Nul·litat de compra de participacions preferents i restitució; deure d'informació, valoració de la prova (1000247/2018)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TSJC.- 0000138/2020 ORIGEN: 1000247/2018 - 00

NIG: 5300542120180001529

PARTS:

Apel·lant : Sr. Marti

Procurador : Sra. Soriano

Advocat : Sr. Villegas

Apel·lat : Pombo

Procurador : Sr. Benítez

Advocat : Sr. Martin

SENTÈNCIA 132-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 30 de novembre del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 25.3.20, el Tribunal de Batlles va dictà sentència amb la següent part dispositiva :

"Desestimar la demanda formulada pel senyor Marti contra Pombo, imposant les costes processals, inclosos honoraris d'advocat i de procurador, a la part agent."

Segon.- Contra l'esmentada resolució la representació processal del Sr. Marti va interposar recurs d'apel·lació.

En data 14.9.20, la representació processal del Sr. Marti presentà el seu escrit de conclusions i en virtut dels arguments que s'hi exposen demana que s'anul·li el contracte d'adquisició de participacions preferents, restituint-se ambdues parts les quantitats lliurades amb els interessos que corresponguin, amb retorn igualment dels fruits generats per les mateixes. Altrament, també sol·licita la condemna en costes judicials, incloent els honoraris d'advocat i procurador, a la societat Pombo.

Tercer.- Per escrit de data 16.10.20, la representació processal de la societat Pombo aportà el seu escrit de contesta a les conclusions, mitjançant el qual demana que es desestimi el recurs d'apel·lació i que es condemni a la part recurrent al pagament de les costes d'aquesta alçada, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la part agent el Sr. Marti reclama front la part defenent Pombo en demanda en la que sosté una petició de nul·litat de la compra de participacions preferents (300) que va subscriure el seu pare amb la defenent en el dia 29.7.11 per import nominal global de 300.000EUR i que se la condemni a la restitució recíproca de les quantitats objecte de contracte amb els seus fruits, preu i interessos.

La sentència d'instància desestima íntegrament la demanda amb imposició de costes a la part agent.

Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

Segon.- Consideracions prèvies sobre l'entorn de la realitat en el moment de la contractació

Donem per reproduïdes les paraules del Tribunal d'instància en el seu fonament jurídic Cinquè sobre aquestes consideracions prèvies que hem vingut fent en la nostra doctrina en l'abordatge dels casos de la revisió del contractes bancaris i que la sentència d'instància transcriu.

Tercer.- Fets provats

Fetes aquestes consideracions generals que han de marcar l'abordatge de la present litis, direm que l'objecte essencial del present litigi es centra ara en saber si l'entitat defenent va incorre en alguna negligència informativa respecte al producte que va oferir al seu client abans de la seva contractació. Hem de començar per ressaltar que efectivament la càrrega probatòria havia de córrer a càrrec de l'entitat defenent perquè era l'obligada a donar aquella informació als agents abans que aquests prenguessin la decisió d'invertir en aquell específic producte.

Varies qüestions fàctiques han quedat plenament acreditades: 1) que el client reclamant no especifica en la seva demanda ni quan el seu pare va adquirir les participacions preferents ni quan les hi va cedir; 2) que en data 10.1.11 es va obrir el compte (xifrat) amb els número 000000 que tenia dos titulars, el Sr. Marti (avui agent) identificat amb el número 00000001 i el seu germà Hoyos identificat amb el número 00000002 i dos persones autoritzades, el pare dels esmentats germans el Sr. Marti des del 19.1.11 fins el 10.9.14 i la filla i germana dels titulars, la Sra. Talavera en el mateix període que el seu pare; 3) En data 29.7.11 el Sr. Marti va adquirir 300 participacions preferents denominades A CAPITAL FUNDING-EURIBOR 3M +1,725%, al qual se li havien efectuat dos testos d'idoneïtat i dos d'adequació en els mesos de gener i de maig de 2011, així com també un qüestionari KYC. Així mentre en el d'idoneïtat de 5.7.11 (folis 75 a 77) que era l'escaient perquè era el moment de la contractació afirma el client que té "un horitzó temporal de liquiditat d'1 a 3 anys i que vol fer créixer el seu capital de forma substancial tot assumint les possibles oscil·lacions de valor, que te estudis universitaris i tenia estudis universitaris i una amplia experiència en el terreny d'inversió, i coneixements, entre d'altres de participacions preferents i de hedge founds, capital riscos, resta d'estructurats, entre d'altres i amb un patrimoni d'inversió de més de 360.000EUR", i arriba a la conclusió que té "coneixements i experiència inversora Alts i un horitzó temporal d'1 a 3 anys es conclou que té un perfil "equilibrat". En aquelles dates el Sr. Marti que era llicenciat en finances per la Universitat de R (RU) des de novembre de 2010, treballava des de gener següent d'analista assessor financer en l'agència d'inversió C a Londres; 4) En l'ordre de compra de les participacions preferents de 29.7.11 que va signar en el seu nom (el de la persona amb el número 00000001 que hi figura) el seu germà Hoyos (cotitular del compte), s'hi fa constar tots els factors de risc dels valors (risc de no percepció de les remuneracions; risc d'absorció de pèrdues; risc de perpetuïtat; risc de prelació; risc de mercat; risc de liquiditat; risc de liquidació de l'emissió; risc de tipus d'interès i risc de variació de la qualitat creditícia (en aquell moment era de BB+) i així mateix hi ha una Nota al subscriptor on hi figura que l'inversor assumeix el risc de l'emissor i que l'emissió està subjecta a la compra de Banco de M per part de A i que la valoració diària que pugui proporcionar A no es pot interpretar com a compromís de preu en cas de realització fora de les dates d'amortització;

