ACORD CONSELL AGAD - ADJUDICACIÓ DE CONCURS. Contractació serveis assessorament jurídic Agència Antidopatge. Bases inconcretes. Vàries valoracions amb canvi de criteri. (1000014/2021)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000014/2021

Núm. Rotlle: TSJA-0000019/2023

SENTÈNCIA 48-2023

PARTS :

Apel·lant: Sr. Sevillano

Representant: Sra. Cepeda

Advocat: Sr. Duque

Apel·lats: Tejada I Zurita

Representant: Sra. Coll

Advocats: Izquierdo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 26 de setembre de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000014/2021.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Sevillano va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de l'Tejada (en endavant ENTITY_7), de data 22/01/2021, per la qual es va desestimar íntegrament el recurs administratiu presentat per la part agent contra l'adjudicació del concurs pels serveis d'assessorament jurídic de la referida Agència.

2.- En la sentència núm. 5/2023, el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent.

3.- En el seu escrit d'apel·lació, el Sr. Sevillano estima, en substància,

que:

La sentència infringeix la llei i la jurisprudència d'aquest Tribunal Superior, atès que realitza una errònia aplicació respecte de la qüestió de la manca de designació i notificació de la composició de la Mesa de Contractació i dels experts i assessors que han intervingut en el procediment.

Error en la valoració de la prova atès que el Tribunal a quo no té en consideració el conjunt d'elements i indicis que demostren que l'Tejada ha actuat amb manifesta arbitrarietat.

4.- En la seva contesta, la representació de l'Tejada estima, en substància, que:

La part agent reprodueix en via d'apel·lació els mateixos arguments que en primera instància.

Les pretensions en segona instància no poden diferir de les plantejades a la primera, per la qual cosa no es pot sol·licitar ara que es declari la nul·litat de tot el procés de contractació, o del plec de clàusules administratives.

No existeix un imperatiu legal que obligui a designar en el plec de condicions els membres que composaran la Mesa de contractació.

No sembla que la recomanació efectuada pel President de l'antiga Comissió estatal antidopatge en la primera valoració, s'hagi pres en compte en la segona valoració i adjudicació definitiva.

A l'acta d'obertura dels sobres dels licitadors sí estava present un representant d'Zurita, però no l'agent, la qual cosa li va impedir formular alguna recusació contra els membres de la Mesa.

La llei només obliga que els criteris de valoració siguin bàsics, existint un marge d'apreciació tècnica de l'Administració.

La segona valoració es va fer amb el suport de tècnics i responsables de l'Tejada, i es va proposar una nova graella més definida, i va disminuir el coeficient atorgat a les propostes de millora.

No s'han produït canvis en els criteris de valoració.

5.- A l'escrit de conclusions de la part agent es nega que en segona instància es modifiquin les pretensions formulades davant la Batllia, ja que des de l'inici ha demanat que es declarés la nul·litat del concurs; que era obligat publicar quins eren els membres de la Mesa, i que els criteris de valoració sí es van modificar al llarg del procediment, mentre que la demandada, al seu torn, a l'escrit de conclusions torna a reiterar les al·legacions formulades en oposar-se al recurs d'apel·lació.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- La Llei 3/2016, del 10 de març, va crear l'Tejada. El seu art. 4.1 estableix que l'Tejada és un organisme públic amb personalitat jurídica pròpia, independent de les administracions públiques i amb plena capacitat d'obrar.

L'art. 5 de la mateixa norma disposa que l'Tejada és una entitat de dret públic amb autonomia patrimonial i financera i plena capacitat pública i privada d'obrar per al desenvolupament de les seves finalitats, que es regeix pel que estableix la seva norma de creació, i que queda sotmesa a l'ordenament jurídic privat, excepte quan exerceixi les potestats administratives que li atribueix la mateixa Llei o qualsevol altra norma amb rang de llei, si bé les contractacions s'adjudicaran segons la normativa de contractació pública en cada moment vigent.

