Demanda de modificació de mesures paternofilials (custòdia compartida, despeses extraordinàries, pensió d'aliments, contacte intersetmanal, modalitats de l'execució en temps de crisi sanitària) (2000497/2018)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000234/2020 ORIGEN: 2000497/2018 - 00

NIG: 5300542120180003393

PARTS:

Apel·lant : Sra. Águila

Procurador : Sr. Conde

Advocat : Sra. Galván

Apel·lat : Sr. Pérez

Advocat : Sr. Calatayud

Part : MINISTERI FISCAL

SENTÈNCIA 067-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 29 de març del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 8 de gener del 2019, el Sr. Pérez, presentà un escrit formulant demanda de modificació de mesures paternofilials a tramitar pel procediment abreujat contra la Sra. Águila, sol·licitant que es dictés sentència atribuint la guarda i custòdia del seu fill menor Barba, compartida entre ambdós progenitors en les modalitats que assenyalava.

Segon.- El dia 22 de gener del 2019, la representació processal de la Sra. Águila, contestava la demanda interessant es dictés Sentència desestimant íntegrament les pretensions de la part demandant o, subsidiàriament, i en el cas que s'estimés procedent la guarda i custòdia compartida i que es fixi el règim de visites proposat per la part agent, una contribució a les despeses del menor en favor de la mare en un import no inferior a 200.- euros mensuals i les despeses extraordinàries a raó de 75% pel pare i 25% per la mare.

Tercer.- El Ministeri Fiscal contestava la demanda indicant que no s'oposava a les pretensions de la part demandant.

Quart.- Practicats els mitjans de prova considerats necessaris i evacuats per les parts els seus respectius escrits de conclusions, en data 19-2-2020 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Estimar substancialment la demanda formulada pel Sr. Pérez contra la Sra. Águila, i modificar consegüentment les mesures paternofilials aprovades en mèrits de la sentència recaiguda el dia 12 d'octubre del 2017, en el marc dels autes del judici civil registrat amb el número 4000043/2017, en el següent sentit:

Establir un règim de guarda i custodia compartida entre els dos progenitors per setmanes alternes, i que cada progenitor reculli al menor a la sortida de l'escola el dilluns que li correspongui tenir-lo i el retorni a mateix col·legi el dilluns següent al matí, malgrat el què, el menor podrà restar en companyia de l'altre progenitor els dimecres des de la sortida de l'escola fins al dijous al matí, que el progenitor corresponent el reintegrarà a l'escola, i això atesa la curta edat del menor, i fins que o bé així ho considerin els progenitors, o bé, en cas de desacord, fins a l'edat de set anys del menor.

Ara bé, malgrat l'edat del menor ja comporti que es pugui establir un règim de guarda i custodia compartida, s'escau considerar que atès el seu poc grau de maduresa, és convenient poder efectuar la implementació d'aital règim de forma gradual, a saber:

Els primers tres mesos a comptar de la notificació de la present resolució, el pare estarà en companyia del menor, per setmanes alternes, des dels dijous a la sortida de l'escola fins al dilluns que la retornarà al col·legi, i els dimecres amb pernocta fins al dijous al matí que el portarà a l'escola, de la setmana següent.

A comptar del tercer mes i fins al sisè mes: el pare estarà en companyia del menor, per setmanes alternes, des dels dimecres a la sortida de l'escola fins al dilluns que la retornarà al col·legi, i els dimecres amb pernocta fins al dijous al matí que la portarà a l'escola, de la setmana següent.

A comptar del sisè mes s'establirà la guarda i custodia compartida per setmanes alternes de dilluns a dilluns, malgrat el què, el menor podrà restar en companyia de l'altre progenitor els dimecres des de la sortida de l'escola fins al dijous al matí, que el progenitor corresponent el reintegrarà a l'escola, i això atesa la curta edat del menor, i fins que o bé així ho considerin els progenitors, o bé, en cas de desacord, fins a l'edat de set anys del menor.

