Nul.litat escriptura pública (0185/09)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-0185/09

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 25 de febrer del 2010. Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la Sra. Gálvez va interposar demanda, de data 30 de març de 2007, envers la Sra. Gaya, en virtut de la qual demanava que es declarés la nul·litat de l'escriptura de 20 d'abril de 2006 i s'atorgués caràcter definitiu a l'escriptura, de data 26 de març de 2007, atorgada pels Srs. Gálvez, Cano, Vara, Canales i Viñas, declarant que el terreny del XXXX no és comunitari i que s'imposessin les costes processals a la defenent.

La representació processal de la part defenent, per escrit de data 13 d'abril de 2007, va oposar-se a la demanda i a l'ensems va articular demanda reconvencional, segons la qual sustentava que els cohereus estan legitimats per a actuar sobre els béns de l'herència, de manera que la divisió atorgada no limita els llegats establerts i que l'escriptura de divisió atorgada per l'agent i els germans S.S. és nul·la per ser posterior en el temps a l'atorgada per ella i per no ser propietaris.

II.- L'Hble. Batlle va dictar sentència, de data 29-05-2009, i Aute aclaritori de 10-06-2009, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX Desestimar la demanda formulada en data 30 de març del 2007 -B- 0875-5/2006 per la Sra. Gálvez contra la Sra. Gaya, així com la reconvenció, i sense fer imposició de costes processals.

Desestimar la demanda formulada en data 11 de febrer del 2008 pels Srs. Canals i Cañellas -B-1922- 1/2007- contra els Srs. Gálvez, Vara, Canales, Viñas i Cano, imposant als primers les costes processals causades.

Atorgar a l'escriptura de divisió provisional data 26 de març del 2007 (núm. 0709 del Protocol del Notari Sr. J.E.C., el caràcter definitiu a comptar de la fermesa d'aquesta decisió.

Una volta esdevinguda ferma aquesta decisió, comunicar-la al Sr. Notari J.E.C.".

III.- La representació processal de la Sra. Gaya i els Srs. Canals i Cañellas ha interposat recurs contra la mateixa. Així, en data 29-09-2009 va presentar escrit de conclusions, en virtut del qual i pels motius continguts en el mateix sol·licita la revocació de la resolució dictada a la instància. Per el contrari, la representació processal de la part recorreguda demana, en el seu escrit de contesta a les conclusions, de data 16-10-2009, que es procedeixi a la confirmació de la sentència d'instància, amb imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals la part recurrent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen i que, en ares a l'obtenció d'una major claredat expositiva i per a donar obligada resposta al deure de congruència i de motivació en dret (cfr. arts. 10 i 86 CA) seran analitzats de forma independent.

En primer terme, considera que la sentència d'instància s'equivoca quan nega legitimació a les cohereves per atorgar l'escriptura de divisió en propietat horitzontal i ho fonamenta en un doble ordre de raons: les cohereves encara no han procedit al lliurament dels llegats, de manera que els legataris no ostentaven, quan es va procedir a la divisió, cap dret sobre els esmentats immobles i, dos, perquè l'atorgament de la divisió en propietat horitzontal solament cerca l'acomodació entre la realitat material i la jurídica i ha d'ésser conceptuat com un acte d'administració i no de disposició.

Ambdós arguments han de ser refusats per aquest Tribunal. En efecte, cal coincidir amb el jutge a quo que els cohereus, en relació amb els béns objecte de llegats per vindicationem, no ostenten cap dret dominical sobre els mateixos, tota vegada que des de l'apertura successòria, en aquests llegats reals, la titularitat dels béns pertany als legataris. I aquesta conclusió no l'obsta el fet que, excepte autorització del causant, no puguin prendre possessió dels mateixos i que aquesta els hi hagi de ser lliurada per l'executor testamentari, en cas de ser nomenat, o pels hereus gravats amb els llegats. Consegüentment, cal delimitar clarament la titularitat dels béns objecte de llegats per vindicationem, que pertany als legataris des de la mort del de cuius, que el lliurament de la possessió que depèn del lliurament que ha de portar a terme l'executor nat del testament (hereu) o l'executor nomenat per a complir la voluntat del causant (cfr. marmessor).

