Funció pública. Expedient disciplinari. ( 0018/11)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0095-2/09 TSA: 045/10

S E N T È N C I A NÚM. 18-2011

PARTS:

Apel·lant: HBLE. COMÚ D'ANDORRA

Representant: Vélez

Advocat: Daza

Apel·lant: Machado

Representant: en nom propi

Advocat : Morell

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Briones

Advocat : Ribes

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

A la vila d'Andorra la Vella, el 4 de març de 2011.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0095-2/09.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2010-064, de 12 de març, va estimar la demanda formulada per la representació processal del Sr. Machado i va anul·lar la decisió del Comú d'Andorra la Vella de 31de juliol de 2009 que desestimava la petició de l'agent de que fos aixecada la mesura que havia estat adoptada el 30 d'abril de 2009 de suspensió cautelar de funcions; en conseqüència, la sentència declara el dret del Sr. X. a reincorporar-se a les seves funcions a comptar de la data indicada i a percebre des de la mateixa data el complement específic. La sentència no fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses del procés.

El Comú, en data 30 d'abril de 2009, va incoar un expedient disciplinari al Sr. X., agent del Servei de circulació comunal, en el que va ordenar la suspensió cautelar de funcions i transcorreguts tres mesos l'agent va demanar la incorporació al servei en haver transcorregut el termini màxim de suspensió cautelar legalment previst, que va obtenir la resposta del Comú de mantenir la mesura, el 31 de juliol de 2009.

2.- Contra la sentència estimatòria de la demanda formula un recurs d'apel·lació la representació del Comú en el que explica els fets que són objecte de la investigació penal i que compte tinguda la transcendència dels fets no correspon incorporar al Sr. X. al servei del Comú fins que finalitzi la causa penal.

3.- La representació del Sr. X. s'oposa al recurs d'apel·lació argumentant que els fets que s'expliquen pel Comú en l'apel·lació no van ser explicats en la primera instància per la qual cosa no correspon tenir-los en compte en aquesta ja que són objecte del procediment penal i demana la confirmació de la sentència per tal com el termini màxim de durada de la mesura cautelar de suspensió en un expedient disciplinari és de tres mesos per prescripció legal específica.

4.- La mateixa representació processal ha formulat recurs d'apel·lació demanant la condemna en costes del Comú i del Govern en la primera instància i en la segona, recurs al que les parts codemandades en la instància s'hi han oposat.

5.- El 24 de gener de 2011 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que les parts han fet les manifestacions adients als seus interessos respectius quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Aquesta Sala és competent per conèixer del present assumpte, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Per resoldre el present recurs d'apel·lació cal partir de les consideracions de fet següents, que no es discuteixen per les parts:

El Comú d'Andorra la Vella, en un acord de la Junta de Govern de 30 de juliol de 2009 va incoar un expedient disciplinari al Sr. Machado, agent del Servei de Circulació del Comú, per presumpta comissió d'una infracció relativa als vehicles abandonats o dipositats en les instal·lacions comunals i que es troben sota la custòdia del Comú; en el mateix acord d'incoació disposava la suspensió cautelar de funcions i de la percepció del complement específic.

No consta que el Comú hagi dut a terme cap actuació ni hagi adoptat cap decisió en l'expedient disciplinari a partir de la incoació.

Per carta de 31 de juliol de 2009 amb registre d'entrada en la mateixa data, el Sr. X. va demanar l'aixecament de la suspensió cautelar acordada, compte tingut que havien transcorregut tres mesos des de la incoació, que és el període màxim de duració de la mesura que preveu l'article 53.4 de la Llei 8/2005, de 21 de febrer, dels agents de circulació comunals.

El mateix dia 31 de juliol el Comú informava per escrit al Sr. X. que el dia anterior s'havia personat en les diligències prèvies que la Secció Penal del Tribunal de Batlles estava incoant sobre els fets que havien motivat l'obertura de l'expedient i en conseqüència suspenia la tramitació del expedient i mantenia les mesures "fins que, si és el cas, es reprengui el procediment administratiu, fins que l'autoritat judicial resolgui al respecte o fins que correspongui prendre altres disposicions".

Tercer.- Enfront la petició de la part agent, el Comú d'Andorra la Vella va sostenir, i sosté ara en l'escrit d'apel·lació, que els fets que investiga la Secció d'instrucció del Tribunal de Batlles -que s'expliquen per primera vegada en autes amb l'escrit d'apel·lació- són molt greus i que quan els mateixos fets que són objecte d'un expedient disciplinari ho són d'una investigació judicial penal, les mesures cautelars de suspensió acordades en el primer s'han de mantenir fins que l'òrgan jurisdiccional es pronunciï.

La sentència de la Secció Administrativa, pel contrari, ha entès que "la mesura de suspensió cautelar de funcions no constitueix una sanció anticipada ... i escolat el termini legal la investigació administrativa s'ha de reputar assegurada, sens perjudici que es puguin decidir altres mesures cautelars amb el mateix objectiu en la causa penal".

Quart.- Tots els elements de fet que integren l'expedient disciplinari que es va obrir contra el Sr. X. són els que hem exposat en el segon fonament de Dret, de manera que entre l'acord d'incoació i el que va acordar la suspensió del procediment amb manteniment de les mesures cautelars no va tenir lloc cap actuació d'instrucció, amb vulneració flagrant de les normes que disciplinen la forma de procedir en aquesta classe d'expedients, clarament ordenades en l'article 53 de la Llei 8/2005 i entre elles, la que obliga al instructor a formular un plec de càrrecs en el termini de dos o tres mesos, segons es tracti de faltes lleus o greus, des de la incoació de l'expedient.

Quan l'article 53.4 de la Llei esmentada autoritza la suspensió cautelar de funcions de la persona objecte de l'expedient ho fa només per si aquesta mesura s'estima necessària per assegurar la investigació i per això n'estableix una durada limitada, de tres mesos, període que coincideix amb el general que estableix l'article 76.4 en relació al 44.2.b) de la Llei de la funció publica de 15 de desembre de 2000.

Si en el decurs de la instrucció de l'expedient disciplinari l'instructor observa l'existència d'indicis de responsabilitat penal (i) el mateix article 53 de la Llei 8/2005, en l'apartat 8, indica que ha de posar en coneixement del comú les seves sospites amb la finalitat d'informar el Ministeri Fiscal, i (ii) l'article 72 de la Llei de la funció pública, en l'apartat 4, diu que s'ha de suspendre la tramitació i cal posar-ho en coneixement del Ministeri Fiscal.

Certament que els preceptes indicats no diuen el mateix però sigui quin sigui l'aplicat per l'òrgan instructor -en el cas, tot i que no el cita, va ser el general de la Llei de la funció pública- la suspensió de la tramitació de l'expedient disciplinari no autoritza mantenir les mesures cautelars de suspensió, sens perjudici que el Batlle instructor de la causa penal ho disposi per garantir el bon fi de la investigació criminal.

En conseqüència la resolució administrativa impugnada vulnera l'ordenament jurídic i no s'adequa a les finalitats que legitimen l'activitat administrativa, per la qual cosa s'ha de confirmar la sentència i desestimar el recurs d'apel·lació interposat en contra pel Comú d'Andorra la Vella.

Cinquè.- No s'aprecien circumstàncies que determinin una especial condemna a les costes d'aquesta segona instància ni a les de la primera per la qual cosa es desestima el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal de la part agent.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit:

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Comú d'Andorra la Vella contra la sentència número 2010/64, de 12 de març, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma.

Desestimar el recurs d'apel·lació formulat per la representació processal del Sr. Machado.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.