**** (TSJC 0145/15)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Joan Manel Abril Campoy Pere Pastor Vilanova

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 00000145/2015 ORIGEN: 3000988/2012

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 21 de juliol del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova i M.I. Sr. Vincent Anière, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- El Sr. Villegas i la Sra. Tur van presentar, per escrit de data 27-06-2012, demanda laboral contra la societat ORG_0, SL, sol·licitant la condemna de la societat demandada a pagar:

al primer, la suma total de 3.788.-euros en concepte de comissions i vacances, a cotitzar prop de la CASS, més les costes judicials, incloent els honoraris d'advocat i de procurador,

a la segona, la suma total de 8.301.-euros en concepte de comissions, vacances, salari i hores extraordinàries, a cotitzar prop de la CASS, més les costes judicials, incloint els honoraris d'advocat i de procurador.

II.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle, va dictar Sentència, de data 25-02-2015, decidint "DECIDEIX: que estimant molt parcialment la demanda principal interposada pels Srs. Tur i Villegas contra la societat mercantil andorrana per participacions "SH., S.L.", ha de condemnar i condemna a la darrera a pagar a la Sra. Tur la suma global de trenta-set euros amb quatre cèntims (37,04.- EUROS) per la retribució de l'únic dia de vacances que li és degut en ordre a l'any dos mil onze, amb l'afegit que aquest haurà de merèixer ser cotitzat prop de la Caixa Andorrana de Seguretat Social, sense que prosperi cap dels conceptes reclamats pel Sr. Villegas.. No havent-hi lloc a efectuar especial condemna en costes d'aquesta instància segons s'ha raonat en la present resolució.."

III.- Contra aquesta resolució han interposat recurs d'apel·lació el Sr. Villegas i la Sra. Tur.

Demanen la seva reforma, dictant-se una nova estimant íntegrament les demandes inicials, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies a la part defenent.

La representació processal de la societat ORG_0, SL, demana la confirmació de la sentència, amb imposició de les costes judicials a la part apel·lant.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- És pacífic que el Sr. Villegas i la Sra. Tur treballaven pel departament de reserves ("b.") de l'hotel gestionat per la societat demandada, des de l'octubre del 2006 i en virtut d'un contracte formalitzat en data 15-01-2007 pel que fa al primer, i des del mes de novembre del 2007 en virtut d'un contracte firmat en data 28-09-2007 pel que fa a la segona.

Aquesta darrera era l'esposa del Sr. Manzano, accionista majoritari i president de la societat demandada, però els dos es van separar, pel que sembla en el decurs de l'any 2011.

Els dos empleats van desistir de la relació, respectivament als mesos d'abril i de març del 2012.

Després de la liquidació de les relacions laborals, els dos assalariats van invocar l'existència d'errors i mancances en la mateixa, situació que va originar el present plet. Els conceptes reclamats es poden resumir així:

impagament, tant a la Sra. Tur com al Sr. Villegas, de les comissions de vendes d'hivern sobre les vendes de serveis externs i sobre les vendes per internet (temporades 2010-2011 i 2011-2012)

error en el càlcul d'hores extres de la Sra. Tur en relació a 6 dissabtes treballats error en relació a les vacances de la Sra. Tur, pel fet de no haver comptabilitzat tots els dies deguts, i pel fet de no haver integrat les comissions per vendes degudes en el càlcul del salari brut error en el càlcul del salari de la Sra. Tur, i per conseqüent del salari base, dels festius i de les vacances, pel fet d'haver calculat el preu de l'hora efectiva de treball en consideració d'un horari setmanal de 40 hores enlloc de 25 hores error en relació a les vacances del Sr. Villegas, pel fet de no haver comptabilitzat tots els dies deguts, i pel fet de no haver integrat les comissions per vendes degudes en el càlcul del salari brut.

II.- Com a primer motiu de recurs, els dos assalariats sostenen d'una banda que el tribunal ha valorat de manera incorrecta la prova en relació a les comissions reclamades, i argumenten en essència que els testimonis confirmen la vigència d'aquestes comissions al moment de la resolució del contracte i validen els documents aportats al respecte. Sostenen d'altra banda que el Tribunal ha aplicat erròniament el dret estimant l'excepció de caducitat aixecada per la part defenent en el seu escrit de conclusions, sense donar contradicció, i per tant vulnerant el seu dret a un procés degut.

Pel que fa a aquest darrer punt és cert que la més recent i ara consolidada jurisprudència fixa com a principi que l'excepció de prescripció ha de ser aixecada en fase d'al·legacions, no podent l'òrgan jurisdiccional estimar una excepció de prescripció formulada per primer cop en l'escrit de conclusions. Nogensmenys, en el present cas es veu que és només a títol complementari i de reforç que el Batlle va indicar que l'acció havia prescrit, doncs va explicar en primer lloc i a títol principal que la part agent no havia acreditat el seu dret a percebre les comissions reclamades, i va motivar "..a major abundantment.." que l'acció era prescrita. A més, finalment, la part decisòria de la sentència no comporta cap pronunciament específic al respecte.

Per conseqüent, aquests extrems no tenen cap abast revocatori.

Pel que fa al fons, els demandants pretenen que s'havia pactat una comissió per vendes a raó del 33% de les vendes fetes a grups turístics i del 2,5% de les vendes per internet.

Han acreditat que la referida comissió relativa a les vendes de l'hivern 2009- 2010 s'havia pagat l'any 2011, i reclamen les comissions corresponents a les vendes de les temporada 2010-2011 i 2011-2012.

Però, s'ha de recordar que, en cas de no existir un contracte escrit al respecte, per considerar que unes gratificacions constitueixen un complement del salari convingut i tenen el mateix caràcter obligatori que dit salari, aquestes han de presentar un caràcter de regularitat i de continuïtat.

En el present cas, no existeix cap estipulació contractual relativa a una comissió sobre les vendes, i no s'ha establert que dita prima fos pagada més que en una ocasió, és a dir el pagament del mes de juny del 2011.

Els testimoniatges aportats (en particular els de les dues empleades del servei de comptabilitat), si bé confirmen l'existència de la comissió sobre les vendes, nogensmenys són massa imprecisos, i fins i tot incoherents en relació als altres elements, per confirmar que dites comissions tenien un caràcter obligatori.

Així, la Sra. Calderón (foli 177 i 269), que treballava al servei b. fins al seu desistiment al mes juny del 2012, va indicar que existien comissions des de l'any 2008 i que eren d'un 10% i d'un 5%. Aquesta manifestació no és coherent, amb l'afirmació dels demandants segons la qual, "des del desembre del 2009...el departament de b. rebia una comissió en concepte de vendes..." d'un 33% respecte a les vendes a grups turístics i del 2,5% de les vendes per internet.

De la mateixa manera, el Sr. Macias, soci de la societat demandada, però a la vegada en conflicte amb l'altre soci, el Sr. Manzano, i amics dels demandants, va explicar (folis 174-219) que des de l'any 2008, existia una política de retribució de comissions per vendes, tot i manifestant que desconeixia l'existència d'una comissió en relació a les vendes per internet, i que no sabia si s'havia decidit suprimir el pagament de les comissions.

A més, no s'ha de perdre de vista que des de l'inici de la relació laboral els empleats percebien altres comissions variables (per productivitat i confidencialitat), i que els testimonis no distingeixen clarament totes les diferents comissions.

Per acabar, hem de ressaltar que els demandants reclamen per cadascú d'ells dos, el total de l'import que seria degut en concepte de comissions sobre vendes, quan han explicat que dit import correspon a un total que s'havia de repartir entre tots els membres del departament b..

En aquestes condicions, no s'ha establert cap obligació de l'empresa per a satisfer les referides comissions reclamades pels agents pel que fa a les temporades 2010-2011 i 2011-2012, i per tant, aquestes no s'havien de pagar, ni tampoc s'havien d'integrar en el càlcul dels havers laborals.

