Guarda i custòdia compartida (20002016/2016)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Jaume Tor Porta Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000405/2017 ORIGEN: 20002016/2016 - 00

NIG: 5300542120160001473

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 24 d'abril del 2018

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari i M.I. Sr. Jaume Tor Porta, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 28-02-2016 la Sra. Escudero va presentar demanda d'adopció de mesures paterno-filials provisionals contra el Sr. Narváez, i després d'invocar els antecedents de fet que consten en el cos de la demanda i els fonaments de dret aplicables al cas, sol·licitava que es dictés sentència atribuint el domicili familiar a la part agent, que la pàtria potestat del fill menor comú sigui exercida de forma conjunta entre ambdós progenitors, i que s'atribuís la guarda i custòdia del menor a la mare. Pel que fa el règim de visites, el pare restarà en companyia del seu fill, quan disposi d'una vivenda apta per a que el menor pernocti, des del dilluns a les 19 hores fins el dimecres al matí que haurà de portar-lo a l'escola. Mentre no disposi d'una vivenda apta, el pare restarà amb el menor el dilluns i el dimarts de les 19 hores fins a les 20.30 hores. Els caps de setmana, el pare i mare se'ls repartiran de forma alternativa, i el pare podrà gaudir del menor els dies que tingui festiu, avisant amb una antelació de 24 hores. En les vacances escolars, ambdós progenitors se'l repartiran de forma alternativa, les vacances d'estiu, setmana santa, carnaval, nadal i cap d'any. Les d'estiu (juliol i agost) els pares les repartiran per quinzenes alternatives. A manca d'acord, els anys parells correspondrà la primera meitat a la mare i els anys senars, la segona meitat del període.

Al respecte de la pensió per aliments l'agent sol·licitava la suma de 400.- euros mensuals a comptar de la data de formulació de la demanda, incrementable anualment en funció de l'IPC de Govern i finalment, les despeses extraordinàries hauran de ser assumides per parts iguals entre tots dos progenitors.

II.- El dia 13 de maig del 2016, es va procedí a la realització del tràmit de conciliació davant l'Hble. Batlle d'acord amb l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni, modificat per la Llei 3/2012, del 19 d'abril, qualificada de modificació de la llei qualificada del matrimoni, on van comparèixer els Srs. Escudero i Narváez assistits ambdós de les seves representacions lletrades, en el que les parts desprès de realitzar les al·legacions pertinents no van arribar a cap acord, a excepció de la l'atribució de la pàtria potestat compartida i l'atribució del domicili familiar a la progenitora.

En la mateixa data el Sr. Narváez presentà un escrit de demanda reconvencional, en el que sol·licitava que es dictés resolució amb les mesures següents:

"- Declarar que la pàtria potestat del menor Campillo s'exerceixi conjuntament entre els seus pares.

Que s'atorgui la guàrdia i custòdia compartida del menor Campillo als dos progenitors, establint que cada progenitor restarà en companyia del seu fill des del divendres a la sortida de l'escola i fins el divendres en que l'altre progenitor el recuperarà a la sortida de l'escola. En relació a les vacances escolars, al respecte de les d'estiu, es cenyirà als mesos de juliol i agost, de tal manera que en els mateixos cada progenitor passarà una quinzena seguida amb el fill comú, establint- se a manca d'entesa, que la Sra. Escudero gaudirà del menor la primera quinzena els anys parells i de la segona els anys senars. I a partir del primer dia del mes de setembre els pares restabliran el sistema de contactes usual corresponent al règim de custòdia de principi, i el seu exercici correspondrà al pare que no gaudia del menor el dia anterior a l'inici del període d'estiu. Les vacances de Nadal, setmana Santa, Carnestoltes i Tots Sants, aquestes seran repartides per meitats entre els progenitors corresponent al pare la primera meitat els anys parells i a la mare la segona meitat. Per la resta d'altres períodes vacacionals restants, seran repartits per meitats entre els progenitors corresponent al pare la primera meitat els anys parells i a la mare la segona meitat.

Que s'atorgui l'ús del domicili familiar a la Sra. Escudero.

No s'escau establir cap tipus de pensió alimentària, havent cada progenitor d'assegurar el sosteniment d'en Campillo quan es trobi en la seva companyia tant en l'apartat relatiu a l'alimentació com a la vestimenta.

Pels que es refereix a les altres despeses tant ordinàries com extraordinàries, aquestes seran assumides al 50% entre ambdós progenitors, amb el benentès que aquelles que no puguin estar relacionades amb les necessitats de primer ordre com poden ser activitats extraescolars, les mateixes hauran de ser consensuades entre ambdós progenitors."

