Laboral absència per tenir cura de fills a càrrec, règim jurídic (5000564/2020)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000356/2021 ORIGEN: 5000564/2020 - 00

NIG: 5300542120200002310

PARTS:

Apel·lant: Sra. Villalba

Advocat: Sr. Alvarado

Apel·lat: Sr. Ferrer

Representant: Sra. Salcedo

Advocat: Sra. Expósito

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Laboral absència per tenir cura de fills a càrrec, règim jurídic

SENTÈNCIA 027-2022

Andorra la Vella, el 11 de febrer del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 7-8-2020, la Sra. Villalba va interposar demanda a tramitar pel procediment laboral contra el Sr. Ferrer, sol·licitant la condemna d'aquest darrer a satisfer l'import de 10.508,97EUR en concepte d'indemnització, més els interessos legals corresponents i a cotitzar aquesta quantitat prop de la CASS, tot això amb imposició de les costes ocasionades.

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat resolució en data 21-9-2021 amb la següent part decisòria:

"PRIMER.- Desestimar la demanda formulada en data 7 d'agost del 2020 per part de la Sra. Villalba contra el Sr. Ferrer.

SEGON.- Condemnar en costes a la part actora, incloses les derivades d'advocat i procurador".

3.- La Sra. Villalba ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, sol·licitant la seva revocació i que en el seu lloc es dicti per aquesta Sala, nova resolució acollint les pretensions inicialment articulades amb imposició a la part demandada de les costes ocasionades en ambdues instàncies.

4.- La representació processal del Sr. Ferrer s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, imposant-se a la part apel·lant el pagament de les costes derivades del seu recurs.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Resulta definitivament acreditat en aquesta alçada que la Sra. Villalba desenvolupava una activitat laboral, en qualitat de cuinera del bar ORG_0 titularitat del Sr. Ferrer, des del 9-6-2011 i que en data 9-6-2020, l'empresari trametava una carta acomiadant-la disciplinàriament, per no haver assistit a la feina d'ençà el dia 2 de juny en què es va fixar la represa de l'activitat després del període de tancament obligatori adoptat pel primer Decret de Govern per a pal·liar els efectes derivats de la situació d'emergència sanitària.

Considerant que el seu acomiadament no era justificat i ensems va intervenir de forma injustificada, la treballadora articulava demanda laboral el dia 7-8- 2020 en què reclama la condemna de l'empresari a satisfer la indemnització corresponent, incrementada dels interessos i les costes. També reclamava la cotització de l'import pretès prop de la CASS.

La Sentència dictada desestima la demanda articulada per la treballadora i li imposa les costes ocasionades. S'argumenta essencialment que la Sra. Villalba no aportava prova suficient que acredités que l'absència al seu lloc de treball entre els dies 3 a 8 de juny del 2020 obeís a uns motius justificats i en aquesta situació considera que concorre la causa d'acomiadament contemplada en l'art. 99.1.a) de la Llei 31/2018 de Relacions Laborals.

I és contra aquesta decisió que s'alça la recurrent, discutint fonamentalment la valoració de la prova que ha estat realitzada, sostenint que al seu criteri, els mitjans de prova obrant en les actuacions, valorats adequadament corroboraven la seva versió dels fets. D'altra banda, des de la perspectiva de l'aplicació del dret sustenta que, els fets que li eren reprotxats en la carta d'acomiadament no podien caracteritzar la falta molt greu que li era reprotxada.

Segon.- Abans d'endinsar-nos en l'anàlisi dels diferents arguments revocatoris introduïts per la part recurrent, resulta imprescindible situar la resolució del contracte de treball en el concret context que llavors es donava fruit de la crisi sanitària derivada de la SARS-COV-2. Concretament, la successió d'esdeveniments que ha de ser examinada en fonamentar la decisió disciplinària adoptada per l'empresari (2 de juny a 8 de juny), resulta coetània a les decisions adoptades pel M.I. Govern de relaxar el confinament estricte inicialment adoptat el mes de març del 2020, obrint progressivament i sota unes condicions estrictes (aforaments màxims, distanciacions socials, etc) determinats sectors d'activitat, entre els quals la restauració en què es desenvolupava la prestació laboral que ara s'examina.

Des de la perspectiva particular de la problemàtica que es planteja entre les parts, resulta indiscutit que el 11 de maig del 2020 es comunicava a la Sra. Villalba un resultat positiu a la COVID-19 i no va ser fins al dia 2 de juny en què rebia el resultat negatiu de la nova prova diagnòstica a què se l'havia sotmès, data a partir de la qual, en principi, abandonava el confinament estricte en què es trobava i podia reprendre la seva activitat laboral, màxim si es té en compte que el 27-5-2020, l'empresari va comunicar a la Sra. Villalba que el dia 2 de juny del 2020 obria el restaurant.