III.- El segon motiu del recurs és que el Tribunal ha fet una incorrecta valoració de la prova en relació al càlcul del salari pactat de la Sra. Tur.. Argumenta en essència que 1) l'error ve de considerar que el salari s'havia pactat per hores de treball quan s'ha pactat de forma mensual 2) existia un error en la forma de presentar els butlletins de salari 3) el salari base era de 1.200.-euros i 4) quan la Sra. Tur va manifestar en el marc del procediment de mesures provisionals de separació que percebia 1.050.-euros, no era conscient de l'error que existia. Afegeix a títol subsidiari que el Tribunal ha errat en l'aplicació del dret ja que el càlcul del salari diari s'havia de fer aplicant l'article 82.2 del Codi de relacions laborals i no en funció del pretès pacte atorgat entre les parts sobre un preu hora de 6,93.-euros.

No és controvertit, que en un primer temps la Sra. Tur fou contractada per una jornada laboral de 40 hores setmanals, però que en un segon temps, les parts acordaren, sense però formalitzar dit acord, reduir la jornada a 25 hores.

Pel que fa a la manera de calcular el salari, si la treballadora pretén ara que s'hauria d'haver tingut en compte "el salari mensual pactat", el qual seria de 1.200.-euros, tal pretensió no es pot estimar, tota vegada que:

el contracte disposa que "el salari base pactat per les 40 hores ordinàries és de 6,92 hores per hora...", estipulació clarament relativa a un salari per hora malgrat la menció genèrica ("salari base 1200 Euros") que apareix des de l'origen en els butlletins de la Sra. Tur, ressurt de l'estudi dels mateixos, que sempre el salari s'ha calculat de conformitat amb la disposició contractual abans referida, és a dir un salari horari el salari mig de 1.200.-euros només correspon al supòsit de treballar 40 hores setmanals,

el salari mig i corresponent a un horari setmanal de 25 hores seria de 750.- euros, però l'empresa ha manifestat que s'havia compromès a assegurar un mínim net, primes incloses, de 1.050.-euros pel que fa a l'any 2010, fet no contradit en autes, coherent amb els butlletins de salari, i que la Sra. Tur no va negar tota vegada que va reconèixer de manera lacònica en la seva confessió en judici que aquest era el salari que havia percebut els darrers mesos,

difícilment pot pretendre que el seu salari era de 1.200.-euros quan ha sostingut en el seu escrit de mesures provisionals de separació que tenia un salari de 1.050.-euros, i no pot seriosament pretendre que és només al moment de finalitzar la relació laboral que s'hauria adonat d'un error tan significatiu en el càlcul del seu salari.

Per tant, l'invocat error en el càlcul del salari no ha quedat establert.

IV.- El tercer motiu és en relació a les hores extraordinàries de la Sra. Tur.. Sosté que l'empresa ha reconegut que resten pendent de liquidar aquestes hores extres i la discrepància al respecte només concerneix el seu nombre i el seu càlcul; que el tribunal no ha motivat perquè ha desestimat la demanda; que el tribunal havia de donar per bons els butlletins de salari; que el càlcul s'havia de fer en base a un salari de 1.200.-euros mensuals i no de 6,93 euros per hora i aplicant els article 82.2, 62. i 62.2 del Codi de relacions laborals.

És cert que, pel que fa a aquest punt de la reclamació, la única motivació de la resolució d'instància és que "s'ha d'admetre la bondat dels arguments d'impugnació invocats pel patró per tal d'oposar-s'hi." Atès que en cap moment de la sentència s'han exposat dits arguments, tal motivació no es pot considerar com a suficient.

Dit això, aquesta Sala pot subsanar dit defecte, motivant el següent.

En la quitança, es va liquidar un total de 166,32.-euros en concepte de 6 dies treballats a raó de 4 hores per dia.

La demanda era que se li pagui íntegrament aquells 6 dissabtes pels quals havia treballat 5 hores, fent el seu horari habitual de 09 a 14 hores, i no 4 hores com calculat per l'empresa en la quitança. Així demanava, per cada dissabte, el pagament de les 4 primeres hores al preu de 13,85.-euros, i de la cinquena al preu de 16,62.-euros, és a dir un total brut de 265,80.-euros en concepte de la diferència entre el degut i el pagat en la quitança.