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part agent fonamenta el seu recurs són els que segueixen.

En primer terme, considera que la guarda i custòdia compartida en supòsits contenciosos ha de ser una mesura excepcional amb caire restringit, mentre que el Tribunal entén que el criteri general és el d'atribució de guarda i custòdia compartida. Assenyala que qualsevol canvi en la vida del menor ha d'anar recolzada per quelcom que garanteixi que el canvi és a millor, de manera que no n'hi ha prou amb un informe social sinó que cal també un informe psicològic per a conèixer el perfil psicològic dels progenitors, les alteracions que el afecten i el seu equilibri emocional. Es tracta d'una forma indirecta d'escoltar al menor (art. 3 Conveni relatiu als drets de l'infant).

Al marge del que s'ha exposat, sustenta que l'informe social és incorrecte i insuficient.

Així, la guarda i custòdia compartida és inviable en atenció als horaris laborals del Sr. Narváez i que aquest ha omès informació a l'encarregat d'elaborar l'informe (dilluns, dimarts i dijous de 21 a 22 hores) i és l'àvia la que se n'ocupa.

Acompanya un informe de detectiu privat en aquesta alçada relatiu als horaris del pare, la repercussions en la rutina del nen i que quasi treballa el pare durant tot el dia i no el podrà veure.

Insisteix en que l'informe social se li ha donat trasllat a conclusions i no s'ha pogut contradir a la fase de proves. No contempla les condicions socials de les persones que pernoctaran amb el fill menor i la mare del pare no té lloc idoni al seu pis, alhora que no disposa de temps per a ocupar-se del nen.

En segon terme, sosté que l'edat del Campillo (5 anys) no és adequada per la guarda i custòdia compartida, ja que no té la maduresa necessària per a entendre el canvi de guarda, sense que existeixin supòsits de guardes i custòdies compartides per a menors de 5 anys a la jurisprudència.

I, en darrer terme, no existeix pronunciament respecte de la pensió d'aliments. La diferència entre els emoluments del pare i de la mare és notable i en aquesta alçada sol·licita la determinació de la pensió d'aliments.

II.- Pel que fa al règim de guarda i custòdia compartida, aquesta Sala (entre d'altres rotlle 486/16) ja ha tingut ocasió de pronunciar-se sobre els avantatges que el mateix comporta en relació a un règim de custòdia exclusiva, alhora que ha fixat quins són els paràmetres que s'han de tenir present per a establir-lo, tots ells, òbviament, presidits pel superior criteri de l'interès del menor:

En el sentit indicat, hem posat de relleu que el règim de guarda i custòdia compartida, en l'ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clar avantatges. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans beneficis per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita els coneguts com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills.

No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

Existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole- Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l' Informe Kelly - Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-).

Però, en tot cas, s'ha de partir que per a l'establiment de la guarda i custodia compartida s'ha d'atendre a una sèrie de paràmetres, com són l'edat dels fills, el seu horari professional, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opinió dels fills o altres criteris semblants.

I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custodia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica.

Segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala resulta la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989).

En definitiva, l'aplicació del règim requerirà la ponderació de les circumstàncies de casa cas, com l'edat dels fills, l'horari laboral o professional dels progenitors, la proximitat del lloc de residència d'ambdós progenitors, la disponibilitat d'una residència adequada per als fills, el temps lliure, l'opinió dels menors i altres similars.

Així mateix, s'ha tingut ocasió també de posar de relleu que si bé aquest interès superior del menor és el paràmetre preferent per a resoldre l'atribució de la guarda i custòdia, s'ha d'aplicar de manera curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels seus drets de la personalitat i s'ha de valorar en funció de la prova practicada a les actuacions.

De la jurisprudència establerta per la Sala ja se'n desprèn que el règim de custòdia compartida no es pot conceptuar com un règim excepcional en els processos contenciosos de separació, divorci o nul·litat, sinó que és l'interès del menor en cada cas, ponderades les circumstàncies del cas concret i els extrems ja referits, el criteri o referent essencial per a determina quin és el règim més adient.

Si aquestes consideracions les traslladem al supòsit present, l'edat del menor (5 anys) no constitueix un obstacle per a l'atribució d'una guarda i custòdia compartida, atès que s'ha observat el bon funcionament d'aquest sistema, que possibilita la participació igual dels dos progenitors en les responsabilitats parentals, amb menors a partir dels 3 o 4 anys.

