Familia-violència de gènere-dret del pare separat a mantenir contacte amb el fill TSJC 193/14

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Pere Pastor Vilanova Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000193/2014 ORIGEN: 6000729/2012

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 de novembre del 2014.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En les actuacions del procediment abreujat núm. B-0729-6/2012 (ara 6000729/2012), instades per la Sra. Valverde contra el Sr. Ayuso amb reconvenció d'aquest darrer, en data 24 d'abril del 2014, l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, la part dispositiva de la qual va decidir:

"Primer.- Que estimant parcialment tant la demanda formulada per la Sra. Valverde com la demanda reconvencional plantejada pel Sr. Ayuso he d'adoptar i adopto les següents mesures paternofilials: - preveure que la pàtria potestat sobre el fill comú menor d'edat romangui compartida entre ambdós progenitors, atribuint la guarda i custòdia del mateix a la Sra. Valverde.

- atribuir l'ús del domicili que havia estat familiar i radicat a l'XXXX al Sr. Ayuso. - establir un règim de contactes del Sr. Ayuso en relació amb el seu fill menor Seco en concepte de mínims, consistent en poder trobar-se en companyia del menor els dimecres de cada setmana, de les 17'00 hores en què el recollirà al centre escolar i fins a l'endemà en què el portarà al matí a l'escola, així com els caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola i fins al dilluns en que acompanyarà al menor al col·legi, establint però un règim d'adaptació del menor a dits contactes paternofilials, de forma que en un primer moment el menor tan sols pernoctarà al domicili del pare els dimecres de cada setmana, i el primer cap de setmana que correspongui al pare trobar-se en la seva companyia, l'haurà de recollir al domicili de la mare el dissabte i el diumenge a les 10'00 hores retornant-lo cada dia a les 20'00 hores a fi que pernocti al domicili de la progenitora. A comptar del segon cap de setmana que li pertoqui trobar-se amb el menor, aquest darrer tan sols pernoctarà al domicili del pare la nit del divendres i la nit del dissabte haurà de retornar al domicili de la mare, i a comptar del tercer cap de setmana, s'assolirà un règim de pernocta de tot el cap de setmana. Igualment s'estableix que en cas que el cap de setmana coincideixi amb un dijous o un dilluns festiu escolar, el menor podrà trobar-se en companyia del progenitor a qui li pertoqui trobar-se amb ell aquell cap de setmana; les vacances escolars seran repartides per meitat entre els progenitors i pel que fa a aquelles de Tots Sants i Carnestoltes o qualsevol altra inferior a una setmana, els progenitors es repartiran aquell període per meitat, i a manca d'acord entre ells, la primera meitat correspondrà a la mare els anys parells i la segona meitat els anys senars, i a l'inrevés pel que fa al pare. Pel que respecta a les vacances d'estiu, el repartiment s'efectuarà per quinzenes alternatives entre els progenitors, a comptar del primer dia de descans escolar i fins al dia anterior al inici del període lectiu, corresponent a manca d'acord la primera meitat a la mare els anys parells i la segona meitat els anys senars, i a l'inrevés pel que fa al pare. Cas que correspongui al pare trobar-se amb el menor el dia anterior al inici del curs escolar, aquest darrer l'haurà de retornar al domicili de la mare a les 19'00 hores; pel que respecta al lloc de recollida i de retorn del menor, aquest serà, a manca d'acord entre les parts, el domicili que tinguin assenyalat al país; pel que refereix als aniversaris i onomàstiques pròpies de cada progenitor, aquests es podran trobar en companyia del fill comú, sempre i quan no destorbi les seves obligacions escolars, des de la sortida de l'escola i fins a les 20'00 hores en què l'hauran de retornar al domicili del progenitor a qui correspongui trobar-se en la seva companyia; pel que respecta a l'onomàstica i l'aniversari del menor, aquest es podrà trobar en companyia del pare i de la mare, la meitat de la jornada, i en cas que es tracti d'un dia lectiu, el progenitor que no li pertoqui trobar-se en la seva companyia, podrà gaudir-ne des de la sortida de l'escola i fins a les 19'00 hores en què l'haurà de retornar al domicili de l'altre progenitor; cadascun dels progenitors haurà de permetre una comunicació diària del menor amb l'altre, que s'haurà de fer de forma telefònica o per altre canal de comunicació, havent d'informar-se mútuament dels viatges que tenen previst realitzar amb el menor a l'estranger, i comunicar-se igualment el lloc on residiran i un número de telèfon de contacte; - fixar una pensió per aliments a càrrec del Sr. Ayuso i a favor del menor consistent en la suma de 350.-euros, pagadora mensualment i dins els cinc primers dies de cada mes mitjançant ingrés o transferència al compte bancari titularitat de la Sra. Valverde i que aquesta darrera assenyali, incrementable anyalment en funció de l'índex de preus al consum publicat pel M.I. Govern d'Andorra; - preveure l'obligació de sengles progenitors de satisfer per meitat les despeses extraordinàries del menor;

