe adoptat per la meva mandant no impossibilita la continuació del procediment, puix justament és tot el contrari, és un acte inicial preparatori que permet impulsar l'obertura del procediment de resolució quina decisió correspon exclusivament a l'AREB.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s’ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència.

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Prèviament, s'ha de presentar una breu cronologia dels fets:

-El 6 de març del 2015: comunicació del Departament del Tresor dels Estats Units d'Amèrica: “El present document subministra la notificació segons la qual, de conformitat amb l'autoritat conferida per la Llei patriòtica dels EUA, la directora de la ORG_1 va concloure el 06 de març de 2015 que existeixen motius raonables per afirmar que ORG_0 (en endavant, “X”) és una institució financera que opera fora dels Estats Units i que presenta un alt risc de blanqueig de capitals” (folis 98 i s.).

-En data 25 de març del 2015, intervé “la decisió d'obrir el procés de liquidació adoptada pel ORG_2” (foli 146).

-Entrada en vigor de la Llei 8/2015 del 2 d'abril del 2015; als termes de la Disposició final novena “Aquesta Llei entrarà en vigor el mateix dia que sigui publicada al Butlletí Oficial del Principat d’Andorra”. La llei ha estat publicada en el BOPA núm. 31 any 2015 (16 d'abril del 2015).

-L'INAF, en el seu informe del 24 d'abril del 2015 ha estimat que X, SA és una entitat que no compleix amb els requisits de viabilitat.

-Edicte del 27 d'abril del 2015 pel qual es fa públic l'acord del Consell d'Administració de l'Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (endavant, l'AREB) pel qual es declara l'obertura del procediment de resolució de l'entitat ORG_3 (BOPA núm. 35 any 2015 -27 d'abril del 2015-)

Edicte (foli 13).

-12 de maig del 2015: recurs jurisdiccional contra l'acord de l'Institut Nacional Andorrà de Finances (endavant, l'INAF) de data 24 d'abril del 2015, mitjançant el qual s'aprovà l’informe que determina que l'entitat bancària X, SA, és inviable (foli 7).

-Per Aute del 17 de juliol del 2015, el Tribunal de Batlles ha estimat “l'excepció d'inadmissibilitat del recurs formulada per l'INAF, en el mateix escrit de contesta, per ser l'acte impugnat un acte preparatori no recurrible i, per conseqüent declarar la inadmissibilitat de la demanda”.

Tercer.- El present litigi s'ha d'examinar en el context legislatiu resultant de la Llei 8/2015, del 2 d’abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d’entitats bancàries. Aquesta Llei preveu dues categories de procediment,

D'una part, la reestructuració, als termes de l'article 6.1 de la Llei, “1. S’entén que una entitat es troba en una situació de reestructuració quan infringeixi o hi hagi elements objectius conforme als quals resulti raonablement previsible que infringirà en un futur pròxim la normativa de solvència, ordenació i disciplina, però es trobi en disposició de retornar al compliment d’aquesta normativa pels seus propis mitjans”.

En aquest procediment, l'INAF disposa de competències importants, previstes per l'article 7 de la Llei: “Sense perjudici de les disposicions de l’apartat anterior, des del moment en què l’INAF tingui coneixement que una entitat es troba en alguna de les situacions descrites en l’article 6.1, podrà adoptar, d’ofici, les mesures següents...”.

D'altra part, la resolució, “1.La resolució d’una entitat és procedent quan concorrin, simultàniament, les circumstàncies següents:

L’entitat és inviable o és raonablement previsible que ho sigui en un futur pròxim.

No hi ha perspectives raonables que mesures procedents del sector privat puguin impedir la inviabilitat de l’entitat en un termini de temps raonable.

Per raons d’interès públic, resulta necessari o convenient dur a terme la resolució de l’entitat per complir alguns dels objectius mencionats en l’article 3, perquè la dissolució i la liquidació de l’entitat en el marc d’un procediment concursal no permetrien raonablement complir aquests objectius en la mateixa mesura”.

En aquest procediment una nova autoritat té una competència essencial, l'AREB. Com l'escriu l'exposició de motius de la Llei: “El tercer pilar consisteix que gran part de l’administració del sistema dissenyat per la Llei s’atribueix a una Agència Estatal de Resolució d’Entitats Bancàries (AREB) com a autoritat competent en matèria de resolució”.

El present litigi s'inscriu en el marc del procediment de la resolució i s'han aplicat les disposicions de l'article 11 de la Llei.

En efecte, com l'escriu l'AREB en l'acord del 27 d'abril del 2015: “A més, cal afegir que, en cap cas es podria considerar ORG_0, com una entitat que es troba en reestructuració atès que és del tot impossible que es trobi en disposició de retornar al compliment dels nivells de viabilitat i de solvència pels seus propis mitjans, d'acord amb el que preveu l'article 6 de la Llei 8/2015” (fonament de dret Segon, pàg. 4).

L'article 11 de la Llei disposa: “Obertura del procés de resolució.

L’INAF, amb consulta prèvia a l’AREB, ha de determinar si l’entitat és inviable o és raonablement previsible que ho sigui en un futur pròxim, de conformitat amb les disposicions de l’article 10. Un cop realitzada l’avaluació, l’ha de notificar sense demora a l’AREB. No obstant això, l’AREB pot instar l’INAF a realitzar aquesta avaluació si, a partir de la informació i l’anàlisi facilitades per l’INAF a l’AREB, considera que hi ha raons per fer-ho. En aquest cas, l’INAF ha de contestar a l’AREB sense demora injustificada.

En cas de determinar que l’entitat és inviable, l’AREB ha d’acordar l’obertura immediata del procés de resolució i ha de justificar la seva decisió al Consell de Ministres i a l’INAF.

