Acció de repetició, prova

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000330/2023 ORIGEN: 7000330/2018 - 0

NIG: 5300542120180001929

PARTS:

Apel·lant: F

Representant: Sra. Recio

Advocat: Sr. Villalba

Apel·lat: Codina

Representant: Sra. Tejada

Advocat: Sr. Arcos

Apel·lat: T, ORG_1

Representant: Sra. Salamanca

Advocat: Sr. Aguilar

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Acció de repetició, prova

SENTÈNCIA 000091/2024

Andorra la Vella, a 13 de maig del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Els anys 2008 i 2020, la representació processal dels Srs. Amorós i Gomila, formulava sengles demandes judicials que van resultar acumulades, la primera contra la societat C i la companyia d'assegurances F, i la segona contra el Sr. Ropero. Aquestes reclamacions derivaven dels desperfectes ocasionats al xalet propietat dels primers, ubicat a la XXXX, derivats dels treballs de construcció d'un mur de separació i instal·lació d'uns ancoratges en la parcel·la veïna.

En el primer dels procediments indicats, per aute de 4-12-2008, s'acollia la crida en garantia que els demandats van articular, respecte de les societats A, SL, O, SL, T, SL i del Sr. JCC, tots ells participants del procés constructiu del mur assenyalat.

En aquest procediment acumulat, el dia 3-9-2015 requeia Sentència en primera instància, estimant substancialment les demandes acumulades, condemnant de forma solidària, d'una banda, a la societat C i la companyia d'assegurances F i, d'altra banda, el Sr. Ropero, a pagar la suma de 34.691,51.- EUR, juntament amb els interessos legals des de la data de la contesta a la demanda i a pagar les costes processals ocasionades. Contra aquesta decisió, els demandats articulaven recurs d'apel·lació, recurs que resultava desestimat per Sentència d'aquesta Sala de data 20-9-2016 (rotlle TSJC-456/2015), desestimant el recurs d'apel·lació plantejat pel Sr. Ropero i estimant parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la societat M, SL i la companyia F, revocant la Sentència dictada, únicament en el sentit que de la suma total de condemna solidària (34.691,51.- EUR), calia excloure l'import de 1.800.- EUR (màxim de la franquícia) quina responsabilitat exclusiva de pagament corresponia a C.

2.- Una volta F indemnitzà els propietaris afectats, el dia 14-9-2018 formulava una acció en repetició contra les societats O, SL, T, SL i R, SL per la indemnització satisfeta, incrementada dels interessos i costes judicials sufragades en l'anterior procediment, sol·licitant es dictés Sentència condemnant solidàriament les mercantils demandades a satisfer la suma global de 46.466,49.- EUR, més l'import de 8.926,70.- EUR, els interessos i les costes. D'altra banda, reclamava llur condemna a satisfer individualment, els honoraris d'advocat satisfets per a cadascuna de les societats demandades en el procediment anterior, subsegüent a la crida en garantia que va sol·licitar, més els interessos legals generats per aquest concepte.

3.- La representació processal de la societat O, SL articulava excepció dilatòria de manca de litisconsorci passiu necessari, aquesta una volta substanciat el procediment incidental corresponent, era desestimada per aute de 25-4-2019.

4.- El 30-4-2021, les representacions processals de les societats demandades contestaven la demanda articulada oposant-se a les pretensions que s'hi contenien, interessant es dictés Sentència desestimant la demanda i imposant a la part demandant el pagament de les costes ocasionades. La representació processal de T, SL, formulava excepcions peremptòries de cosa jutjada i de prescripció de l'acció.

5.- Les parts litigants replicaven i duplicaven en el termini que els va ser assignat amb aquesta finalitat, reiterant les seves pretensions inicials.

No podem ometre que atesa la situació concursal en què la societat Pino es troba immersa, el procediment al seu respecte es va veure suspès.