Segon.- Declarar que el Sr. Ayuso ha de restituir a la Sra. Valverde en el termini de vuit dies a comptar de la fermesa de la present resolució judicial, una taula i sis cadires, una làmpada de peu de colors, una nevera congelador marca Superser Ecològic i dos calaixeres de la propietat d'aquesta darrera, així com una assecadora, un armari sabater i un rentaplats Aspes AL014, i que igualment, en el mateix termini, la Sra. Valverde ha de restituir al Sr. Ayuso una taula, unes cadires i una nevera, propietat d'aquest darrer, que es troben dipositades en un apartament propietat de la demandant.

Tercer.- Condemnar al Sr. Ayuso a satisfer a la Sra. Valverde la suma de 7.000.-euros de conformitat amb el que disposa el VI. CONSIDERANT de la present resolució judicial, havent de fer retorn aquesta darrera al Sr. Ayuso de les claus de que disposi del turisme marca Hyundai amb matrícula andorrana XXXX.

Quart.- Condemnar a la Sra. Valverde a abonar al Sr. Ayuso la suma de 5.760.- euros segons el que disposa el VIII. CONSIDERANT de la present resolució judicial, i declarar que ha d'operar una compensació amb les quantitats que s'endeuten cadascuna de les parts litigants.

Cinquè.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades".

II.- La Sra. Valverde ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la instància.

La part apel·lant sol·licita la revocació parcial de la sentència adoptada per l'Hble. Batlle.

Els arguments revocatoris són els següents: havia estat víctima de maltractaments; el Dr. Ricart no era expert en matèria de violència de gènere, de manera que calia repetir la prova pericial; la realització de tres entrevistes era insuficient; el Dr. Ricart feia consideracions sobre la seva salut i aquella de la seva família sense disposar de cap diagnòstic o informació; quatre professionals havien dictaminat que patia una situació de maltractament; el Sr. Ayuso utilitzava el fill comú per desestabilitzar-la; el Dr. Ricart desconeixia la relació entre pare i fill; la conducta del Sr. Ayuso era nociva pel menor, doncs el manipulava per controlar a la Sra. Valverde el Tribunal a quo ignorava la resta de proves psicològiques que obraven a les actuacions; calia nomenar un psicòleg expert en violència de gènere i retrotraure les actuacions al moment de la presentació de l'escrit de conclusions de primera instància; no es mostrava d'acord amb el repartiment quinzenal de les vacances estiuenques, doncs pertorbava l'estabilitat del menor; les vacances superiors a 7 dies havien de ser repartides per setmanes i a comptar de l'assoliment de l'edat de 7 anys; les visites del cap de setmana havien d'acabar el diumenge a les 19h pel benestar del menor; els contactes paternofilials dels dimecres havien de ser de les 17h a les 20h; el Tribunal a quo no s'havia pronunciat sobre el seu pediment C.2.3; la pensió es tenia que fixar en 375 EUR; la part adversa li devia abonar 1.476,35 EUR en concepte de la meitat del cost de les obres i millores realitzades en la vivenda ocupada pel Sr. Ayuso no li devia la quantitat de 5.760 EUR.

FONAMENTS DE DRET

I.- La part recurrent s'alça contra tres pronunciaments de la sentència apel·lada: a) la concessió d'un règim de visites del fill en favor del seu pare i el seu detall, b) el muntant de la pensió alimentosa i c) dos aspectes patrimonials que resolt la instància.

II.- El primer greuge interessa els contactes paternofilials. L'infant compta actualment amb 4 anys (foli 20). La Sra. Valverde considera que el Sr. Ayuso la maltracta i que el seu caràcter violent i dominant perjudicaria al menor. La recurrent considera nul el peritatge judicial elaborat pel Dr. Ricart i que cal nomenar un psicòleg expert en violència de gènere.

Privar els contactes d'un progenitor amb el seu fill menor constitueix una ingerència excepcional en la seva vida personal, havent-se de donar lloc a aquesta mesura només quan resulta summament perjudicial pel benestar del menor.

En mateixa direcció es pronuncia el TEDH que defensa, llevat circumstàncies molt excepcionals, el dret de l'infant a mantenir els vincles amb els seus pares separats (entre moltes sentències: 13 de juliol del 2000, Elsholz c/ Alemanya; 11 d'octubre del 2001, Sommerfeld c/ Alemanya; 29 juny del 2004, Volesky c/ República Txeca) perquè, malgrat la crisi sentimental, la parella parental ha de persistir en benefici de l'infant. Ha estat, fins i tot, consagrada la fórmula segons la qual: "Per un progenitor i el seu fill, romandre junts representa un element fonamental de la seva vida familiar, malgrat la relació entre els pares s'hagi trencat" (entre altres: 22 de juny de 1989, Eriksson c/ Suècia; 7 d'agost de 1996, Johansen c/ Noruega; 2 de setembre del 2003, Guichard c/ França). En definitiva, privar els contactes entre pares i fills suposa seccionar part de les seves arrels.