Malgrat el que acabem d'exposar, no podem perdre de perspectiva que en les dates indicades, els establiments escolars del Principat d'Andorra, romanien tancats i únicament en alguns d'ells, el M.I. Govern hi organitzà un servei de guarda d'infants, exigint però per a acudir-hi de complir determinats requisits precisos i taxatius (bàsicament s'exigia que ambdós progenitors justifiquessin haver de treballar fora del domicili i que no disposessin de familiars directes que poguessin tenir cura dels menors). La Sra. Villalba, presentava la sol·licitud corresponent per a gaudir d'aquest servei el dia 2 de juny del 2020 (recordarem que va ser la data en què se li comunicà el resultat negatiu a la segona PCR), i un dels seus fills va gaudir-ne a partir del 8 de juny posterior.

Tercer.- La part recurrent insisteix en aquesta alçada haver demanat a l'empresari una excedència per 3 dies per tenir cura dels seus fills durant el lapse temporal en què es tramitava la sol·licitud de servei de guarderia, a l'empara de les previsions de l'art. 40 de la Llei 31/2018 de Relacions laborals que considera d'aplicació al cas. L'empresa nega que mai se li demanés tal permís i afegeix que el seu reconeixement resultava en el cas examinat improcedent atès que la seva sol·licitud havia de trobar-se precedida d'un preavís que permetés a l'empresari organitzar-se.

Per a resoldre aquesta font de controvèrsia considerem, en primer lloc, que la concreta pretensió que era articulada per la treballadora no s'encabia en les previsions del precepte legal que esmenta (art. 40 de la Llei de relacions laborals), però es contemplava, en el concret lapse temporal en què ens situem, en l'art. 5 de la Llei 5/2020 de noves mesures excepcionals i urgents per la situació d'emergència sanitària causada per la pandèmia dels SARS- COV-2 (BOPA de 30-4-2020) que reconeixia als treballadors, amb fills menors de 14 anys o amb discapacitat que treballaven en activitats obertes i autoritzades a obrir per Decret del Govern, el dret a absentar-se del seu lloc de treball per a poder-ne tenir cura, si es complien cumulativament les condicions següents:

"a) Si els dos progenitors es troben en la mateixa circumstància o es tracta de famílies monoparentals. En el primer cas només es pot acollir a la mesura un dels progenitors, o ambdós en règims de torns, que ha de ser per jornades senceres de treballs.

b) Si els dos progenitors acrediten que cap d'ells no té cap familiar fins al segon grau de consanguinitat o d'afinitat que pugui tenir cura raonablement dels fills. Es considera que els avis no poden tenir cura dels infants."

Aquesta disposició legal res preveia sobre les seves modalitats pràctiques d'exercici, això no obstant, no podem passar per alt que la bona fe és consubstancial al contracte de treball, atès que per la seva essència sinal·lagmàtica genera drets i deures recíprocs, en què el deure de fidelitat que ha de presidir la relació entre treballador i empresari es traduirà en l'exigència d'un comportament ajustat a valoracions ètiques que poden condicionar l'exercici singular dels drets subjectius de les parts contractants. Entre aquests condicionants cal incloure encara que la Llei no ho prevegi per al treballador que no compareix al seu lloc de treball, un dèbit específic informatiu en aquest sentit que no es pot confondre amb la noció de preavís que ambdues parts litigants esmenten al llarg del recurs quan es refereixen a la regulació de la figura de l'excedència. En efecte, aquesta figura intervé "ex ante" al gaudiment de l'excedència sol·licitada, i no s'ajusta, per tant, a aquelles circumstàncies imponderables i accidentals que puguin sorgir en la vida diària del treballador que requereixen una absència immediata del lloc de treball les quals, atesa la seva pròpia especificitat, no poden ser comunicades a l'empresari en un termini suficient per a permetre-li reorganitzar l'activitat desenvolupada. Això no obstant, i malgrat que en aquests supòsits no es pugui condicionar l'absència al lloc de treball a la presentació d'un preavís, el treballador haurà de comunicar i justificar l'absència al seu lloc de treball tan bon punt li resulti possible.

En la Sentència dictada, el Batlle realitza un estudi dels mitjans de prova incorporats en les actuacions, i conclou en l'absència d'elements que permetin considerar que la treballadora va comunicar a l'empresari, les raons de la seva absència al lloc de treball en el període comprès entre els dies 2 de juny del 2020 i la data del seu acomiadament disciplinari. Aquesta conclusió es sustenta en l'absència de qualsevol indicació al respecte en els missatges WhatsApp; en què malgrat aparèixer en el detall de trucades del telèfon de la treballadora dues comunicacions dutes a terme el 4 de juny no existia prova que permetés determinar quin havia estat el contingut de la concreta conversa que les parts havien tingut personalment el dia 5 de juny.

