Suspensió de règim de visites, procediment, requisits (016/2020)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000256/2020 ORIGEN: 0000016/2020 - 00

NIG: 5300515120200000016

PARTS:

Apel·lant: Sr. Nuñez

Advocat: Sra. Vilar

Apel·lat: Sra. Ramirez

Advocat: Sra. Ropero

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Suspensió de règim de visites, procediment, requisits

AUTE 244-2021

Andorra la Vella, el 29 d'octubre del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per escrit de data 10-3-2020 adreçat al Batlle de guàrdia, la Sra. Ramirez formulava demanda de mesures provisionals urgents a l'empara de les previsions de l'art. 64 de la LQM, contra el Sr. Nuñez, sol·licitant es dictés Aute mantenint la separació provisional dels consorts i la custòdia materna de la filla dels litigants; suspenent provisionalment les comunicacions paterno-filials entre pare i filla i adoptant les mesures escaients per assegurar que els mateixos podien produir-se sense posar en risc la integritat física i emocional de la filla menor; prohibint al pare entrar en contacte amb la menor i la sol·licitant i poder-se apropar al domicili i centre escolar de la menor o lloc de treball de la sol·licitant; mantenint la pensió d'aliments fixada per Aute de 12-6-2019, mantenir l'atribució provisional del domicili conjugal a favor de la mare; derivant les actuacions a la Batllia de menors així com a la secció penal i sense fer pronunciament en relació a les costes.

2.- En data 10-3-2020, la Sra. Batlle actuant en funcions de guàrdia dictava Aute amb la següent part dispositiva:

"PRIMER- Donar lloc a la demanda de mesures provisionals urgents presentada en data d'avui, tramitades de conformitat amb l'article 64 de la Llei qualificada del matrimoni, promoguda per la Sra. Ramirez a l'atenció del Sr. Nuñez.

SEGON.- Acordar, de conformitat amb l'article 24.1 de la Llei 1/2015, del 15 de gener, per l'eradicació de la violència de gènere i de la violència domèstica, les mesures previstes en l'article 23.2 c), d), f) i, h) de la mateixa Llei i, consistents en:

L'ordre d'allunyament, tot prohibint al Sr. Nuñez que s'aproximi a la Sra. Ramirez i, la filla Arcos a una distància suficient que l'impedeixi acostar-s'hi en qualsevol lloc on es trobin, al seu domicili o al de la seva família, al seu lloc de treball, al centre escolar, a la via pública, etc.

Impediment de les comunicacions, tot prohibint al Sr. Nuñez qualsevol classe de comunicació, sigui pel mitjà que sigui, amb la Sra. Ramirez i, la filla Arcos.

Protecció judicial de la Sra. Ramirez i, la filla Arcos, en les oficines judicials així com davant de qualsevol òrgan jurisdiccional, i assegurar la no confrontació visual entre elles i la persona demandada durant la tramitació del procés.

Seguiment del tractament psicològic prop de l'UCA.

Suspensió provisional del règim de visites establert en favor del progenitor no custodi Sr. Nuñez en l'Aute del 12 de juny del 2019, recaigut en el procediment civil núm. 1000304/2019.

Tot advertint al Sr. Nuñez de les responsabilitats penals que poden derivar de l'incompliment de les mesures adoptades.

El tot per mentre no siguin substituïdes per aquelles que es decideixin en el marc del procediment civil de modificació i/o de separació núm. 1000503/2019.

TERCER.- No donar lloc a la mesura de deducció de testimoni de les actuacions a la Batllia de Menors, sense perjudici del què resulti de la tramitació de la demanda de modificació de mesures provisionals i/o separació.

QUART.- Deduir testimoni de particular a la Presidència de la Batllia per tal de que siguin atribuïts al Batlle que per torn de instrucció correspongui.

CINQUÈ.- Remetre l'original de les presents actuacions a la batlle coneixedora de les actuacions civils de separació repertoriades amb el núm. 1000503/2019 i, al qual se n'ha atribuït prèviament per torn el coneixement.

SISÉ.- No efectuar especial condemna en costes".

3.- El Sr. Nuñez ha interposat recurs d'apel·lació contra l'Aute de la Batllia, sol·licitant la seva revocació íntegra i mantenint en el seu lloc les mesures fixades en l'Aute de 12-6-2019 imposant les costes ocasionades a la contrapart amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador. Subsidiàriament pretén el manteniment de les mesures acordades en l'Aute de 10-3-2020 per l'eventual instauració, ara per ara, d'un règim de visites i de contacte supervisat.

4.- La Sra. Ramirez i el Ministeri Fiscal s'han oposat al recurs i han sol·licitat que es confirmi íntegrament l'Aute apel·lat.

5.- Per Aute de data 21-1-2021 es decidia donar lloc parcialment a les pretensions probatòries adduïdes pel recurrent i pel Ministeri Fiscal, acordant la pràctica de diferents proves.