5) tant el pare com els dos germans del Sr. Marti varen designar-lo com a gestor del compte designant expressament el seu correu electrònic en l'adreça de hotmail.

Com ja hem dit en altres ocasions, els riscos de les accions preferents eren realment importants perquè ni garantien la rendibilitat després de tres anys, ni, sobretot, garantien com a mínim la devolució del capital invertit ni estaven vinculades a la solvència de l'entitat emissora (A) que era la que podia donar confiança a l'inversor no professional, sinó a un mercat secundari d'incerta evolució i previsió.

Quart.- Deure d'informació de les entitats financeres i bancàries en el marc europeu i andorrà. Valoració de la prova.

Les obligacions de transparència informativa de les entitats bancàries andorranes són ja exigents després de l'entrada en vigor de la Llei 14/2010 de 13 de maig de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer que transposar la Directiva de la UE (2004/39/CEE) del Consell de 21.4.04 coneguda com MIFID (MARKETS IN FINANCIALS INSTRUMENTS DIRECTIVE) que ja havien estat implementades en la seva essència al Principat pels comunicats de la INAF (en especial el 163/05).

Tinguem present que en aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que "En aquest sentit, l'INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l'activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir.

Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern".

I a l'apartat 5 "Informació relacionada amb els clients" es pot llegir que "Les entitats hauran d'assegurar una correcta informació dels clients amb l'objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s'exposen. En aquest sentit:

- La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d'utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d'alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta. S'utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries.

Qualsevol estimació haurà d'estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos".

A continuació, la Llei 14/2010 ja esmentada en la seva Exposició de Motius llegim "Així, el capítol primer estableix els requisits que s'exigeixen de totes les entitats referides, destacant com a novetats els requisits relatius a les obligacions de transparència amb la clientela, alguns dels quals figuren actualment regulats mitjançant comunicats vinculants de l'INAF, i, sobretot, l'aplicació dels requisits exigits a les entitats financeres d'inversió també a les entitats bancàries i a les societats gestores d'organismes d'inversió col·lectiva."

En el seu article 37.1 ja disposa que "1. Qualsevol informació que les entitats operatives del sistema financer dirigeixen als seus clients, actuals o potencials, o difonen de tal manera que probablement sigui rebuda pels mateixos clients ha de ser transparent, imparcial, clara i no enganyosa i ha de resultar comprensible per a qualsevol integrant mitjà del grup al que es dirigeix o per als probables destinataris."

Per acabar, l'article 39 de la mateixa llei preveu "Article 39 Normes de conducta. 1. Les entitats operatives del sistema financer han de vetllar pel bon funcionament i estabilitat del sistema financer i, a aquest efecte, estan obligades a evitar qualsevol pràctica que pugui infringir els bons usos i costums que puguin posar en perill els principis ètics i de conducta acceptats a escala internacional.

2. L'INAF dicta els comunicats específics dirigits a definir les regles ètiques i de conducta aplicables a les entitats operatives del sistema financer andorrà d'acord amb els principis establerts pels reguladors internacionals."