D'altra banda, l'art. 10.2 de la mateixa llei disposa que el Consell de l'Tejada delega en la Comissió Executiva l'administració, la gestió pressupostària i també les decisions i activitats operatives així com les altres funcions que decideixi.

Com sigui que la contractació de l'Tejada s'ha de fer d'acord amb la normativa de contractació, cal acudir a la Llei de Contractació Pública del 2000 (en endavant LC20), que era la norma en vigor quan es van aprovar els plecs de clàusules, que són del 03/02/2020 (folis 85 i següents de les actuacions) i l'edicte de la convocatòria del concurs es va publicar el 05/02/2020 (foli 30 de les actuacions).

L'art. 4 de la LC20 estableix que la Mesa de contractació ha d'estar integrada per:

La direcció de l'òrgan de contractació corresponent, o el representant de l'Administració contractant que la direcció designi, que presideix la Mesa.

Un vocal, com a mínim, representant de l'Administració contractant, que actua com a secretari.

Un representant de la Intervenció General o de l'òrgan fiscalitzador comunal.

Així, es preveu que la Mesa de contractació estigui formada per un mínim de tres persones, una d'elles en representació de la Intervenció. Des d'una altra perspectiva, no s'oblidi que la Mesa de contractació és un òrgan col·legiat que, com a qualsevol altre òrgan col·legiat, ha d'estar format per un mínim de tres persones.

L'art. 5 LC20 disposava que és la Mesa de contractació l'òrgan que verifica la documentació presentada, i l'art. 22.2 establia que les ofertes presentades són obertes per la Mesa de contractació, en acte públic, mateixa previsió que es recull a l'art. 46.3 pel que fa l'adjudicació per concurs, i al 54.2, relatiu a les formes de contractació.

Pel que fa els contractes de serveis de gestió de serveis públics, l'art. 37.1 LC20 establia que s'adjudiquen, com a norma general, pel procediment de concurs.

I l'art. 21.3 de la LC20 -que regulava el contracte d'obres però que resultava d'aplicació supletòria-, disposava que als plecs de clàusules de concursos s'han de precisar els criteris bàsics a tenir en compte per a realitzar l'adjudicació del contracte.

A l'últim, cal citar l'art. 52.5 de la LC20, que disposava que els contractes de serveis no poden tenir un termini de vigència superior a quatre anys, i, si es preveu en el contracte la modificació i pròrroga per mutu acord, la durada del contracte, incloses les pròrrogues, no podia excedir de sis anys.

Tercer.- Cal dir que la demandada va remetre l'expedient administratiu en un CD, en el que no s'ha inclòs cap índex, i on s'han incorporat una sèrie de documents en format PDF que ni tan sols estan ordenats per data, la qual cosa dificulta seriosament la seva consulta.

Pel que fa el plec de bases, al CD s'ha incorporat per quadruplicat (un per cada licitador), recollint-se a la base 16, apartat d) els criteris de valoració:

"d) Valoració

Per adjudicar el contracte es tindran en compte els criteris següents:

Equip de treball

Currículums

Coneixement de llengües i disponibilitat per desplaçar-se i tractar amb especialistes internacionals.

Experiència de l'empresa

En l'àmbit del dret relatiu al dopatge i a l'esport.

En dret internacional sobre la matèria

En dret administratiu i laboral

Altres propostes i millores"

La base 13 es referia a la durada del contracte, que es fixava des del moment de la signatura fins a finalitzar l'any en curs, moment en què es podrà renovar amb acord previ del Consell de l'Tejada sempre que hi hagués disponibilitat pressupostària per a períodes anuals, salvat que una part comuniqui a l'altre la seva voluntat de donar-lo per resolt amb antelació i d'acord amb les condicions establertes al contracte, establint- se també la revisió anual a partir del primer any de contracte (tot i que sense especificar quin criteri es seguirà per la revisió, ni en aquesta base ni en cap altre).

L'edicte es va publicar al BOPA el 05/02/2020, i en el mateix consta que l'obertura de les ofertes es faria a la seu de l'Tejada el 21/02/2020, però no consta la composició de la Mesa de contractació, ni tampoc en cap altre acte posterior comunicat als licitadors.

El Sr. Sevillano va presentar la seva sol·licitud de participació en el concurs (folis 94 i següents), i també ho van fer tres licitadors més:

Zurita. Sr. Barberá

R. SL, Sr. Pombo

G., Sr. Castillo

L'acta d'obertura dels sobres (foli 103 de les actuacions) es va fer constar que hi eren presents la Sra. Carnero, Directora de l'Tejada, la Sra. Briones, Tècnica de l'Tejada i secretària de l'obertura, i la Sra. Araujo, en representació de l'empresa Zurita.

No consta que la Sra. Carnero i la Sra. Briones fossin membres de la Mesa de contractació (res es diu en aquest sentit a l'acta), però en tot cas, només eren dues persones (és evident que la Sra. Araujo, que hi era present en representació de l'empresa Zurita, un dels licitadors, no en podia formar part), per la qual cosa la Mesa no estava vàlidament constituïda.

Però, a més, no consta cap acord on es justifiquin les puntuacions màximes que es poden donar a cadascun dels subapartats dels criteris de valoració que s'indicaven a les bases, ni els percentatges o coeficients sobre el total de la puntuació, sinó només un quadre d'Excel.

Com a conseqüència d'aquesta valoració, va resultar adjudicatari el despatx G., sent les puntuacions totals de:

Zurita. Sr. ENTITY_14: 16,6 punts

R. SL, Sr. Pombo 16,7 punts

G., Sr. Castillo 16,8 punts

Sr. Sevillano 10,1 punts

La valoració es va fer segons reflecteix aquest quadre:

Consta a les actuacions que el Sr. Sevillano va presentar recurs, i l'Tejada va emetre informe (folis 113 i següents de les actuacions i document PDF intitulat "informe Tejada 22-01-2022"), en el qual es diu que es van comparar els quatre dossiers i que les puntuacions es van recollir al full d'Excel "qualificacions EDICTE_02.2020", però aquest quadre no permet saber els motius per atorgar a cada criteri aquells percentatges. Al referit informe, de data 22/01/2022, entre d'altres consideracions es diu que el recurrent podia haver exercit el dret de recusació en qualsevol moment, i que tenia la possibilitat de conèixer els components de la Mesa de contractació en el moment de l'obertura de sobres, però que no va assistir a l'acte. Al mateix informe també es reconeix "que els criteris inclosos en el plec de bases per a la valoració de les ofertes eren molt genèrics, permetent un ampli marge de discrecionalitat, i per això, hagués calgut respectar les regles establertes en el plec, i motivar de forma reforçada la diferència de puntuació entre un i un altre candidat". També es diu que a l'informe de valoració de les ofertes no apareixen els criteris de les bases, i que el criteri de "altres propostes i millores" "semblaria que té un caràcter facultatiu, és a dir, els candidats podrien optar per no presentar-lo, ja que sembla que sigui un criteri opcional i que només hauria de servir per pujar nota".

Finalment, al referit informe es diu també que:

"Reconeixem també haver afegit un nou criteri de valoració de les ofertes que no estava previst en el plec de bases, denominat "Altres comentaris o valoracions" que certament es tracta d'un criteri subjectiu, i que a més, té atorgat un percentatge important de la nota global, comprometent la validesa de la decisió adoptada, comportant la nul·litat de l'adjudicació."

Un cop es va retrotraure el procediment, es van tornar a valorar les proposicions, i per carta de la Directora de l'Tejada, Sra. Carnero, de data 28/09/2020 (foli 118 de les actuacions), va comunicar a la part agent que el nou adjudicatari era Zurita. Sr. Barberá, sense adjuntar les puntuacions obtingudes, per la qual cosa l'agent va sol·licitar (carta de 01/10/2020, foli 119) que se li permetés consultar l'informe de puntuació i la totalitat de l'expedient, i la Sra. Briones de l'Tejada es va limitar a enviar-li la graella de puntuacions:

Doncs bé, pel que fa la Mesa de contractació, la sentència apel·lada considera que els seus membres eren la Sra. Carnero, directora de l'Tejada, i la Sra. Briones, tècnica de l'Tejada i secretària de l'obertura, com es deia a l'acta d'obertura dels sobres, i que si bé a la primera reunió de valoració de les ofertes presentades va estar present qui era President de l'antiga Comissió Estatal Antidopatge, qui hauria fet uns comentaris relatius a la part agent (qui, en el període que va exercir de Comissari de Policia, acudia a les reunions de la Comissió) sobre que "un cop ja era Tejada, només va venir la primera reunió. Desprès, dificultat per poder reunir-nos amb ell. Finalment, va ser canviat com a representant d'interior pel Sr. Ricart i el Sr. Badía." i, que va quedar reflectida en la primera valoració efectuada i posteriorment anul·lada, seguidament la sentència conclou que "forçós es de constatar que al marge de que no s'indica en quina causa d'abstenció i/o recusació es donaria en el present supòsit, la recomanació a la Mesa per qui va ser el President de l'antiga Comissió Estatal Antidopatge -que en tot cas seria de suport- no sembla hagi incidit en la valoració "post recurs", com es desprèn de l'informe relatiu a l'adjudicació del 2 de setembre del 2020".

Doncs bé, primerament cal dir que a la sentència no es repara en la dada que una Mesa de contractació no pot estar formada només per dues persones, sinó que només es podrà vàlidament constituir si al menys hi ha tres membres, i que si la Mesa -tot i que indegudament constituïda-, va tenir l'assessorament de terceres persones, aquesta facultat hauria d'haver vingut recollida a les bases.

A més, la sentència apel·lada considera que la qüestió controvertida guarda certes similituds amb la sentència núm. 39/2020, de data 26 de novembre del 2020 dictada per la sala administrativa, d'aquest Tribunal Superior de Justícia i, invocada per les parts, que reprodueix in extenso. Tanmateix, els casos no són comparables. En efecte, en aquella ocasió, com es recull al fonament jurídic de la STSJA 39/2020 en referir-se als plecs:

"A l'apartat 5.3 s'inclouen els criteris de valoració de les ofertes que són els següents:

Oferta econòmica: amb una ponderació del 40%.

Credencials de l'empresa, amb una ponderació del 20% que es desglossa:

Treballs similars realitzats o que s'estiguin realitzant en l'àmbit nacional en empreses dels sector públic o privat de més de 100 treballadors: 10%.

Composició i dedicació de l'equip assignat al treball, amb una ponderació del 10%.

Proposta i justificació de les metodologies de treball: ponderació del 30%.

Propostes complementàries de millora incloses en l'oferta del licitador: ponderació del 10%."

És a dir, en aquella ocasió els plecs sí recollien els percentatges de puntuació de cada criteri de valoració, i la discussió es centrava en qüestionar el fet que s'haguessin establert uns percentatges diferents per esglaonar la valoració per a cada criteri (5% en el cas de l'oferta econòmica; 20% pel que fa els treballs similars, i del 10% en la composició i dedicació de l'equip assignat), i els recurrents defensaven que s'hauria d'haver aplicat únicament un criteri estricament proporcional, és a dir, sense "escalats" en funció de percentatges. Tanmateix, en el cas que ens ocupa els plecs no estableixen els percentatges que, sobre la valoració total, tindria cada criteri de valoració.

De fet, la sentència apel·lada reconeix que "Segons resulta de l'acta del "2on CONSELL DE L'Tejada 2020 (...) queda doncs aprovat per tots els membres, que la directora de l'Tejada enviarà una nova graella per valorar els dossiers dels concursants i que els membres del consell l'hauran de donar per vàlida per tal de poder procedir de nou a la valoració dels documents entregats per parts dels participants" i, això de resultes del primer recurs efectuat pel Sr. Sevillano i, amb la finalitat de regir- se a "la lletra del plec de bases", proposant-se d'aquesta manera "una graella ben definida i que sigui molt fidel al que posa al plec de bases" i, d'aquesta manera "disminuir la subjectivitat de la decisió".