Aquest procés constitueix un procediment administratiu especial que s’ha de regir pel que disposa aquesta Llei, sense que resulti aplicable supletòriament el que preveu el Codi de l’Administració.

Quan l’òrgan d’administració d’una entitat consideri que aquesta entitat és inviable, ha de notificar-ho de manera immediata a l’INAF. L’INAF ho ha de comunicar sense demora a l’AREB”.

En aplicació del paràgraf 1, l'INAF ha determinat que l'entitat ORG_0 era “inviable” en el seu informe de data 24 abril del 2015 i ha notificat aquesta avaluació a l'AREB.

En l’escrit d'apel·lació, s'escriu, “Si l'INAF conclou que l'entitat és inviable automàticament l'AREB ha de procedir a l'obertura del procés de resolució” (pàg. 4 de l'escrit).

Aquesta interpretació és errònia. En efecte, als termes de l'article 13 de la Llei: “Contingut de l’acte d’obertura del procés de resolució.

La decisió d’iniciar o no un procés de resolució ha de tenir, com a mínim, el contingut següent:

Les raons que justifiquen la decisió, amb una menció de si l’entitat compleix les condicions previstes en l’article 9.1.

Les mesures de resolució que l’AREB tingui, si escau, la intenció d’adoptar, incloent-hi la substitució de l’òrgan d’administració i, si escau, dels membres de l’alta direcció o l’auditor extern.

Les raons que, si escau, justifiquen sol·licitar l’inici d’un procediment concursal ordinari”.

Resulta d'aquest text que no existeix “l’automatisme”, l'AREB ha de decidir d'iniciar o no un procés de resolució.

Aquesta interpretació és confirmada per l’anàlisi de l'Acord del 27 d'abril del 2015 del Consell d'Administració de l'AREB. Els termes de l'Acord són significatius: “En definitiva, constatada per l'INAF la impossibilitat de que ORG_0 pugui complir les exigències de viabilitat amb recursos procedents del sector privat dins un termini raonable, correspon a l'AREB acordar l'obertura del procés de resolució de l'entitat, justificant al mateix temps, que no escau iniciar un procés concursal ordinari” (Fonament de Dret primer, pàg. 4). ... “Establert l'anterior, escau examinar si concorren les circumstàncies que justifiquen la resolució analitzant en primer lloc els supòsits de fet, per tal de determinar si la situació de ORG_0 es pot encabir en la definició de l'article 9, apartat 1 de la Llei 8/2015...” (fonament de dret Segon, pàg. 4).

L'informe de l'INAF és clarament un element d'informació de l'AREB: “L'INAF, en el seu informe del 24 d'abril del 2015 ha demostrat que ORG_0 és una entitat que no compleix amb els requisits de viabilitat i a més no hi ha perspectives raonables de que mesures procedents del sector privat siguin capaces de revertir la no viabilitat de l'entitat dins d'un període de temps raonable” (fonament de dret Segon, pàg. 4).

I l'AREB pren en consideració també altres elements d'informació: “elements descrits per la ORG_1, elements comunicats per la ORG_5 a l'INAF a partir del 10 de març del 2015, “la decisió d'obrir el procés de liquidació adoptada pel ORG_2”. foli 146 (fonament de dret segon, pàg. 5).

Resulta clarament de l’anàlisi de la Llei que, en aquest procediment de resolució, l'INAF no disposa d'una competència de decisió. En el procediment de resolució, la competència decisòria pertany a l'AREB. Aquesta conclusió és confirmada per l'article 40 de la Llei: “1. Es crea l’AREB, amb la finalitat de gestionar els processos de resolució i d’exercir les restants facultats que li atribueix aquesta Llei”.

Com l'escriu l'AREB en l’acord del 27 d'abril del 2015: “L'AREB, d'acord amb l'article 40 de la Llei 8/2015, assumeix la responsabilitat de determinar els instruments idonis per conduir aquest procés de forma ordenada, en aplicació dels objectius i principis dels articles 3 i 4 de la Llei 8/2015” (fonament de dret segon, pàg. 6)

Per conseqüent, és aquest acord que té la naturalesa d'un acte administratiu. I aquest acte és impugnable davant la jurisdicció administrativa, com ho precisa la resolució: “D'acord amb l'article 62 de la Llei 8/2015, del 2 d'abril, de mesures urgents per implantar mecanismes de reestructuració i resolució d'entitats bancàries, aquest acord posa fi a la via administrativa, i és directament impugnable davant la jurisdicció administrativa, mitjançant un procediment preferent” (pàg. 9).

L'informe de l'INAF és un acte preparatori que serveix per la informació de l'AREB, la qual és competent per prendre la decisió d’iniciar o no un procés de resolució (article 13 de la Llei, citat més amunt).

Aquesta conclusió no és contradictòria amb els termes de l'article 62 de la Llei que es titula: “Especialitats del recurs contra les decisions i els actes administratius dictats en el marc de processos de resolució”. En aquest litigi, precisament, l'informe de l'INAF no té la naturalesa d'una decisió o d'un acte administratiu.

Per aquests motius, s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació.

Quart.- No s’aprecien circumstàncies determinants d’una especial condemna al pagament de les despeses d’aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, acorda:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. Andrade i Viñas, Sr. Calderón, Sr. Peña i Sr. Palomo.

Segon.- Confirmar l'Aute recorregut i estimar l'excepció d'inadmissibilitat del recurs formulada per l'INAF per ser l'acte impugnat un acte preparatori no recurrible i, per conseqüent declarar la inadmissibilitat de la demanda.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes. Aquest Aute és ferm i executiu.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem.