família-pensió d'aliments en cas de guarda i custòdia compartida (0038/12)

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Jean Louis Vuillemin

TSJC-038/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella,

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Agullo va formular demanda contra la Sra. Téllez en data 3 de febrer del 2011 sol·licitant que es dictés Sentència modificant els pactes 2, 3 i 5 del conveni de separació signat en el seu dia pels litigants en el sentit de reconèixer a favor dels dos progenitors la guarda i custòdia compartida del seu fill menor Montenegro, establint que cada un d'ells podria gaudir de la companyia del menor en setmanes alternes, deixant sense efecte a comptar de l'u de febrer del 2011 el pagament de la pensió d'aliments que fins aquell moment efectuava a la Sra. Téllez, havent aquesta darrera de retornar-li els imports indegudament percebuts a comptar del dia 1 de febrer del 2011, dia en el què, de fet, s'havia instaurat un règim de custòdia compartida del menor, ratificant en tots els demés punts el citat conveni i sense fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment.

II.- En data 24 de febrer del 2011 la Sra. Téllez va contestar la demanda formulada contra ella, oposant-se parcialment a la mateixa, ja que acceptava que s'acordés un règim de guarda i custòdia compartida del fill comú, però no estava d'acord amb la petició de que es deixés sense efecte la pensió d'aliments que abonava a favor del menor a partir de l'u de febrer del 2011 i plantejant demanda reconvencional sol·licitant que, malgrat s'acordés la citada mesura en relació al fill comú, es condemnés al Sr. Agullo a abonar-li la suma de 700 euros mensuals, atesa la diferència d'ingressos que percebien els dos progenitors i a fi de no crear cap desequilibri econòmic en el menor, i a suportar la meitat de les seves despeses extraordinàries, precisant un règim especial de permanència amb un o altre progenitor segons si el menor tenia o no competició de motos aquell cap de setmana.

III.- La representació processal del Sr. Agullo va contestar la demanda reconvencional formulada contra el seu mandant acceptant suportar la meitat de les despeses extraordinàries del menor, però oposant-se a abonar a la Sra. Téllez una pensió d'aliments a favor del fill comú.

IV.- L'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció civil, va dictar Sentència en data 19 de desembre del 2011 estimant parcialment la demanda principal interposada per la representació processal del Sr. Agullo contra la Sra. Téllez i estimant també parcialment la demanda reconvencional interposada per aquesta darrera contra el primer, modificant el conveni atorgat entre les parts el dia 6 de maig del 2003 i establint el següent règim pel que fa al fill menor d'edat:

la pàtria potestat mantinguda entre els dos progenitors la guarda i custòdia del fill comú a favor dels dos progenitors de manera compartida i meitat de les vacances escolars, amb les precisions que establia en el II Considerant establir a càrrec del pare una pensió per aliments de 200 euros mensuals a favor del fill a satisfer a la mare durant els 5 primers dies de cada mes i actualitzada al mes de gener de cada any en funció de l'índex de preus al consum, essent la primera actualització el dia 1 de gener del 2013, havent de ser les despeses ordinàries i extraordinàries satisfetes entre els dos progenitors per meitat, en els termes del II Considerant.

no fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la Sra. Téllez i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita que es revoqui parcialment en el sentit de modificar únicament l'import de la pensió que ha de pagar el Sr. Agullo, demanant que es fixi en 700 euros mensuals.

VI.- Contra la mateixa resolució formula igualment recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Agullo i, de conformitat amb els arguments que exposa, sol·licita que es revoqui la mateixa en el sentit d'anul·lar la pensió d'aliments en favor del seu fill que aquesta el condemna a pagar, disposant que les despeses ordinàries del mateix les ha d'abonar cada progenitor durant el temps que el menor convisqui amb ell i que les de caràcter extraordinari les han de pagar tots dos per meitat, mentre que les que es corresponguin amb la pràctica del motociclisme les assumirà el seu pare, sense fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a primer motiu dels recursos presentats respectivament per la Sra. Téllez i per la representació processal del Sr. Agullo, argumenta la primera que és procedent revocar la resolució d'instància fixant la pensió que aquesta obliga a pagar al primer en 700 euros mensuals, mentre que la segona defensa que es deixi sense efecte l'obligació que aquesta li imposa d'abonar a la Sra. Téllez 200 euros mensuals en concepte d'aliments en favor del seu fill, però cap dels dos motius es pot estimar.

En efecte, quan la situació econòmica dels dos progenitors és similar, o no divergeix en extrem, i s'estableix un règim de guarda i custòdia compartida dels fills cap dels dos ha d'abonar a l'altre una pensió en favor d'aquests, perquè les despeses d'aliments en sentit estricte que es generen mentre cada un dels progenitors gaudeix de la companyia dels menors les ha d'assumir el que hi conviu, mentre que de totes les altres se'n han de fer càrrec tots dos per meitat. No obstant, quan la diferència d'ingressos entre els dos progenitors és molt important la solució no pot ser la mateixa, perquè si fos així mentre el fill comú residís amb aquell que gaudeix d'uns ingressos menors les seves despeses corrents no es podrien atendre amb la mateixa amplitud que quan convisqués amb qui tenia una situació econòmica clarament millor.

II.- En el cas present la Sra. Téllez té un salari de 1.800 euros mensuals (foli 42 v) al qual s'han d'afegir, segons les seves manifestacions, unes comissions variables segons les vendes que realitzi, mentre que el Sr. Agullo declara ingressar entre 1.000 i 1.500 euros provinents del negoci "Bar Còmic" del qual és propietari (folis 74 i 84v) i 1.500 euros més producte del lloguer d'un pis de la seva propietat al Conjunt Residencial E. (foli 79 en relació al 61 i 85) i mentre la primera viu en un pis que en part és seu i per la resta n'és usufructuària, el segon habita en un xalet de la seva propietat.

No obstant, el citat senyor reconeix en la seva confessió en judici que, a part de l'habitatge a on resideix i del pis que té llogat al Conjunt Residencial E., és propietari d'un altre pis a Ordino, encara que manifesta que no l'ha acabat de pagar i el té en venda, una nau a la Bartra, en la mateixa situació que el pis, i un terreny a la Seu d'Urgell. Altrament, de la documentació que consta a les actuacions resulta que és soci fundador del Conjunt Residencial "R.E." (folis 66, 69 i 70) i de la societat T. SLU (folis 66 i 68) de la qual és administrador únic (foli 67) i propietari de nombrosos vehicles (folis 71 i 72), encara que és cert que en alguns casos es tracta de motos destinades a les aficions seves i del seu fill. Finalment en l'extracte dels seus comptes corrents apareixen diferents ingressos en efectiu de quantitats que poden perfectament provenir dels beneficis de les societats en les què participa, així en el foli 118 s'observa un ingrés de 15.000 euros el mes de juny del 2010, 15.000 més un mes més tard (foli 119), 2.900 el mes d'octubre (foli 120) o 10.000 el mes de desembre (foli 122), fets que posen de relleu que els seus ingressos són considerablement superiors als què reconeix.

Pel que fa referència a la Sra. Téllez, en un compte bancari compartit amb el Sr. Garzón apareixen ingressos mensuals de 1.700 euros, que responen a la seva nòmina i altres per imports que varien entre 100 euros i 825, que segons afirma la citada senyora en les seves conclusions responen al lloguer d'un apartament del qual és propietària conjuntament amb la Sra. Nogués, fet que, en tot cas, li comporta juntament amb la seva nòmina uns revinguts no superiors als 2.268,12 euros mensuals, d'altra banda és també propietària d'un pis a la platja pel qual paga una hipoteca.

III.- En aquestes circumstàncies cal concloure que els ingressos del Sr. Agullo són clarament superiors als de la Sra. Téllez, raó per la qual no es pot admetre la sol·licitud del primer de que es deixi sense efecte la decisió de la Sentència d'instància de condemnar-lo a pagar a la segona la suma de 200 euros mensuals en concepte d'aliments del fill comú, perquè és cert que l'atenció a les necessitats del menor que li poden oferir un i altre mentre conviuen amb ells seria molt desproporcionada si el Sr. Agullo no col·laborés en el manteniment del nen mentre aquest conviu amb la seva mare. D'altra banda, el mateix senyor acceptava en el conveni que van signar les parts en data 6 de maig del 2003 (foli 13) que les despeses extraordinàries del menor fossin sufragades pels seus progenitors per parts iguals, o en proporció a la seva capacitat econòmica, i la pensió que estableix la resolució d'instància pot mitigar el desequilibri entre aquella de la què gaudeix cada un dels progenitors, desequilibri que es podria haver compensat també amb una contribució desigual a les altres despeses ordinàries o extraordinàries del menor.

No obstant, sols es pot estimar parcialment la petició de la Sra. Téllez de que s'elevi l'import de la pensió de la qual s'ha de fer càrrec el Sr. Agullo a 700 euros mensuals, tenint en compte que aquesta era l'import que es fixava en el conveni signat l'any 2003 quan se li atorgava a ella la guarda i custòdia del fill comú i malgrat aquesta pensió s'hagi augmentat a 871,33 euros mensuals, el fet que el menor convisqui amb el seu pare el mateix temps que amb la seva mare i que el Sr. Agullo es faci càrrec de les despeses d'aliments en sentit estricte d'en Montenegro durant aquestes estades ha de suposar una disminució del cost que suposa per la seva mare atendre les seves necessitats ordinàries. Per aquesta raó, cal entendre que amb els ingressos que percep la Sra. Téllez i fixant una pensió de 300 euros mensuals a càrrec del Sr. Agullo la recurrent pot proporcionar al seu fill un nivell d'atencions similars a les que li pot oferir el seu pare mentre aquest resideixi amb ella, tenint en compte, a més a més, que el Sr. Agullo s'avé a assumir el cost de les activitats esportives del menor que pel que sembla ocupen les seves estones de lleure.

IV.- Per últim la representació processal del Sr. Agullo argumenta que la Sentència d'instància estableix que les despeses ordinàries, fora de la manutenció del menor, i les extraordinàries seran assumides pels dos progenitors sense posar de relleu quines són les darreres, ni tampoc les primeres, però tampoc aquest argument es pot estimar. En aquest sentit, cal destacar que la jurisprudència dels Tribunals andorrans és constant en assenyalar que són extraordinàries aquelles despeses imprevisibles, mentre que en aquest cas les ordinàries són totes aquelles que no responen a la manutenció del nen mentre aquest conviu amb un dels progenitors, i que es concreten en alimentació en sentit estricte, vestimenta i lleure no programat, sinó que es generen amb independència de l'estada del menor amb cada un dels progenitors, com poden ser les de menjador escolar, classes de repàs, o activitats extraescolars.

V.- En estimar-se parcialment el recurs formulat per la Sra. Téllez i malgrat desestimar-se el plantejat per la representació processal del Sr. Agullo, no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada atesa la naturalesa familiar del procediment i en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Téllez i DESESTIMAR el plantejat per la representació processal del Sr. Agullo contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 19 de desembre del 2011, que REVOQUEM PARCIALMENT en quan fixem la pensió d'aliments que el Sr. Agullo ha d'abonar a la Sra. Téllez per atendre les necessitats del fill comú en 300 euros mensuals, CONFIRMANT la citada resolució en tots els demés punts i sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.