6.- Practicats els mitjans de prova que foren declarants necessaris i una volta evacuats per les parts litigants els seus respectius escrits de conclusions, el dia 13-10-2023 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Primer.- Desestimar la demanda formulada per part de la companyia d'assegurances F contra les societats O, SL i T, SL.

Segon.- Fer imposició a la part agent de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar en període d'execució de Sentència en els termes previstos al darrer fonament de dret de la present resolució".

7.- Contra aquesta resolució s'alça la representació processal de la companyia d'assegurances F interessant es dicti Sentència en aquesta alçada disposant la revocació d'aquella dictada pel Tribunal de Batlles i en el seu lloc, acollint íntegrament les pretensions que articulava en el seu escrit rector inicial, imposant a les parts demandades el pagament de les costes ocasionades en ambdues instàncies.

Amb aquesta finalitat sosté que la intervenció de la societat O, SL no es va limitar a la instal·lació i execució dels ancoratges sinó que també, va efectuar l'informe geològic previ de la parcel·la propietat del Sr. Ropero, essent perfectament coneixedora de les característiques de la parcel·la excavada. Realitzada aquesta precisió referia que la instal·lació d'ancoratges i micropilots era una activitat molt tècnica que realitzaven empreses especialitzades en coordinació amb la direcció facultativa que en va realitzar el projecte. Quant al projecte de sosteniment dels murs de contenció, refereix que es tractava d'un projecte estàndard i que els danys en el xalet situar en la parcel·la es produïren durant l'execució dels micropilots i ancoratges, qüestió que ningú discutia. Considera que la causa dels danys ocasionats, calia atribuir-la a una incorrecta execució dels ancoratges, recordant que el perit Sr. Ferrer havia establert que el fet que en els nivells superiors hi hagués ancoratges sense tensar, trobant-se els inferiors en tensió, va originar la formació d'esquerdes en l'habitatge veí. D'altra banda, el perit referia que les vibracions produïdes per O, SL també havien contribuït a l'aparició d'esquerdes, referint que en un supòsit anàleg (rotlle TSJC-72/13), vàrem concloure en la responsabilitat de l'empresa encarregada de l'execució dels ancoratges.

Respecte de la responsabilitat de la societat T, SL, els situa en una indeguda execució de la pantalla de micropilots, segons informes pericials realitzats pel Sr. Ropero i l'empresa Coll. Respecte d'aquests i a diferència del que s'argumenta en la Sentència d'instància, considera que les conclusions que s'assolien resultaven perfectament vàlides per a analitzar si la pantalla de micropilots situada al costat dret de la parcel·la del Sr. Ropero va ser correctament executada, destacant que el sinistre que avui ens ocupa, derivava d'uns danys ocasionats en l'habitatge dels Srs. Amorós i Gomila, al costat dret de la parcel·la del Sr. Ropero, que res tenia a veure amb el sinistre ocorregut l'any 2004, sense que l'absència de responsabilitat en aquest darrer per a T, SL, l'hagi de deslliurar de responsabilitat en la present reclamació, especialment quan els perits van verificar les tres cares apreciant que gran part dels micropilots no van ser degudament executats.

8.- La representació processal de les societats O, SL i T, SL han contestat el recurs d'apel·lació articulat interessant la seva desestimació íntegra, imposant a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la companyia d'assegurances F articula una acció en repetició a alçada de les quantitats econòmiques que, en tant que asseguradora de la societat C, va satisfer als propietaris del xalet, a causa dels desperfectes que van patir durant el procés de construcció de la paret de separació amb la parcel·la veïna, segons van quedar definitivament fixats en el procediment 6100195/2013 (TSJC- 456/2015 en apel·lació). Aquesta acció l'adreça contra O, SL i T, SL (també ho feia respecte de la societat Pino, si bé el procediment atesa la seva situació de fallida, es va suspendre), considerant-los responsables immediats dels danys que va indemnitzar.