Pel que fa a les vacances escolars de la menor, aquestes es repartiran tal i com ho pretén la part agent:

respecte a les vacances de Nadal, correspondrà al pare el primer període els anys parells, i a la mare, els senars. S'entendrà que la primera meitat del període inicial l'últim dia lectiu, a la sortida de l'escola o activitat extraescolar i acaba el 30 de desembre a les 18 hores. La segona meitat s'inicia a comptar d'aquesta data i hora i fineix el dia anterior a l'inici de l'escola a les 18 hores en què haurà de ser reintegrat al domicili matern.

respecte les vacances d'estiu, aquestes es fraccionaran i s'alternaran per quinzenes, corresponent-li al pare la primera quinzena els anys parells i la segona els anys senars.

les vacances de Setmana Santa el menor restarà en companyia del pare la primera meitat del període els anys senars, i la segona meitat els anys parells. En tots els casos es considerarà que la primera meitat fineix el diumenge de resurrecció.

durant les vacances de Tots Sants i Carnestoltes el menor restarà en companyia del pare o, de la mare alternativament cadascun d'aquests períodes complerts, de manera que si resta en companyia del pare per Setmana Santa, resti en companyia de la mare per Tots Sants, amb el pare per Carnestoltes, i a l'inrevés cada any. Li correspondrà a la mare, salvat acord entre les parts, les vacances de Carnaval els anys senars i de Tots Sants els anys parells.

els altres períodes de vacances de curta durada correspondran al pare i a la mare alternativament.

Finalment, tots els períodes vacacionals esmentats s'adequaran al calendari escolar anual fixat pel Butlletí Oficial d'Andorra.

els dies de celebració propis del pare i de la mare, aniversaris i onomàstiques, els paren podran gaudir de la companyia del menor en aquests dies. El menor celebrarà el seu propi aniversari i onomàstica conjuntament amb els seues pares, o de forma separada, repartint-se en aquest cas el dia si és possible. En cas de desavinença es durà a terme de forma alternativa, amb cada progenitor, corresponent-li al pare els anys senars.

- Qualsevol desplaçament a l'estranger haurà de ser comunicat , així com l'adreça i telèfon de contacte, al progenitor que no el tingui en la seva companyia. Cada progenitor haurà de tenir, mentre el menor estigui amb ell, el passaport i documentació d'identitat, així com el carnet de salut del menor.

Establir una pensió per aliments a càrrec del pare i en favor de la menor de 150.- euros mensuals, que haurà de satisfer el progenitor a la mare dins dels 5 primers dies de cada mes i que serà revisable anyalment en funció de la variació que experimenti l'IPC publicat pel M.I. Govern d'Andorra, fins que el menor assoleixi la majoria d'edat o finalitzi els estudis superiors amb normal aprofitament, de tal manera que amb aquesta quantitat es permet que el menor puguin mantenir un ritme de vida anàleg amb independència del progenitor amb qui es puguin trobar. Altrament cada progenitor es farà càrrec de les despeses que generi el menor mentre resti sota la seva custòdia amb l'obligació de sengles progenitors de satisfer per meitat les despeses extraordinàries del menor.

Pel que respecta a qualsevol altre extrem que no es reculli en la present resolució, restarà en vigència la sentència dictada en data 12 d'octubre del 2017, en el marc dels autes del judici civil registrat amb el número 4000043/2017.

Tot plegat sense fer especial imposició de les costes judicials ocasionades.

Cinquè.- Contra aquesta Sentència s'alça la representació processal de la Sra. Águila i mitjançant escrit de conclusions presentat en aquesta alçada en data 30-9-2020 interessa la seva revocació i en el seu lloc es dicti nova Sentència desestimant la demanda o, subsidiàriament, adoptant les mesures sol·licitades en el cos de l'escrit.

Sisè.- Tant el Sr. Pérez com el Ministeri Públic han interessat la confirmació majoritària de la Sentència dictada al marge d'alguna precisió que s'interessa.

Setè.- Per Aute de 7-12-2020 es donava lloc a les pretensions probatòries adduïdes pe Sr. Pérez, havent-se pogut pronunciar les parts al seu respecte.

Tanmateix per nova decisió interlocutòria de 18-2-2020 es decidia no donar lloc a les pretensions probatòries que la Sra. Águila introduïa en el seu escrit de 7-1-2021.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La representació processal de la Sra. Águila sustenta el seu recurs en set motius de greuge.

1.- En primer lloc considera que l'establiment d'una custòdia compartida resultava prematura, atesa l'edat d'en Barba i el vincle emocional que el lligava amb la mare.