Veure'm, seguidament, que aquesta situació extrema no queda suficientment acreditat a les actuacions.

La Sra. Valverde va presentar demanda de mesures urgents en data 10 de maig del 2012. L'escrit anava acompanyat de dos informes psicològics que feien estat, segons les manifestacions de la interessada, de l'hostilitat del Sr. Ayuso envers ella, posant-se fins i tot de relleu que la recurrent havia contactat l'"Equip d'atenció integral a la dona víctima de violència de gènere". Tot i així, les parts van arribar a un acord amistós, podent el pare gaudir de la companyia del nen tres cops per setmana, els caps de setmana alterns i la meitat dels dies festius i vacances. Les visites es feien, això sí, sense pernocta. No és coneix cap incident rellevant durant l'execució de l'Aute que va homologar l'acord mencionat i que podria ser susceptible de posar fi als contactes. De fet, cap prova avala que les visites hagin estat negatives pel nen. És més, sorprèn molt que només figuri en autes una sola exploració psicològica del nen. I la psicòloga de part va constatar, al respecte, que "el vincle entre el nen i el pare, era un vincle afectiu segur que garanteix al nen un desenvolupament emocional adequat i estable" (foli 57).

L'Hble. Batlle va designar el psiquiatra Dr. Ricart per examinar les personalitats dels litigants, el qual va visitar a cada part en tres ocasions. Pel que fa el Sr. Ayuso va dictaminar que, tot i els seus trets narcisistes i manca de flexibilitat, excloïa que fos "una persona potencialment violenta, manipuladora en el sentit patològic del terme, perversa o amb tendència al maltractament" (foli 380). Afegia que la relació amb "el seu fill és adequada i positiva" (foli 381). En relació amb la Sra. Valverde l'expert va escoltar els seus greuges relacionats amb els maltractaments i les tortures psicològiques patides (foli 383) però, en cap moment, els va relacionar directament amb el seu estat anímic actual. En aquest sentit, va diagnosticar una distímia de llarga durada "en relació a una ansietat de separació o de pèrdua que, en aquests moments, està dipositada en la por a la pèrdua del seu fill" (foli 385). La recurrent discuteix tot valor probatori a aquest examen, doncs entén que el Dr. Ricart no era especialista en violència de gènere ni havia pres en consideració l'esmentada problemàtica. Aquestes crítiques no estan fonamentades. Per una banda, el Dr. Ricart va estar assabentat, per la mateixa recurrent, d'aquells extrems. Per altra banda, es presumeix que el Dr. Ricart compta amb els coneixements necessaris, havent examinat, en tres ocasions als litigants i argumentat, abastament, les seves conclusions. Cal observar, endemés, que la recurrent ni tan sols va demanar cap examen psicològic o psiquiàtric en el seu escrit de proves. I que l'Hble Batlle va escollir el Dr. Ricart a resultes de la proposició de proves de la part contrària. La recurrent no es va queixar del nomenament de l'expert fins l'escrit de conclusions, és a dir que no ho feu fins ser coneixedora de l'informe contrari a les seves posicions. En no fer-ho anteriorment, s'ha d'entendre que es mostrava d'acord amb les seves competències tècniques.

Per acabar aquest apartat, la recurrent recorda que quatre professionals havien dictaminat que patia una situació de maltractament. S'ha de matisar molt aquesta afirmació, perquè les conclusions a les que arribaven els psicòlegs Srs. Calatayud i Ferrer l'educadora social 3 de l'"Equip d'atenció integral a la dona víctima de violència de gènere" i la Dra. Vendrell es sustenten, principalment, en les manifestacions de la Sra. Valverde no van estar objecte de contradicció i es van emetre sense un estudi previ de la personalitat del Sr. Ayuso.

Per tot l'exposat fins aquí, no hi ha lloc a discutir el dret del Sr. Ayuso a estar en companyia del seu fill.

III.- En segon lloc, la recurrent no es mostra d'acord amb el repartiment de les vacances d'estiu per quinzenes i que, en qualsevol cas, havien de debutar a comptar del setè aniversari del menor. A l'ensems, reclama que els contactes paternofilials dels dimecres havien de ser de les 17h a les 20h i no fins l'endemà, com estipula la sentència atacada. Força és de constatar que aquestes contestacions no resulten mínimament motivades, no apreciant-se cap error manifest d'apreciació per part de la instància.