Però han de ser els plecs els que recullin els criteris de valoració -i, al seu cas, els sots-criteris-, i els percentatges del total de puntuació que es pot atorgar a cada criteri o sots-criteri, o, com a molt tard, aquests percentatges s'han de fixar per l'òrgan de contractació, però sempre abans de conèixer les proposicions presentades pels diferents licitadors, condició indispensable per garantir la transparència i objectivitat del procés, per això, en aquell moment ja no es podia proposar una graella ben definida per puntuar als candidats, compte tingut que es coneixia perfectament el contingut de les ofertes presentades.

A més, en aquest cas s'ha anant canviant els percentatges al llarg del procediment de contractació, la qual cosa no és tributari d'una bona Administració.

A l'últim, recordar que el termini del contracte -la literalitat de la clàusula 13 sembla que permet la renovació anual sense cap limitació temporal-, no s'ajustava a les previsions de l'art. 52.5 de la LC20 (recordis que disposava que els contractes de serveis no poden tenir un termini de vigència superior a quatre anys, i, si es preveu en el contracte la modificació i pròrroga per mutu acord, la durada del contracte, incloses les pròrrogues, no podia excedir de sis anys). D'altra banda, els plecs estableixen que el preu es revisarà de forma anual a partir del primer any de contracte però sense especificar quin criteri es seguirà per a la revisió.

És cert que l'agent no va recórrer els plecs i es va presentar a l'oferta de licitació, circumstància que, segons el criteri general d'aquest Tribunal, impedeix als licitadors que no han resultat adjudicataris, recórrer els plecs un cop saben el resultat del concurs, però quan els plecs es formulen de forma deliberadament oberta i ambigua, el licitador pot tenir l'expectativa que l'aplicació dels plecs es faci de forma objectiva -cosa que justificaria que no els impugni-, però si desprès es comprova que l'Administració ha anant canviant de criteri i modificant els percentatges que sobre el total de la nota s'aplica a cada criteri de valoració, sí pot interposar recurs contra l'acord d'adjudicació i qüestionar també els plecs. A més, en el cas que ens ocupa, la part agent també qüestionava la composició de la Mesa, composició que no consta publicada ni notificada als licitadors.

Cal fer esment que a la demanda ja es sol·licitava que es declarés la nul·litat del concurs, per la qual cosa no hi ha discrepància entre les pretensions formulades en primera instancia i en el recurs d'apel·lació.

De fet, resulta significatiu que a l'acta de la reunió del Consell de l'Tejada del dia 17/06/2020 (document PDF intitulat acta 2 reunió consell Tejada 23.07.2020...), hi consta que la Sra. Briones, Tècnica i a la vegada Secretària de l'Tejada, desprès de donar compte del recurs interposat pel Sr. Sevillano, va exposar que, al seu parer, "per resoldre aquesta situació abans que finalitzi l'any, el millor seria refer de nou l'edicte, anul·lar l'antic i començar de nou tot el procés", si bé aquesta opció es va desestimar per part dels membres del Consell.

Les consideracions anteriors obliguen a revocar la sentència d'instància, i a estimar el recurs interposat per l'agent, tot anul·lant el concurs, que haurà de tornar-se a convocar prèvia l'aprovació d'uns nous plecs, que s'hauran d'ajustar a les previsions de Llei 14/2022, del 12 de maig, de contractació pública actualment vigent (o a la norma que la pugui substituir).

A l'últim, cal dir que, si l'Tejada aprovés uns nous plecs i tornés a convocar el concurs per adjudicar aquest mateix servei, i Zurita s'hi presentés, l'experiència assolida en l'execució del contracte que ara ens ocupa no podrà ser tinguda en compte al valorar les proposicions, compte tingut que el procediment de contractació és nul de ple dret.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Sevillano.

Segon.- Revocar la sentència recorreguda i declarar que la resolució de l'Tejada, de data 22/01/2021, per la qual es va desestimar íntegrament el recurs administratiu presentat per la part agent contra l'adjudicació del concurs pels serveis d'assessorament jurídic de la referida Agència, és nul de ple dret, i que també ho és tot el concurs.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.