2.- Que quan presentava la sol·licitud de modificació de mesures, el pare no disposava d'un domicili propi sinó que residia amb els seus propis progenitors i que aquell contracte d'arrendament que havia incorporat en seu de proves s'havia adjuntat "ad hoc", exclusivament per acreditar que disposava d'un habitatge autònom. En tot cas era necessari que aquesta Sala adoptés un pronunciament que vinculés la guarda i custòdia del menor compartida a que el pare gaudís efectivament d'un lloc on exercitar els atributs inherents a l'esmentat dret-deure.

3.- Es qüestiona la decisió d'establir que el pagament de les despeses extraordinàries havien d'intervenir per meitats referint que els emoluments del pare eren substancialment superiors als de la mare i que en tal eventualitat, el Sr. Pérez havia de contribuir en el 75% d'aquestes despeses.

4.- Es denuncia la indeterminació que existiria quan a la data d'inici del règim progressiu de guarda i custòdia compartida fixat per la Sentència. En defecte d'acollir-se el primer motiu del recurs, interessava que s'especifiqués quin dels dos progenitors havia d'iniciar el període de guarda i custòdia del menor.

5.- Sustenta que la pensió d'aliments fixada en 150.- EUR mensuals, comportava un greuge comparatiu a càrrec de la mare, sol·licitant que fins que el sistema de guarda i custòdia compartida no resultés definitivament instaurat, la pensió d'aliments a càrrec del pare s'havia de situar en 350.- EUR mensuals.

6.- Discrepa del dia de contacte intersetmanal fixat en benefici del progenitor durant la setmana en que no gaudia del menor, referint que l'obligació establerta condicionava el gaudiment de les vacances en ser necessari per al progenitor afectat trobar-se a Andorra per recollir el menor. En aquest sentit es pretén una modificació en el sentit que en cas que qualsevol dels dos progenitors tingui vacances laborals, pugui prèvia notificació a l'altre progenitor, no haver d'anar a buscar en Barba.

7.- En darrer terme persegueix un aclariment en relació a les modalitats de l'execució de les decisions dictades en l'àmbit en que ens situem en els temps de crisis sanitària en que ens hem pogut trobar immersos: la Sentència d'instància esdevenia immediatament executable o calia esperar fins a l'admissió a un efecte del recurs amb la conseqüent dilació temporal que aquest fet comportava.

Segon.- Abans d'endinsar-nos en l'estudi dels diferents motius de recurs introduïts, escau ressaltar que el Sr. Pérez no s'oposa a la pretensió articulada en relació a la suspensió dels contactes inter setmanals fixats els dimecres, per al progenitor que circumstancialment no assumeix la custòdia del menor quan aquest pugui trobar-se de vacances a l'estranger, condicionant però aquesta realitat a un preavís mínim de 24 hores encaminat a permetre a l'altre progenitor organitzar-se adequadament.

Aquesta pretensió, en no poder-se considerar prejudicial per als interessos del menor, i en ser consensuada pels seus pares haurà de ser acollida i la Sentència dictada haurà de ser modificada en aquest sentit.

Tercer.- Per la resta, no podem obviar que abans d'iniciar-se el present litigi, les parts havien seguit un procediment de mesures paternofilials en relació al menor Barba, en que ja el Sr. Pérez demanava l'establiment d'una modalitat de custòdia compartida en relació al seu fill menor. Per Sentència d'aquesta Sala de 27-3-2018 (TSJC-438/2017), després de constatar que ambdós progenitors gaudien dels atributs parentals escaients per a assegurar adequadament la criança del seu fill, es constatava que el pare desenvolupava una activitat laboral de tarda nit, que a la pràctica li impedien personalment tenir cura del seu fill, inclinant-nos cap a una modalitat de custòdia materna amb un ampli règim de visites en favor del pare a partir de l'escolarització del menor (caps de setmana alterns des del divendres a la sortida a l'escola i fins el dilluns al matí i dos dies inter setmanals consecutius amb pernocta) al marge dels contactes en període de vacances escolars.

En seguiment a aquesta resolució, el pare modificava els seus horaris de treball de tal manera que ara, aquests resulten totalment compatibles amb l'atenció del seu fill menor i des d'aquesta perspectiva l'obstacle inicial que existia per al reconeixement d'un custòdia compartida ha desaparegut.