Tanmateix, la recurrent pretén que les visites del cap de setmana havien d'acabar el diumenge a les 19h i no l'endemà, perquè, d'aquella manera, el nen podia dormir una estona més. La Sra. Valverde viu a la Massana i el Sr. Ayuso a Escaldes-Engordany. El nen està escolaritzat a Ordino. La distància entre ambdues viles és tan curta que no justifica reduir els contactes entre el pare i el seu fill.

Un altre greuge consisteix en una manca de pronunciament sobre els dies de celebració dels aniversaris, onomàstiques i diades de cada progenitor. Això és parcialment cert perquè la sentència acorda: "pel que refereix als aniversaris i onomàstiques pròpies de cada progenitor, aquests es podran trobar en companyia del fill comú, sempre i quan no destorbi les seves obligacions escolars, des de la sortida de l'escola i fins a les 20'00 hores en què l'hauran de retornar al domicili del progenitor a qui correspongui trobar-se en la seva companyia". Per conseqüent, escau incloure-hi el dia del pare i de la mare, com també que si el dia assenyalat és festiu, la recollida es farà a les 10h al domicili matern.

IV.- La part apel·lant persegueix també que la pensió alimentosa sigui fixada en 375 EUR enlloc dels 350 EUR concedits per la instància. Els progenitors van gaudir d'un salari brut mig de 3.275 EUR/mes (Sra. Valverde foli 408) i de 2.713 EUR/mes (Sr. Ayuso foli 453) durant l'any 2012. En aquestes condicions i compte tingut que les despeses d'un menor s'avaluen, com és costum, entre 600 i 800 EUR, la pensió alimentosa a càrrec del pare esdevé insuficient i cal donar lloc a aquest extrem del recurs.

V.- El darrer greuge interessa el refús de la instància a condemnar el Sr. Ayuso a satisfer-li la suma de 1.476,35 EUR en concepte de la meitat del cost de les obres i millores realitzades en la vivenda, propietat de l'interessat;

com també la pròpia condemna a l'abonament de la quantitat de 5.760 EUR i que corresponia a les quotes de préstec hipotecari de la Sra. Valverde assumides pel Sr. Ayuso durant l'excedència de la primera.

Entre altres arguments, el Tribunal a quo desestima el primer pediment perquè l'import no es va quantificar en primera instància. Aquesta apreciació esdevé correcta. En efecte, en el seu escrit de demanda, la Sra. Valverde avançava que el preu de les obres "quedarà degudament acreditat" posteriorment (foli 14). Però això no succeí, fins i tot l'escrit de conclusions de primera instància no mencionava absolutament sobre el particular. En aquestes condicions, l'Hble. Batlle no podia estatuir en no concretar-se cap pretensió.

Quant al segon punt, l'Hble Batlle ha donat lloc a part de la demanda reconvencional del Sr. Ayuso i consistent en el retorn dels imports satisfets per aquell en concepte de quotes hipotecàries de la vivenda de la Sra. Valverde Cal confirmar aquest posicionament. Queda documentat que el Sr. Ayuso va abonar nou quotes del préstec hipotecari (folis 60-62) subscrit per la Sra. Valverde temps que coincideix amb l'excedència que aquella va sol·licitar per tenir cura del fill. Ambdós no van conviure en l'esmentada unitat, de manera que el Sr. Ayuso no ha retirat cap benefici dels pagaments. La recurrent fa valer que el lloguer del pis hipotecat (740 EUR) era revertit en un compte comú. Això és parcialment cert perquè va confessar que l'arrendatari va deixar l'habitatge a la meitat dels nous mesos (resposta 20, foli 439). En qualsevol cas, la Sra. Valverde també va afirmar que no va cobrar cap salari en aquell període (resposta 7, foli 438), de manera que no pot al·legar seriosament l'existència d'una mena de compensació entre els membres de la parella de fet.

VI.- La naturalesa familiar del conflicte i l'estimació molt parcial del recurs de la Sra. Valverde aconsellen no efectuar especial condemna en costes judicials d'aquesta alçada (arg. novel·la 82, Capítol 10).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els usos i costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR molt parcialment el recurs d'apel·lació formulat per la Sra. Valverde contra la sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle del dia 24 d'abril del 2014; revocar parcialment la seva part dispositiva, només en el sentit d'afegir que cada progenitor podrà gaudir de la companyia del nen durant la Diada del Pare i de la Mare des de la sortida de l'escola i fins les 20h o bé, si el dia és festiu, a comptar de les 10h i fins la mateixa hora (havent-se de recollir i retornar el nen al domicili matern si aquell dia es troba en companyia de la Sra. ENTITY_4) i d'establir que la pensió per aliments ha de ser de 375 EUR/mes. No escau efectuar especial condemna en costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.