Igualment, el dia 7-5-2021 es procedia a l'audiència de la menor Arcos amb el resultat que figura en les actuacions.

6.- Les parts litigants s'han pogut pronunciar amb relació al resultat de la prova practicada en aquesta alçada. Tanmateix la Sra. Ramirez interessava la pràctica de nova prova que ha estat rebutjada per Aute de data 21-7- 2021.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS.

Els Srs. Ramirez i Nuñez són els pares d'en Tur (24 anys) i na Arcos (9 anys). En trencar-se entre ells la convivència, la Sra. Ramirez articulava demanda de mesures provisionals el 31-5-2019 i per Aute de data 12-6-2019, s'aprovaven aquelles que van ser consensuades, entre les quals i en la part que aquí interessa, es mantenia la pàtria potestat amb relació a la filla menor, compartida entre els seus dos progenitors, atribuint però a la mare la seva guarda i custòdia, i fixant en benefici del pare un règim de visites consistint en els dissabtes de les 13 hores a les 20 hores, els diumenges de les 10 hores i fins a les 20'00 hores i els dimarts i dijous des de la sortida de l'escola i fins a les 19'00 hores. Es preveia també que les pernoctes entre pare i filla es trobaven condicionades a què el Sr. Nuñez efectués un seguiment psicològic prop de l'UCA i el corresponent seguiment prop del Servei Social i que els serveis socials verificarien les condicions del seu habitatge per a garantir la seguretat de la menor.

Posteriorment, el 12-7-2019, la Sra. Ramirez formulava demanda de separació i el dia 17-12-2019 articulava demanda de modificació de les mesures provisionals indicades en l'anterior paràgraf, sol·licitant que els contactes entre pare i filla passessin a ser supervisats i intervinguessin en les dependències del servei de trobada familiar i que subsidiàriament les recollides i entregues de la menor es realitzessin en un lloc específic des d'on es pogués comprovar l'estat del Sr. Nuñez, tot establint la prohibició per al pare d'entrar en contacte amb la mare, limitant-se la comunicació a correus electrònics o sistemes de missatgeria existents.

Posteriorment el 10-3-2019 la mare articulava prop del Batlle de guàrdia la petició que originava el present procediment en què la Batlle ha suspès "inaudita altera parte" i de manera immediata, tot contacte entre el pare i la seva filla, i alhora adoptava una prohibició general de tot contacte entre ells i amb la mare.

I és contra aquesta darrera decisió que ara el recurrent s'alça amb fonament als motius de recurs que seguidament s'expliciten.

Segon.- Afirma en primer lloc que la decisió de suspendre indefinidament els contactes entre el pare i la filla menor resultava excessiva i desproporcionada i especialment quan no justificava en cap prova havent-se adoptat exclusivament d'acord amb les manifestacions de la mare. En tot cas, negava haver mai tingut cap conducta que es pogués qualificar d'inapropiada amb la seva filla.

Denunciava d'altra part la inadequació del procediment contemplat per l'art. 64 de la LQM, per a suspendre els contactes reconeguts per una decisió judicial ferma, sostenint que aquesta decisió només podia intervenir en seu d'execució d'aquesta.

Tercer.- Pel que es refereix a la inadequació de procediment que es denuncia, hem pogut declarar que la suspensió dels contactes entre un menor i un progenitor quan ja existeixen mesures provisionals o definitives adoptades, s'ha de dilucidar a través d'un incident d'execució de la resolució que les ha adoptat, amb plenes garanties per als litigants i que en aquesta situació hem declarat que el recurs a l'art. 64 de la LQM (actualment 300 del Codi de Procediment civil) resultava inadequat, ja que es tracta d'un dispositiu previst per a adoptar unes mesures provisionals en cas d'urgència o necessitat quan no n'existeix cap, però no permet suspendre transitòriament un règim de visites establert per una decisió judicial ferma anterior (cfr. Aute de 19-12-2018, rotlle TSJC-303/2018).

Malgrat la irregularitat flagrant del que acabem d'exposar, "en atenció a la preponderància de l'interès del menor, com a paràmetre fonamental, el jutjador pot resoldre sense atendre a les pretensions de les parts ··· tota vegada que el principi dispositiu es veu desplaçat en favor del principi inquisitori" (Sentència de 23-10-2008, TSJC-93/08), cal reconduir el procediment per la via processalment escaient en arres a tutelar opportunament l'interès superior del menor, sense que per tant la irregularitat processal indicada pugui erigir-se en un obstacle a la tutela judicial de la situació concurrent.

Quart.- Pel que respecta al fons del recurs que s'articula, la decisió adoptada per la Batlle de guàrdia es recolza en "l'extrema gravetat i urgència" dels fets relatats per la sol·licitant, que centra en la situació de dependència del Sr. Nuñez en el consum de begudes alcohòliques i en el risc que durant l'exercici del règim de contactes, podia resultar-ne per la menor.