La Sra. Águila però, continua mostrant-se reticent a les pretensions del Sr. Pérez, argumentant que en Barba era molt petit, que el vincle emocional que tenia amb la mare era molt important i que aquesta Sala havia pogut admetre que una modalitat de custòdia compartida havia d'intervenir a partir dels 9 anys del menor (Sentència de 27-10-2011 TSJC-138/11). No podem compartir aquest aparell argumental per les raons següents. En primer lloc no podem obviar que en matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor en cada concret cas que s'examina, sense que per tant, pugui condicionar-se l'establiment d'una modalitat compartida de guarda i custòdia d'un menor a la seva edat. De fet aquesta Sala, tal i com reconeix la pròpia part recurrent ja ha pogut admetre una modalitat de guarda i custòdia compartida per a menors d'entre 3 i 4 anys (Sentència de 24-4-2018 TSJC-405/2017). D'altra banda, considerem que l'edat del menor només podria justificar una custòdia materna, quan aquesta modalitat resultés imprescindible i s'associés a la cobertura de les necessitats més bàsiques del menor (ens referim per exemple a la circumstància que els progenitors s'hagin inclinat per una modalitat d'alletament maternal). Aquest però no és el cas que s'examina: en Barba té pràcticament 5 anys d'edat i d'ençà la Sentència de 27-3-2018 gaudeix d'uns contactes molt amplis amb el seu pare, de tal manera que l'establiment d'una modalitat de custòdia compartida no suposarà per a ell cap mena de dificultat.

El primer motiu del recurs es veurà per tant abocat al fracàs.

Quart.- Pel que es refereix als greuges introduïts al tomb de les condicions del domicili del Sr. Pérez, tampoc el recurs que articula podrà prosperar. En efecte, el progenitor justificava en la instància i ho ha fet novament en aquesta alçada en haver arrendat altre apartament, disposar d'una unitat immobiliària on tenir cura del seu fill de manera digna i adequada.

Malgrat aquesta realitat, la mare insisteix en que es condicioni la guarda i custòdia compartida a que el Sr. Pérez resideixi separadament dels seus progenitors. La cohabitació eventual del Sr. Pérez amb els seus progenitors però no pot suposar un obstacle per si sol al reconeixement d'una modalitat de custòdia compartida, sempre i quan aquesta intervingui en unes condicions dignes i adequades per en Barba.

També aquest motiu del recurs es veurà abocat al fracàs.

Cinquè.- Pel que es refereix ara al greuge que s'articula en relació a la contribució per part del pare en les despeses extraordinàries que la Sentència fixa en el 50% i la recurrent pretèn s'estableixi en un 75%, recordarem que es constant i reiterada la doctrina d'aquesta Sala segons la qual aquestes s'han de fixar en funció de la capacitat econòmica dels progenitors, i això al marge de tota noció de necessitat de l'alimentista en atenció al caràcter imprevisible d'aquesta despesa.

El Sr. Pérez percep uns emoluments mensuals d'aproximadament uns 1.575.- EUR mentre que la Sra. Águila cobra uns 1.000.- EUR mensuals així com unes ajudes de Govern (2.187,24.- EUR anyals i altres 101,75.- EUR mensuals), import al qual s'hi afegim la pensió d'aliments fixada a càrrec del pare (150.- EUR) -amb la corresponent detracció del salari del progenitor-, s'assoleix una capacitat econòmica mensual pràcticament idèntica per ambdós.

En conseqüència, la decisió de fixar que els litigants participaran per meitats a les despeses extraordinàries del menor, resulta perfectament ajustada a dret i a les circumstàncies que concorren. El motiu del recurs articulat haurà de ser rebutjat.

Sisè.- Pel que es refereix a la indeterminació en que considera que la Sentència dictada incurria per no precisar quin dels dos progenitors iniciava la modalitat de custòdia contemplada, es tracta eventualment d'una dificultat pròpia a la fase d'execució del procediment però no a l'apel·lació.

En tot cas, no podem obviar que el recurs articulat resultava admès a un sol efecte en data 14-9-2020 i que per tant, les parts ja apliquen les modalitats de custòdia contemplades en la Sentència dictada, i en definitiva consensuaven quin dels progenitors els iniciava, el que ens aboca a considerar que l'objecte del recurs d'apel·lació ha decaigut.