Pel que fa a la segona qüestió, la natura que es pot predicar de la divisió d'un immoble en propietat horitzontal, tampoc es pot convenir amb la recurrent que pugui ésser titllat d'acte d'administració. Així, tant la llei 12/2004, de 30 de juny, de propietat horitzontal, com la modificació d'aquesta per la Llei 25/2008, de 20 de novembre, com el decret legislatiu de 7 de gener de 2009, que aprova el text refòs de l'articulat i les disposicions transitòries de la Llei 12/2004, de 30 de juny i de la Llei 25/2008, de 20 de novembre, dissenyen la propietat horitzontal com un règim en el qual coexisteix un dret de propietat exclusiu sobre les unitats immobiliàries i una copropietat respecte dels elements i serveis comuns, de forma que a cada copropietari se li atribueix una quota de participació en relació al valor total de l'immoble. I la constitució de la propietat horitzontal, que s'ha de portar a terme, mitjançant l'atorgament d'un títol constitutiu, consistent en l'escriptura pública de divisió, no pot ésser entès com un acte d'administració, no solament per la necessària participació de la totalitat de la propietat o per les exigències de quòrums reforçats per la seva modificació, sinó a més perquè en el mateix es descriu l'edifici en conjunt i cadascuna de les unitats immobiliàries, sinó també perquè es concreten els diferents coeficients de participació (cfr. arts. 1 i 3).

Per tant, procedeix la desestimació d'aquest primer motiu de recurs interposat contra la sentència d'instància.

II.- El segon motiu o greuge en el qual fonamenta el seu recurs estriba en la impugnació del fons, en quatre extrems diversos: declaració d'obra nova, nombre d'edificis, terreny comú i inviabilitat de la divisió.

Quant a la declaració d'obra nova, considera, a diferència del que sustenta la sentència, que la legitimació per a impugnar l'escriptura de divisió no es pot limitar a les parts que afectin als impugnants sinó a tota la divisió horitzontal i que si la divisió atorgada per la contrapart vulnera l'article 148 del Reglament de Construcció ha d'esdevenir nul·la.

Tampoc aquest extrem pot reeixir, però, amb un argumentari diferent del que empra el jutjador d'instància. En efecte, sustenta la recurrent que els legataris impugnen la declaració d'obra nova, perquè no consten modificacions materials que la sustentin, tota vegada que el xalet gran es troba en un estat ruïnós i, per consegüent, la declaració d'obra nova atemptaria contra l'article 148 del Reglament de Construcció.

Quant a aquest extrem, convé posar de manifest que la declaració d'obra nova s'ha d'entendre, com aquella declaració que tracta d'acomodar la realitat construïda, plantada o edificada, amb la realitat jurídica ja sigui mitjançant un títol constitutiu, de la propietat horitzontal com a règim jurídic que abasta a un immoble o en altres supòsits on no es porta a terme aquesta. D'aquí que per declaració d'obra nova no es pugui entendre solament les noves construccions o edificacions, sinó, com s'indicava, la descripció d'aquelles que realment existeixen i la seva entitat. Per tant, i segons el que s'acaba d'exposar, el fet que el xalet gran es trobi en un estat ruïnós no obsta que el mateix sigui descrit com a existent a una declaració d'obra nova.

Però encara existeix un argument més. Les parts enfrontades sustenten en les seves respectives escriptures de divisió de la propietat horitzontal tesis enfrontades quant a l'objecte de la propietat horitzontal. Per la recurrent, aquest estaria format per un únic edifici, integrat pels dos xalets, petit i gran, i pel bloc de pisos. En canvi, per la recorreguda, només constituiria l'edifici, susceptible de propietat horitzontal, el xalet petit i el bloc de pisos, de manera que el xalet gran restaria fora de la divisió horitzontal; ço que justificaria també la manca de legitimació per a impugnar l'escriptura de divisió horitzontal en relació al mateix.

III.- El següent extrem que discuteix la part recurrent consisteix en la configuració, atorgada per la sentència, d'un únic edifici, integrat pel xalet petit i per la construcció contigua. Manifesta que l'escriptura de divisió ha de contenir la realitat material i que les autoritzacions, usos i divisions anteriors solament tenen el valor d'elements interpretatius, però que s'evidencia que es tracta de dos edificis funcionalment separats amb tipologies molt diferents, que, a la vegada, no complirien amb el mandat de l'article 1, consistent en que els diferents elements privatius tinguin sortida a la via pública o a un element comú.