Recordarem que en matèria d'hores extraordinàries, la carrega de la prova de la realització de les mateixes recau sobre l'assalariat, amb la precisió que si aporta un principi de prova mínimament precís per a permetre la defensa de la part empresarial, les carències d'aquesta darrera poden dur a la seva condemna (vg. TSJSC 229/13).

En el present cas, no es discuteix la realització d'hores extraordinàries en el marc del «torn de guàrdia» assumit per la Sra. Tur els dies assenyalats en la quitança.

Ara bé, força és de constatar que la demandant no ha aportat cap prova per establir que havia treballat 5 hores i no 4, quan de contrari, l'empresa ha aportat un document intern reflectint el torn de guàrdia del mes de desembre del 2011 al mes d'abril del 2012 on apareixen tots els assalariats participant- hi, i en el qual s'indica que «EL HORARIO SERÀ DE: 9:30 a 13:30», és a dir un horari de 4 hores, diferent del seu horari habitual.

Malgrat tractar-se d'un document intern, dit element no va ser eficaçment rebatut per la demandant, i constitueix un indici suficient per a contradir la seva afirmació.

Per tant, és un total de 4 hores extres durant 6 dies que queda acreditat i que s'havia de pagar.

Dit això, el segon aspecte de la reclamació relatiu al càlcul, sí que està en part fonamentat.

En efecte, si és veritat que el càlcul de la demandant no és correcte, apareix que el de l'empresa tampoc ho és, puix va pagar per aquestes hores un total de 166,32.-euros, multiplicant-les pel preu hora de 6,93.-euros. Però, en virtut de l'article 62 del Codi de relacions laborals, i tractant-se de les quatre primeres hores treballades setmanals en relació a les 25 hores pactades, s'havien d'incrementar d'un mínim de 25%, i per tant s'havien de pagar al preu hora de 8,66.-euros, sia un total de 207,80.-euros.

Compte tingut que s'ha satisfet l'import de 166,32.-euros a títol d'acompte, és la diferència de 41,50.-euros bruts que s'haurà de satisfer i cotitzar.

V.- L'últim motiu concerneix les vacances de la Sra. Tur i del Sr. Villegas.. S'argumenta que 1) els correus en els quals la Sra. Tur demanava fer uns dies de vacances són insuficients per acreditar que els va fer, quan els butlletins de salari acrediten que no els va fer, i que calia la confirmació per part de l'empresa; 2) els butlletins aportats per l'empresa amb l'escrit de contesta discrepen dels remesos a la treballadora; 3) mai el Sr. Villegas ha pretès que no havia gaudit de les vacances sinó que reclamava el seu correcte pagament i 4) les vacances s'han de liquidar de conformitat amb el salari fix mensual de 1.500.-euros.

Pel que fa a les vacances de la Sra. Tur, aquesta demanava el pagament de 7 dies no gaudits pel que fa a l'any 2011, i la rectificació de l'import corresponent als dies generats pel que fa a l'any 2012 i liquidats en la quitança.

Quant a l'any 2011, pretén l'empresa que l'assalariada ha gaudit dels 7 dies reclamats (de l'1 al 6 de novembre i el 22 de desembre), però que per error no s'ha mencionat al llibre horari ni al butlletí de salari.

Ressurt dels autes que efectivament, l'assalariada havia enviat un correu electrònic a l'empresari per gaudir de vacances del 31 d'octubre al 06 de novembre. El tribunal, ha considerat que no s'havia provat que havia fet vacances el dia 22 de desembre, però pel que fa als dies de novembre, i atès l'existència del correu electrònic, va considerar que sí els havia fet, tota vegada que "del contrari la treballadora hauria fornit la prova necessària per tal d'incidir en què tot i haver-ho demanat del seu patró no obtingué del darrer el seu vis-i-plau pels dies assenyalats".