Si bé compartim amb el Sr. Batlle les indicacions que es fan amb relació a la valoració de la prova que realitza al respecte els missatges i de les trucades telefòniques realitzades el dia 4 de juny, especialment quan respecte d'aquestes darreres se n'ignora no tan sols la trucada, però fins i tot si es va arribar a contactar amb el seu destinatari, no podem assolir la mateixa conclusió respecte de la trobada que les parts varen mantenir el dia 5 de juny.

En efecte, les parts admeten expressament haver-se trobat en aquesta data i si bé discrepen del contingut de la conversa mantinguda (la treballadora sosté que en aquest dia hauria estat acomiadada verbalment i, en canvi, l'empresari manté que la treballadora hauria desistit verbalment del seu treball després que se li refusés una suspensió del contracte de treball -cfr. foli 27, sense que cap mena de prova directa ens permeti decantar-nos per una o altra de les versions indicades), s'ha de presumir que l'empresari era perfectament coneixedor de la situació familiar concreta de l'assalariada, i més concretament que tenia fills amb unes necessitats especials que requerien, sigui per la discapacitat que sofreix el fill més gran sigui per la curta edat del segon, d'una cura especial que en el concret context que concorria li impedia assistir a la feina. En efecte, la relació laboral es venia desenvolupant d'ençà el 2011 i entre els avui litigants existia una relació propera confirmada pels missatges WhatsApp que s'enviaven presidits per un llenguatge familiar de manera que el Sr. Ferrer no podia legítimament ignorar (especialment si es té en compte l'estructura reduïda de l'empresa i que ell mateix hi treballa) quina era la concreta situació personal de la treballadora. D'altra banda, tampoc podem obviar que la treballadora va demanar, tan bon punt va cessar el seu confinament estricte, gaudir del servei de guarda d'infants com ja hem pogut esmentar, i que un dels requisits per a poder-ne gaudir no era altra que justificar d'un treball efectiu, d'on cal extreure que pretenia incorporar-se a la feina en els més breus terminis, sense que aquesta eventualitat pogués ser ignorada per l'empresari.

L'anterior precisió resulta cabdal en el supòsit en què en situem. En efecte, quan el dia 9 de juny l'empresari acomiadava la treballadora el mateix no podia legítimament desconèixer els motius justificats pels quals l'assalariada no assistia a la feina, sense que les dificultats que d'aquest fet resultessin per a l'organització de l'empresari, impedissin a la treballadora fruir del dret d'absentar-se al treball que contemplava la Llei. En aquesta situació, el seu acomiadament resultava injustificat, obrint a l'assalariada el dret a obtenir la indemnització legal corresponent.

Quart.- Quant al càlcul de la indemnització, aquesta ha estat calculada per la treballadora en el seu escrit rector en atenció a les previsions de l'art. 92 de la LRL, la durada de la relació laboral i el salari diari de l'assalariada determinat en mèrits de les previsions de l'art. 76.4 anterior.

En conseqüència escaurà revocar íntegrament la Sentència dictada per l'òrgan judicial d'instància en data 21-9-2021 i en el seu lloc estimar la demanda articulada per la Sra. Villalba contra el Sr. Ferrer, declarant que l'acomiadament realitzat el dia 9-6-2020 era injustificat i condemnant aquest darrer a satisfer a la primera una indemnització per aquesta raó, de 10.508,97.- EUR nets, més els interessos legals comptadors des de la data de la contesta a la demanda i fins al seu total pagament, import que ensems haurà de ser declarat a la CASS. Tanmateix, i en mèrits de la regla del venciment objectiu, escau imposar al litigant vençut les costes ocasionades en ambdues instàncies, amb el benentès que aquestes inclouran els honoraris d'advocat de la demandant.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la Sra. Villalba contra la Sentència dictada per l'òrgan judicial d'instància en data 21-9-2021 que revoquem íntegrament, i en el seu lloc estimem la demanda articulada per aquesta contra el Sr. Ferrer, declarant que l'acomiadament realitzat el dia 9-6-2020 era injustificat i condemnant aquest darrer a satisfer a la primera una indemnització per aquesta raó de 10.508,97.- EUR nets, més els interessos legals comptadors des de la data de la contesta a la demanda i fins al seu total pagament, import que ensems haurà de ser declarat a la CASS. Tanmateix, i en mèrits de la regla del venciment objectiu, escau imposar al litigant vençut les costes ocasionades en ambdues instàncies, amb el benentès que aquestes inclouran els honoraris d'advocat de la demandant.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.