Aquest extrem i el caire privatiu o comú del terreny, que confronta els immobles objectes de divisió horitzontal, serà objecte d'estudi en aquest motiu. Si s'analitza el material probatori que es troba a les actuacions s'extreu que, en data 4-9-1997, la causant, Sra. Montenegro, va atorgar testament en virtut del qual instituïa hereves a les seves filles Cano i Gaya, prellegava a les mateixes la propietat de la casa situada al núm. ** del carrer Santa Anna, amb exclusió dels apartaments de l'edifici annex número ZZ. Els diferents pisos, golfes i local comercial de l'edifici núm. ZZ i la propietat del solar, juntament amb el xalet bastit, situat al núm. YY del carrer Santa Anna també foren objecte de llegats.

Aquesta finca procedia del negoci mixte (donació i compravenda) de 13 de juny de 1953, en el qual el pare de la causant li donava la finca, descrita com "finca urbana en la que hi ha construït un edifici de planta baixa, quatre plantes i cap de casa, un xalet de planta baixa i una planta superior i altre xalet de planta baixa i dues plantes superiors, junt amb terrenys anexos" i pel qual percebia la quantitat també de cinc centes mil pessetes.

Consta també acreditat que l'any 1957 es va procedir a una ampliació, consistent en la construcció de sis plantes al carrer Santa Anna **-YY, referida com a ampliació del xalet petit. I ressurt tanmateix que, en data 22-03-2002, la causant va segregar la parcel·la, assenyalada amb el número ZZ del carrer Santa Anna, amb una superfície aproximada de 361,40 m2 i va dividir l'edifici bastit en règim de propietat horitzontal. Esdevé rellevant assenyalar que la porció restant de la finca matriu, identificada amb el número de policia 12 del mateix carrer, es descriu com a "finca urbana situada al terme d'Escaldes-Engordany: una finca urbana en la qual hi ha construït un edifici compost de sis plantes, identificat amb el número ZZ del carrer Santa Anna i dos xalets, junt amb terrenys annexos". Així mateix, constituïa una servitud de pas a través del vestíbul d'accés de l'escala i de l'ascensor de l'edifici del carrer núm. ** a favor dels pisos 1er, 2on, 3er, 4art i 5è, mentre que la planta baixa tenia accés des del carrer Santa Anna.

De tot el que s'ha exposat, i afegint els extrems que evidencien la situació física dels immobles (cfr. El plànol del foli 302), així com el resultat de l'acta d'inspecció ocular (folis 719 i ss) i de la pericial (foli 757), s'ha de concloure amb el jutjador d'instància que el règim de la propietat horitzontal no pot abastar a l'edifici contigu, al xalet petit i al xalet gran. En efecte, resta provat que actualment l'edifici contigu i el xalet petit constitueixen una sola unitat i que, en consonància amb la realitat física existent i amb la servitud de pas constituïda a favor dels titulars dels pisos de l'edifici contigu, les diferents unitats immobiliàries tenen garantit el seu accés. En canvi, el xalet gran no solament es troba separat de la unitat física i funcional de l'edifici contigu-xalet petit, fruit de l'ampliació inicial, sinó que la submissió del mateix al règim de propietat horitzontal impediria que diverses plantes del mateix tinguessin accés propi i poguessin constituir elements o unitats immobiliàries independents. Però és que si s'examina el testament de la causant s'observa com, a diferència dels llegats de les diferents unitats, l'objecte del llegat és el solar i el xalet que es troba bastit en el mateix.

Per tant, s'ha de concloure per l'abast del règim de la propietat horitzontal a l'edifici contigu i al xalet petit, en consonància amb els arguments abans exposats. I, en relació al terreny que es troba davant de l'edifici del XXXX i que també afecta la zona lateral, i no només la frontal, es discuteix, si després de la mort de la causant, el seu caràcter es comú, de manera que permetria l'accés al xalet núm. YY i a l'edifici del número ZZ, o bé és privatiu. Al respecte, els arguments que empra el recurrent en relació a la inadequada valoració de la prova pericial, al fet que s'ha d'estar a l'escriptura de divisió atorgada per la causant el 2002, més que al seu negoci testamentari de 1997 i a la infracció de l'apartat 11 de la disposició transitòria tercera de la llei 12/2004, de propietat horitzontal no poden ser atesos.

La problemàtica que aquí es genera sorgeix del fet que la causant, única propietària de les diferents finques i immobles, va procedir a distribuir el seu patrimoni entre les seves hereves i llegataris i això ha originat que, en relació als immobles que constitueixen una unitat física i constructiva s'escaigui l'establiment, en ares a possibilitar que les diferents unitats immobiliàries llegades puguin ésser enteses com a elements privatius, de la constitució del règim de propietat horitzontal. En canvi, el xalet gran fou llegat junt amb el solar en el qual es troba bastit i, arribats a aquest punt, es planteja si la titularitat del solar ha de ser privativa o comuna.