Si s'examina el material probatori que es troba a les actuacions, una vegada refusada la prova documental, consistent en l'informe de detectiu privat aportat en aquesta alçada per a acreditar l'eventual incompatibilitat dels horaris del progenitor amb els del menor i el perjudici que ressurt pel menor, tota vegada que a la instància cap mitjà de prova es va proposar per a qüestionar les habilitats i idoneïtat parental del pare, es troba l'informe social (folis 155 a 158).

En aquest informe s'aprecia que el progenitor compta amb un habitatge de tres habitacions àmplies, dos banys i un ampli menjador, i les seves condicions d'ordre i higiene favorables al desenvolupament del menor. Aquest domicili es troba molt proper al centre escolar del menor.

L'informe social revela també que el pare té un horari de 8.30 a 13 i de 15 a 1830 hores amb certa flexibilitat horària, de manera que els dimecres fa horari intensiu per poder estar amb el menor a partir de les 14 hores.

I de l'informe es conclou que no existeixen indicadors que puguin obstar un règim de custòdia compartida. Si a aquests extrems s'afegeix que durant les mesures provisionalíssimes (sic), el règim de visites a favor del pare ha estat ampli i s'ha desenvolupat sense afectacions respecte del menor, s'ha de confirmar l'apreciació i valoració realitzada per la primera instància, favorable a la instauració de la guarda i custòdia compartida.

No hi ha cap element probatori a la instància, i la part agent i recurrent podia haver interessat la prova que hagués tingut per adient per a acreditar les seves al·legacions contràries a la idoneïtat del pare per a ser titular d'una guarda compartida, que contradigui les apreciacions de l'informe social, que avalen els recursos econòmics, la proximitat de l'habitatge a l'escola i al domicili de la mare i les habilitats parentals del pare.

Per altra part, fou l'agent qui va proposar aquesta prova i se li va donar trasllat del seu resultat, de manera que l'ha pogut valorar en seu de conclusions, de forma que cap menyscapte se li ha produït al seu dret a la defensa (art. 10 CA).

I, finalment, quant a l'extrem que és l'àvia la que se n'ocuparà en moltes ocasions del menor i que no disposa d'un lloc idoni per a pernoctar, s'ha de posar en relleu que el domicili on pernocta el menor és el del pare i que esdevé lògic i, fins i tot recomanable per a enfortir la relació amb els avis, que aquests, si poden i volen, ajudin en el desenvolupament del menor, compartint temps amb els menors d'edat quan els progenitors han de fer front a compromisos laborals. Aquest tipus d'ajuda no s'ha de veure com quelcom criticable sinó com a positiva per a l'estabilitat del menor i per l'enfortiment dels vincles en el si de la família.

En conseqüència, els dos primers greuges han de ser desestimats.

III.- En darrer terme, quant a la pensió d'aliments, el recurs sí ha de ser acollit.

Esdevé irrellevant que es sol·liciti la pensió d'aliments en aquesta alçada, atès que al tractar-se d'un menor d'edat la relació obligatòria alimentària no resta subjecte al principi de congruència i al principi dispositiu sinó que, en atenció a la protecció i interès del menor, el tribunal pot d'ofici resoldre respecte de l'obligació d'aliments.

Des d'aquesta òptica, apareix que el pare percep uns ingressos aproximats de 1.800 euros i ha d'assumir un lloguer de 550 euros, mentre que la mare rep uns ingressos al voltant de 1.200 euros i assumeix un préstec hipotecari d'un import mensual superior als 600 euros.

En aquestes condicions, i atès que l'establiment de la guarda i custòdia compartida no elimina l'existència de les pensions d'aliments, ja que sense perjudici que els progenitors hagin d'assumir les despeses dels menors quan aquest està en la seva companyia i les despeses extraordinàries al 50%, per a vetllar per l'interès del menor i que aquest pugui gaudir del mateix nivell de vida i les oportunitats que quan els progenitors vivien plegats, s'ha de mantenir el criteri de la proporcionalitat en relació als recursos econòmics de cada progenitor. Per tant, instaurada la guarda i custòdia correspon establir a càrrec del pare una pensió de 150 euros mensuals que satisfarà en els cinc primers dies de cada mes en el compte bancari de la mare, augmentada anyalment amb l'increment de l'índex de preus al consum.

IV.- L'estimació parcial del recurs i l'especial natura dels interessos en conflicte justifica la no imposició de les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la Sra. Escudero contra la sentència, de data 15-09-2017, que revoquem exclusivament en el sentit d'establir a càrrec del pare una pensió de 150 euros mensuals que satisfarà en els cinc primers dies de cada mes en el compte bancari de la mare, augmentada anyalment amb l'increment de l'índex de preus al consum, amb el manteniment de la resta dels seus pronunciaments. No procedeix efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-