Però aquest plantejament no es pot acceptar per dues raons.

Primer, en virtut de l'article 83 del Codi de relacions laborals, sense perjudici que la prova s'aporti per altres mitjans, el butlletí de salari té valor probatori de l'existència o la inexistència dels diferents conceptes retributius, i del seu import, i l'esmentat correu no és suficient per contradir-ho, devent l'empresari assumir l'error que pretén haver comés.

Segon, exigir del treballador que provi el refús de l'empresari quasi constitueix una prova diabòlica, puix es tracta d'un fet negatiu, quan a més, per principi, totes les vacances han de ser formalment acceptades per l'empresari.

El segon argument de l'empresari, és que en tot cas l'assalariada no ha patit cap perjudici econòmic pel fet que la prima de productivitat era justament destinada a compensar tota pèrdua i assegurar el salari mínim pactat.

Però, aquest extrem no queda acreditat, i en tot cas, el dret a gaudir de vacances remunerades és un dret irrenunciable del treballador, i en el present cas, força és de constatar que l'empresa no ha satisfet en concepte de vacances els 7 dies litigiosos.

En quant al 2012, apareix que l'empresa va liquidar 10 dies en concepte de vacances per un import total de 370,37.-euros i aquest càlcul es conforme a la llei i al salari tal com definit anteriorment

Per conseqüent no és un sol dia, sinó 7 dies que s'havien de satisfer, sia un total de 238,50.-euros.

Pel que fa a les vacances del Sr. Villegas, el mateix sostenia que malgrat haver gaudit de totes les vacances de l'any 2011, no se li havia retribuït degudament, doncs 6 dies de juny quedaven impagats.

Efectivament, ressurt del butlletí del mes de juny del 2011, que l'assalariat va gaudir de 7 dies de vacances, xifra anotada en la casella "vacances retribuïdes", però només se li va liquidar l'import de 62,25.-euros corresponent a un sol dia.

Una altra vegada, l'empresari ha invocat un error humà en la redacció del butlletí de salari i l'absència de perjudici pel joc de la prima de productivitat. Però, no podem més al respecte que repetir les consideracions fetes pel que fa al cas de la Sra. Tur, i hem de constatar que l'empresa no justifica haver satisfet en concepte de vacances els 6 dies litigiosos.

Per conseqüent no és un sol dia, sinó 6 dies que s'havien de satisfer al Sr. Villegas.

La part agent sol·licitava per aquest concepte l'import brut de 395,56.-euros, i en l'escrit de contesta la part empresarial ha indicat que era cert que el capítol vacances hauria d'haver inclòs l'import de 456,75.-euros per tots els dies efectuats enlloc dels 65,25.-euros que figuren per un sol dia (foli 98).

Per tant, escau estimar la demanda i condemnar l'empresa a pagar-li l'import reclamat.

El Sr. Villegas sostenia d'altra banda, pel que fa a les vacances de l'any 2012, que s'havien de calcular degudament ja que el càlcul fet en la quitança no era conforme al seu salari real.

Però, a l'igual que la Sra. Tur, el salari del Sr. Villegas era un salari horari, i el càlcul fet per l'empresa en base a aquest salari i sense integrar les comissions per vendes era correcte, i no cal cap regularització.

VI.- L'estimació parcial del recurs determina no efectuar cap imposició de les costes judicials de segona instància (arg. Novel.la 82,10).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR parcialment el recurs del Sr. Villegas i la Sra. Tur contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 25-02-2015, modificant la seva part decisòria en el sentit de condemnar a la societat ORG_0, SL, a pagar a la Sra. Tur la suma global de 238,50.-euros enlloc de la de 37,04.-euros en concepte de vacances de l'any 2011, així com la suma de 41,50.-euros en concepte d'hores extraordinàries, i de condemnar-la a pagar al Sr. Villegas la suma de 456,75.-euros en concepte de vacances de l'any 2011, amb la precisió que dits imports hauran de ser declarats i cotitzats prop de la CASS.

NO EFECTUAR cap imposició de les costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.