Al respecte, convé d'inici advertir que el sòl sobre el qual es planteja la qualificació de comú o privatiu no és la part del darrere del xalet i que confronta amb el riu (la terrassa), atès que del testament de la causant es llega el solar sobre el qual es troba bastit el xalet. Consegüentment, el solar que s'analitza és aquell que es situa al front del xalet del núm. YY i en el seu lateral.

Quant a la resta d'al·legacions, efectuades per la recurrent, s'ha d'indicar que la qualificació del solar com a comú o privatiu no esdevé un extrem que hagi de fixar el perit, sinó que les seves consideracions poden auxiliar al tribunal, però la qualificació jurídica correspon a aquesta Sala. I, segons el que s'extreu de la prova practicada, no es pot abonar el caire comú del mateix. En efecte, el perit indica que el solar dóna servei als diferents edificis o immobles, però aquesta conclusió la deriva el perit del que ha estat fins a la mort de la causant i del fet que tots aquells béns immobles pertanyien a la causant. Per tant, produïda l'obertura successòria s'ha d'estar a l'anàlisi del testament de la causant i sense que es puguin tenir en compte les consideracions relatives a la infracció de la disposició transitòria tercera, apartat 11 de la llei de propietat horitzontal de 2004 ni a que cal estar prioritàriament a l'escriptura de divisió atorgada per la causant l'any 2002.

Així, cap infracció existeix de la disposició transitòria tercera, perquè la mateixa determina que la resolució judicial ha de resoldre tots els extrems que es refereixen a l'immoble objecte de divisió i de manera que l'escriptura de divisió pugui ésser definitiva. Oblida la recurrent que ella interpreta aquesta disposició des de la seva perspectiva concreta, segons la qual la propietat horitzontal hauria d'abastar l'edifici contigu i els dos xalets. En canvi, aquesta Sala ja ha asseverat que el règim de propietat horitzontal abasta solament l'edifici contigu i el xalet petit, i no el xalet gran, tota vegada que aquest i el solar en el qual està bastit constitueix un immoble diferent i no subjecte al règim de propietat horitzontal.

I és en aquesta línia d'idees, que l'òrgan judicial hagi establert que com que el sòl no forma part de la propietat horitzontal, això no obsta que puguin existir servituds a favor del xalet petit, precisant aquesta Sala que ja siguin aquelles que voluntàriament es puguin constituir o les que es poguessin imposar forçosament si es donen els pressupòsits pel seu naixement.

Per últim, el caire privatiu del sòl s'extreu clarament de l'atribució successòria, en la que la testadora llega als germans S. "la propietat del solar juntament amb el xalet gran que s'hi troba bastit situats al carrer Santa Anna núm. YY", de manera que pocs dubtes poden existir, un cop esdevingut eficaç el testament de la causant, de la titularitat privativa del referit solar. I, aquesta conclusió no es veu qüestionada per l'atorgament de l'escriptura de divisió de l'any 2002, atès que aquesta pretenia constituir la divisió en propietat horitzontal de la finca núm. ** del carrer Santa Anna i garantir l'accés a les diferents unitats immobiliàries del núm. ZZ, sense que s'establís en la descripció de la finca matriu (finca urbana en la qual hi ha un edifici de sis plantes i dos xalets, amb els terrenys annexos) cap indicació en relació al caire comú d'un bé que havia estat llegat als germans S. per la pròpia testadora.

IV.- En darrer lloc, la recurrent considera que esdevé inviable la divisió de la finca declarada. Al respecte, segueix insistint en mantenir que la divisió horitzontal inclou el xalet gran, quan el mateix és objecte d'una declaració d'obra nova, mentre que la propietat horitzontal abasta a l'edifici núm. ZZ, i també ho fa pel que es refereix al caràcter comú del terreny, extrem sobre el qual ja s'ha pronunciat aquesta Sala en el fonament de dret anterior i, quant a la pretesa valoració errònia de la prova i infracció de la llei de propietat horitzontal i del Reglament de construcció, cal remetre's a les consideracions que al respecte s'han efectuat en aquesta sentència.

Les anteriors consideracions justifiquen la desestimació del recurs i la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal dels Srs. Gaya i Canals i Cañellas contra la sentència, de data 29-05-2009, i el seu Aute aclaratori de 10-06-2009, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. S'escau imposar a la part recurrent les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.