El Tribunal de Batlles, en una extensa resolució amb una profusa motivació tant en dret com en fet, desestima la demanda, considerant en essència que a la vista de la prova practicada, no se'ls podia atribuir cap mena de responsabilitat en la causa dels danys indicats.

I és contra aquesta decisió que s'alça la part recurrent.

Segon.- Consideracions preliminars

Hem de destacar de manera preliminar que el litigi base que ha originat el present procediment, passava exclusivament per determinar si els desordres (en general esquerdes) que va patir el xalet ubicat en la parcel·la, eren atribuïbles a un assentament propi i normal de l'immoble pel transcurs del temps, o si per contra, es podien atribuir als treballs de desmunt i construcció d'un mur de sosteniment en la parcel·la veïna. En aquest sentit, no ens pot passar per alt que abans d'iniciar les obres, els propietaris respectius d'aquestes parcel·les, atorgaven un conveni en mèrits del qual, els primers autoritzaven el segon a fer els treballs necessaris per a executar els ancoratges segons el plànol incorporat, i el segon es comprometia a assumir el cost de reparació de tots els desperfectes que es poguessin produir. És des d'aquesta perspectiva que tota la prova figurant en aquell procediment pivotava al torn de si les esquerdes eren atribuïbles a l'obra o no, i des d'aquesta perspectiva el perit judicial (Sr. ENTITY_18), les atribuïa a un conjunt de causes (fonamentalment es tracta de la concepció i disseny del sistema de sosteniment i el procediment d'excavació i estabilització), sense efectuar-ne una anàlisi individualitzada respecte de cadascuna d'elles i dels seus responsables perquè, en definitiva, no resultava allí necessari ni tampoc aquesta qüestió corresponia a l'objecte exacte del procés.

Tercer.- Respecte de la responsabilitat que atribueix a O, SL

En primer lloc, la representació processal de F defensa que la participació de la societat indicada no es va limitar a la instal·lació i execució dels ancoratges tal com havia sostingut al llarg de la instància, sinó que també hauria realitzat l'informe geològic previ de la parcel·la del Sr. Ropero. Es tracta però d'un nou argument que ha estat introduït per primer cop per la part apel·lant en el seu recurs d'apel·lació, menystenint la regla "pendente appellatione, nihil innovetur". En mèrits d'aquesta regla, les parts en la segona instància del procés, no poden sol·licitar la reforma de la sentència de primera instància invocant fets, proves o excepcions noves, sinó que s'han de fonamentar només en les que van adduir oportunament en la primera instància, en els límits de la pretensió impugnatoria, i correlativament, Tribunal "ad quem" no pot conèixer i resoldre qüestions o problemes diferents dels plantejats en la primera instància, o fets nous introduïts extemporàniament en el procés, ja que al Tribunal de segona instància se li ha de proposar la mateixa "res iudicanda" sobre la qual ha jutjat el jutge "a quo.

D'altra part, defensa que segons el perit judicial que va intervenir en el procés anterior, els danys ocasionats a la vivenda veïna tenien per origen una incorrecta execució dels ancoratges. Afegia que el mateix perit apuntava que en el nivell superior del mur hi havia ancoratges sense tensar, trobant-se els inferiors en tensió, el que hauria comportat una deformació en la pantalla de micropilots i que tampoc es podia ometre les vibracions produïdes en executar-se els ancoratges. Finalment, es fonamenta en una Sentència d'aquesta Sala (TSJC-72/13) que, en un supòsit similar, va establir la responsabilitat de l'empresa que executava els ancoratges, considerant que la problemàtica amb la tensió i execució va contribuir a la producció dels danys.