Això significa que les entitats bancàries andorranes havien conegut les normes MIFID des del mes d'abril de 2004 i el comunicat esmentat de l'INAF número 000/00 de 23.2.2006 en vigor des del 31 de març següent.

En aquest cas ja eren plenament d'aplicació aquestes i la Llei 14/2010, 33/2010 i per això ja es va sotmetre al Sr. Marti (i també a l'altre titular el seu germà i a les dues persones autoritzades en el compte) al test d'idoneïtat i al d'adequació, així com al qüestionari KYC.

Entrant ja a valorar la prova, recordem, en primer lloc, que aquesta Sala ha establert una doctrina, continguda, entre d'altres, en les sentències de dates 15.11.2012 i 29.10.2013 (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13) i més recentment en la 436/16 de 30.5.2017 i d'altres posteriors, segons la qual el deure d'informació i comunicació que correspon a les entitats financeres envers els seus clients, encara que no estigui previst explícitament en el contracte es justifica en el deure de bona fe o d'equitat. O sigui que en tot contracte -sigui bancari o no ho sigui- les parts han d'actuar amb bona fe i això es dona quan s'informa de manera completa i exhaustiva sobre un producte financer a un client que no té especials coneixements financers. Això significa que calia deixar constància dels riscos de les accions preferents que són especialment elevats perquè posen en risc el capital invertit, cosa que allunya a tot inversor conservador. I si s'hagués fet aquell assessorament complet calia deixar constància escrita d'haver-ho fet per no veure's en el futur amb dificultats per demostrar-ho. En aquest cas, el propi contracte de compra de les preferents ja contenia suficient informació per a un expert financer, com més endavant analitzarem.

En segon lloc, en el cas present hem de posar en valor que el que va adquirir les participacions preferents va ser el Sr. Marti i no el seu pare com reitera al llarg del procediment però ni aporta cap mena de document que ho acrediti, ni tampoc en la seva demanda arriba a precisar quines participacions preferents són les que reclama la nul·litat de la seva ordre de compra i tot ve acompanyat d'una opacitat que resulta desvetllada per l'aportació de la documentació escrita per part de A (tant en la contesta com a la dúplica). A més, tots els altres signants del compte (l'altre titular i els dos autoritzats) el designen a ell com a gestor del compte en designar la seva adreça de hotmail com a contacte, cosa lògica perquè era l'expert professional en el tema i el titular de les participacions preferents.

En tercer lloc, resulta decisiu el perfil del comprador Sr. Marti que no pot titllar-se d'un minorista amb perfil mig o baix en l'àmbit de la inversió, doncs precisament va llicenciar-se en matèria financera i, a més, ja treballava en una coneguda i reputada agència d'inversió com és en la seva seu a Londres. Quan se li van fer els tests i el qüestionari ja esmentats havia de conèixer - o podia fer-ho- tot el significat dels riscos que li detallava A en l'ordre de compra de les preferents així com el significat de la Nota al subscriptor incorporada en el mateix document. Això que ha resultant incomprensible per un client no experimentat ni coneixedor d'estudis financers, es converteix, en cas contrari, en decisiu per descartar cap mena d'error en el consentiment expressat en la decisió d'adquirir les participacions preferents. I no és argument consistent voler discutir ara per part seva si les respostes als tests i al qüestionari no eren certes, doncs això no és responsabilitat de A sinó únicament a ell i a una manca de bona fe, en el seu cas.

En conclusió, compartim plenament la valoració de la prova efectuada pel Tribunal d'instància en el sentit que no estem davant del cas més habitual d'un client minorista que no té coneixements de qüestions financeres, sinó que ens trobem davant d'un comprador que tenia els coneixements professionals acreditats com analista financer i treballant en tal àmbit professional, que havia de saber amb la informació facilitada per l'entitat de l'alt risc d'aquesta classe de productes financers i va decidir arriscar.

Cinquè.- Finalment, només a efectes de donar resposta a l'al·legació de la part defenent i apel·lada respecte la prescripció hem d'afegir que compartim plenament la fonamentació de la sentència d'instància (FJ Tercer) en el sentit que l'acció no estava prescrita, perquè el dies a quo era el de 21.4.16 quan es va publicar la decisió de l'AREB que acordava l'amortització total dels instruments financers que computen com a recursos propis d'acord amb la Llei 8/15, article 36.1.c).

Sisè.- En resultar desestimat el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Marti contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 25 de març de 2020, que confirmem íntegrament.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-