Setè.- Pel que es refereix a l'import de la pensió d'aliments, interessa que per mentre la modalitat de custòdia compartida no resulti definitivament establerta, la pensió d'aliments a càrrec del pare es fixi en 350.- EUR mensuals en lloc dels 150.- EUR previstos.

És cert que durant aquell període transitori inicial de 6 mesos establert per tal d'implementar gradualment la modalitat de custòdia compartida definitiva, la mare va assumir cada mes la cura del seu fill durant uns dies més que el pare ( aproximadament 20 nits vs 11 i després 13 vs 17) i que en tal situació la pensió d'aliments fixada en 150.- EUR per a condicions en que la cura del menor s'assumís en condicions d'igualtat, suposava un major esforç econòmic per a la mare.

En aquesta situació i en atenció als ingressos dels progenitors abans referits i a les necessitats del fill menor, la pensió d'aliments a satisfer pel pare durant els sis primers mesos de transició s'ha de fixar en 300.- EUR mensuals els tres primers mesos i 250 els següents.

Aquest motius del recurs haurà per tant de prosperar, i la Sentència dictada s'haurà de modificar en aquest sentit.

Vuitè.- En darrer lloc i pel que es refereix a l'aclariment de la Sentència que interessa, pretén que la Sala aclareixi les modalitats d'execució de la decisió del Batlle en l'impàs que existeix entre la seva notificació i l'admissió del recurs a un sol efecte, i ho relaciona amb la dificultat sorgida l'any passat per raó de la suspensió dels terminis adoptada front a la greu crisis sanitària en que ens hem trobat immersos.

Ningú pot negar que la pretensió de la part no suposa cap aclariment de la Sentència dictada sinó que el que es pretén és una pronunciament de la Sala, amb caràcter general, al respecte de la interpretació de determinat precepte legal que ja resulta suficientment clar (l'article 1 del Decret de 4-2-1986 sobre l'execució de resolucions judicials en matèria civil), amb el benentès que quan formalitzava el recurs d'apel·lació (el 20- 7-2020) la suspensió dels terminis acordada, ja no resultava d'actualitat i l'aclariment sol·licitat no tenia per tant cap utilitat.

Novè.- Atesa la naturalesa familiar del present litigi no ha de fer-se pronunciament en relació a les costes ocasionades.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal de la Sra. Águila contra la Sentència 18/2020 dictada pel Batlle en data 19-2-2020 que es revoca exclusivament en el sentit d'admetre que el progenitor que es trobi de vacances podrà excepcionalment suspendre el contacte fixat pels dimecres de les setmanes en que circumstancialment no assumeix la custòdia del menor devent no obstant avisar l'altre progenitor amb una antelació mínima de 24 hores quan aquesta circumstància pugui intervenir i establir que la pensió d'aliments a satisfer pel pare els tres primers mesos ascendirà a 300.- EUR i a 250.- EUR els tres següents, confirmant-se a partir del sisè mes en que la guarda i custòdia compartida resultava efectiva, la pensió fixada en 150.- EUR mensuals. Per la resta ha de confirmar-se la Sentència dictada en tots els seus pronunciaments.

No escau fer pronunciament en relació a les costes ocasionades ena questa alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

DECISIÓ

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal de la Sra. Águila contra la Sentència 18/2020 dictada pel Batlle en data 19-2-2020 que es revoca exclusivament en el sentit d'admetre que el progenitor que es trobi de vacances podrà excepcionalment suspendre el contacte fixat pels dimecres de les setmanes en que circumstancialment no assumeix la custòdia del menor devent no obstant avisar l'altre progenitor amb una antelació mínima de 24 hores quan aquesta circumstància pugui intervenir i establir que la pensió d'aliments a satisfer pel pare els tres primers mesos ascendirà a 300.- EUR i a 250.- EUR els tres següents, confirmant-se a partir del sisè mes en que la guarda i custòdia compartida resultava efectiva, la pensió fixada en 150.- EUR mensuals. Per la resta ha de confirmar-se la Sentència dictada en tots els seus pronunciaments.

No escau fer pronunciament en relació a les costes ocasionades ena questa alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-