Respecte d'aquest aparell argumental, escau precisar, en primer lloc, que quan la representació processal de F menciona el treball del perit Sr. Ferrer, es refereix en realitat al perit Sr. Sevillano, tractant-se del perit que realitzava la prova pericial de designació judicial per encàrrec de la Batlle ponent, per tal de pronunciar-se sobre l'origen, producció i causa exacta dels danys ocasionats al Xalet. I una nova valoració de les conclusions assolides per aquest perit ens aboca a idèntica conclusió que aquella que es detalla en la resolució recorreguda quan destaca que la causa principal dels desordres patits pel xalet, es situa 1) en el disseny i concepció del sistema de sosteniment del mur de la parcel·la, fins al punt que els ancoratges s'instal·laven sota la vertical dels fonaments dels seus murs, afectant als assentaments del xalet i 2) pel procés d'excavació i estabilització que no va evitar els assentaments del xalet veí. Així a títol il·lustratiu, el perit indicava (foli 1315) que de les fotografies aportades s'apreciava que es van realitzar excavacions d'alçada considerable sense els elements d'estabilització (ancoratges, entibament), factor que podia haver incrementat els assentaments del xalet per la flexibilitat d'aquestes pantalles.

Respecte de la intervenció de O, SL encara que sigui inqüestionable que va ser l'empresa encarregada d'instal·lar els ancoratges, el perit destaca que estan situats al lloc indicat en els plànols (foli 1314), i que per l'execució de la seva comesa seguí els plànols facilitats per la societat calculista (A, SL) i les directrius de l'arquitecte Sr. JCC. En tot cas s'ha de confirmar que no tan sols no concorre cap mena d'altre informe tècnic que conclogui en una execució del treball deficient per part de O, SL, sinó que fins i tot s'apunta que P, empresa encarregada del control dels ancoratges, indicava que aquells elements que va poder controlar havien reeixit les proves a què se'ls va sotmetre (si bé admetia que no els havia pogut controlar tots, per raons d'alçada i seguretat dels seus treballadors).

Malgrat aquestes conclusions, la part recurrent atribueix la responsabilitat en els desordres ocasionats en el xalet a O, SL en, d'una part les vibracions que el mateix procés d'instal·lació dels ancoratges va presentar i, d'altra part, en què segons destaca el perit judicial, els ancoratges superiors no es trobaven tensats, a diferència dels inferiors. En relació amb les vibracions ocasionades, s'ha de destacar que aquestes són inevitables: l'ancoratge és un sistema que necessàriament comporta la perforació del mur per a instal·lar les tiges que el vertebren (en l'obra 2,35 m i 3,25 m), i aquesta activitat de perforació, especialment quan intervé sota dels fonaments del xalet veí, comportava inexorablement una vibració. Es tracta, per tant, d'una vicissitud de producció certa, que havia de ser prevista a l'hora de realitzar els projectes corresponents, i no havent-se acreditat que aquestes vibracions excedien del què resultava admissible segons la lex artis pròpia, no es podrà atribuir per aquesta raó cap mena de responsabilitat a l'empresa encarregada de la seva instal·lació.

D'altra part, si bé és cert que el perit judicial destaca que existien ancoratges en la part superior del mur que no es trobaven tensats mentre que els de la part inferior sí que ho eren, el que podia participar juntament amb les altres causes que relaciona de la deformació de la pantalla de micropilots. S'aprecia del relat articulat pel perit (foli 1322) que si bé consistia en una de les causes que s'apunta podia participar de l'assentament important del xalet. Això no obstant, en el paràgraf següent el perit relata que els ancoratges es van executar "segons els plànols i les ordres donades per la direcció de l'obra", el què en definitiva exclou tota responsabilitat en la mateixa de O, SL. En tot cas, no podem perdre de perspectiva que els treballs d'excavació i construcció del mur de sosteniment, revestien d'una complexitat significativa per la proximitat del xalet, i en aquestes coordenades, la tasca de projecte i de direcció d'obra, resulta especialment rellevant, activitat aquesta que no es pot considerar hagi estat adequada (el mateix perit destaca que no existia registre d'ordres que permetés fer un seguiment regular de l'obra, etc), sense que ens pugui passar per alt que les persones encarregades d'aquestes activitats no han estat cridades en el present litigi.