Hem sostingut de manera reiterada que "privar els contactes d'un progenitor amb el seu fill menor constitueix una ingerència excepcional en la seva vida personal, havent-se de donar lloc a aquesta mesura només quan resulta summament perjudicial per al benestar del menor" (Sentència de 27-11-2014, rotlle TSJC-193/14).

En el supòsit que s'examina, la decisió impugnada s'adoptava exclusivament d'acord amb el relat matern i a les denúncies realitzades per davant del servei de Policia tres mesos abans on fonamentalment es destaca la incidència negativa que per al pare tenia la ingesta d'alcohol. Tanmateix en l'escrit rector es relata un incident ocorregut el dia 8 anterior en què el pare, trobant-se novament sota la influència de l'alcohol, hauria verbalitzat a la menor que es llençaria per un pont i que no ho faria sol, el que hauria atemorit na Arcos.

Respecte a aquests elements i si bé no es pot negar en aquestes alçades que el progenitor tenia una clara problemàtica amb l'alcohol i que aquesta era de naturalesa suficientment greu com perquè la seva situació meresqués una especial atenció per part dels organismes públics immersos en el present procediment en incidir aquesta la seva relació amb la filla menor, no podem passar per alt que el mateix seguia un tractament de deshabituació prop de l'UCA per un trastorn per consum d'alcohol moderat, i que aquest ha estat seguit fins a assolir l'alta terapèutica en data 3-7-2020.

D'altra banda i pel que es refereix a la referència a la verbalització d'una ideació autolítica proferida en presència de la menor, cap element concor en les actuacions que les avali i en aquesta eventualitat, la suspensió provisional del règim de visites no podia intervenir sense cap mesura complementària dirigida a confirmar o descartar el risc denunciat i en aquest darrer supòsit restablir immediatament el pare en els seus drets atesa la ingerència que suposa per la seva vida familiar.

En aquesta alçada s'ha practicat l'exploració de la menor, constatant com es tracta d'una noia que si bé inicialment es mostrava reservada, va anar obrint-se al llarg de l'entrevista practicada, expressant uns neguits i desitjos propis als d'una menor de la seva edat i en què expressava clarament la seva gran estimació per al seu progenitor, acceptant uns contactes immediats amb el seu pare si bé reduïts en un inici i en unes condicions determinades en què el mateix no pogués beure (la menor indicava que aquests havien d'intervenir al matí abans de dinar). En definitiva, es percebia com el real neguit que la mateixa presenta deriva del fet d'haver de compaginar la companyia amb el seu pare i el consum absolutament inadequat d'alcohol en bars.

Malgrat el problema que existia i la situació de risc que podia comportar per la menor, existien mecanismes que permetien a la jutjadora "a quo" conciliar els contactes entre el progenitor no custodi i la seva filla, esvaint qualsevol risc que per aquesta darrera podia comportar la ingesta d'alcohol. Com que no s'ha verificat si existien altres mecanismes menys radicals i desproporcionats que permetessin conciliar els contactes de la menor amb la seguretat per aquesta en què s'han de produir, la decisió adoptada resulta desproporcionada i en conseqüència no s'ajusta al dret al respecte de la vida familiar (art. 8 CEDH) ni per via de conseqüència a l'interès superior de la menor que implica gaudir d'uns contactes segurs amb el seu progenitor no custodi.

En aquesta situació escaurà revocar la resolució d'instància restablint, per mentre es substancia l'incident d'execució corresponent, uns contactes supervisats pel Servei de Trobada Familiar entre pare i filla que inicialment hauran de consistir en un dia entre setmana, dues hores consecutives, règim que anirà augmentant progressivament, fins a normalitzar-se una volta s'asseguri que el progenitor continua abstinent en el consum d'alcohol i no suposa un risc per a la seva filla. Amb aquesta finalitat haurà també de revocar-se la prohibició d'entrar en contacte existent entre el recurrent i la seva filla en qualsevol de les modalitats assenyalades.

Cinquè.- Atesa la naturalesa familiar del present litigi i seguint la doctrina de la Sala en aquest àmbit, no efectuarem especial pronunciament amb relació a les costes processals ocasionades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Nuñez contra l'Aute de data 10-3-2020 que es revoca parcialment en els apartats en què disposa la suspensió dels contactes amb la menor Arcos i la prohibició d'entrar en contacte amb aquesta, l'ordre d'allunyament i protecció judicial, tot establint en el seu lloc, i per mentre es substancia el corresponent incident d'execució, un règim de visites supervisats pel Servei de Trobada Familiar entre pare i filla que inicialment hauran de consistir en un dia entre setmana, dues hores consecutives, règim que anirà augmentant progressivament, fins a normalitzar-se una volta s'asseguri que el progenitor continua abstinent en el consum d'alcohol i no suposa un risc per a la seva filla.

I sense fer pronunciament en relació amb les costes processals ocasionades en aquesta alçada.

Aquest Aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre Aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.