Per acabar l'anàlisi d'aquest motiu del recurs destacarem que si bé és cert que en la Sentència de 28-11-2013 (rotlle TSJC-072/13) ens inclinàvem per apreciar la responsabilitat de l'empresa encarregada de la instal·lació dels ancoratges derivats de les dificultats de tensió, aquesta decisió intervenia en atenció als mitjans de prova concrets que concorrien en aquelles actuacions que ens inclinaven cap a la responsabilitat de l'empresa instal·ladora, elements però que no concorren en el supòsit examinat.

El recurs que s'articula respecte de l'absolució de la societat O, SL es veurà en conseqüència abocat al fracàs.

Quart.- recurs respecte de la responsabilitat de la societat T, SL.

La part recurrent sosté que la responsabilitat d'aquesta societat es justificava a través de la prova pericial (Sr. Ropero i E, SA) que havia acompanyat a l'escrit de demanda. La resolució d'instància descarta les conclusions assolides en aquests informes sostenint d'una part que els mateixos havien estat presentats en altre procediment (173-2/2004); que la Sentència que en aquest va recaure descartava les conclusions que aquests professionals van assolir sobre la base d'arguments objectius. També evidencia que aquest procediment versava sobre la causa de l'enfonsament del mur lateral esquerra de la parcel·la propietat del Sr. Ropero, mentre el present litigi versava sobre les esquerdes produïdes en el xalet que confrontava amb el seu costat dret.

La part recurrent sosté no obstant que encara que el litigi indicat afectés el costat esquerre de la parcel·la propietat del Sr. Ropero, les conclusions dels perits resultaven perfectament vàlides per a analitzar si la pantalla de micropilots situada al costat dret de la parcel·la va ser correctament executada, destacant que el sinistre que avui ens ocupa, derivava d'uns danys ocasionats en l'habitatge dels Srs. Amorós i Gomila, al costat dret de la parcel·la del Sr. Ropero, que res tenia a veure amb el sinistre ocorregut l'any 2004, sense que l'absència de responsabilitat en aquest darrer per a T, SL, l'hagi de deslliurar de responsabilitat en la present reclamació, especialment quan els perits van verificar les tres cares apreciant que gran part dels micropilots no van ser degudament executats.

Aquesta prova era incorporada en un procediment judicial en què la societat T, SL no va intervenir, de manera que encara que els seus autors poguessin ratificar-ne les conclusions en aquell procediment, els informes indicats no s'han sotmès a contradictori enfront de la societat demandada, el què en definitiva la priva de l'eficàcia probatòria de què la part recurrent es pretén prevaldre en aquesta alçada. En tot cas, l'esforç probatori de la companyia d'assegurances demandant no es podia limitar a aquesta sola qüestió sinó que havia de justificar, des d'una perspectiva causal, la relació entre la irregularitat constructiva indicada i l'assentament patit en la parcel·la veïna, causa del defecte concurrent i en el present supòsit, en cap moment la representació processal de F ho ha fet, sense que la responsabilitat de la demandada per aquesta raó, pugui resultar del joc de simples presumpcions, especialment quan, com hem pogut indicar, concorren diferents factors en la seva producció. En aquest sentit, el perit judicial intervinent en el procediment que porta causa del present, situava la primera causa de responsabilitat dels vicis indemnitzats, en la fase de concepció i disseny dels mecanismes de sosteniment del mur o talús, tasca aquesta que corresponia a altres persones i societats, el què es traduirà en definitiva, en la desestimació de la demanda respecte d'aquesta qüestió amb confirmació íntegra de la resolució dictada.

Cinquè.- costes

La desestimació del recurs articulat comportarà, en mèrits de les disposicions de l'art. 354.2 del CPC, que les costes ocasionades en aquesta alçada siguin imposades al litigant vençut.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la companyia F contra la Sentència 76/2023 de data 13-10-2023 que confirmem íntegrament. Imposem a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.