Família. Recurs d'adhesió Ministeri Fiscal. Guarda compartida adient. Incidència procediment penal. Fixació pensió a un progenitor. Proporcionalitat dels ingressos.

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000172/2023 ORIGEN: 5000076/2022 - 0

NIG: 5300542120220000344

PARTS:

Apel·lant: Sra. Campillo

Advocat: Sra. Canales

Apel·lat: Sr. Araujo

Advocat: Sr. Talavera

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: família. Recurs d'adhesió Ministeri Fiscal. Guarda compartida adient. Incidència procediment penal. Fixació pensió a un progenitor. Proporcionalitat dels ingressos.

SENTÈNCIA 000027/2024

Andorra la Vella, el 15 de febrer del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Campillo va interposar demanda a tramitar pel procediment de família contra el Sr. Araujo en què sol·licitava la dissolució del matrimoni per causa de divorci i d'establir les mesures derivades de la mateixa.

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 26.05.2023 amb la següent part decisòria :

"Primer.- Decretar la dissolució, per causa de divorci, del matrimoni contret entre la Sra. Campillo i el Sr. Araujo el 15 de setembre del 2012 a la vila andorrana de Canillo. La fermesa de la present resolució determina l'extinció del règim econòmic del matrimoni.

Segon.- Establir les següent mesures reguladores de la situació de divorci i concernents a les parts i a les seves relacions amb el fill menor Téllez, nat el XXXX:

1.- Autoritat parental. Mantenir l'exercici de l'autoritat parental de forma conjunta entre ambdós progenitors.

2.- Guarda del menor. Acordar un règim de guarda de tipus compartit. Aquest règim s'efectuarà per setmanes alternes i, a manca de millor acord entre els progenitors, el canvi s'efectuarà els dilluns a la sortida de l'escola o activitat extraescolar.

3.- Ús del domicili familiar. L'ús de l'habitatge ubicat a la XXXX, s'estableix a favor de la Sra. Campillo.

4.- Règim de vacances, festius i festivitats. Es mantenen, amb les adaptacions oportunes, les mesures que foren adoptades mitjançant Aute de 24 de gener del 2020 (causa 3000027/2020) i confirmades per sentència de 16 de juny del 2021 (causa 3000116/2020).

5.- Prestació d'aliments. Fixar una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Araujo de 100EUR mensuals per a cobrir les despeses ordinàries del menor. Aquesta pensió s'actualitzarà a l'alça anyalment d'acord amb l'IPC i s'haurà d'ingressar al número de compte que determini la Sra. Campillo entre els dies 1 i 5 de cada mes.

6.- Despeses extraordinàries. Les despeses extraordinàries del menor seran assumides pel pare en un 65% i per la mare en un 35%.

7.- Retorn d'efectes i béns personals. La Sra. Campillo ha de procedir a retornar al Sr. Araujo el conjunt d'efectes i béns que aquest detalla en el seu escrit de contesta i això en el termini màxim d'un mes a comptar de la notificació de la present resolució.

Tercer.- Trametre testimoni de la present sentència a la persona encarregada del Registre civil.

Quart.- No efectuar especial condemna en costes."

3.- El 22.06.2023 la Sra. Campillo ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i segons els arguments exposats en el seu escrit sol·licita que es revoqui parcialment la sentència d'instància tot desestimant les pretensions de la defenent en relació a la prestació d'aliments i les despeses extraordinàries, fixant una pensió d'aliments a càrrec del Sr. Araujo a favor de la Sra. Campillo per valor de 200 EUR mensuals per tal de compensar la desigualtat econòmica entre els progenitors i que les despeses extraordinàries siguin satisfetes a raó d'un 70% a càrrec del Sr. Araujo i un 30% a càrrec de la Sra. Campillo.

4.- El 1.9.2023 el Sr. Araujo s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada i que es condemni a la part apel·lant al pagament de la totalitat de les costes causades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

Per altressí ha demanat que s'admetin com a prova els documents adjuntats al seu escrit així com l'interrogatori d'un testimoni per corroborar el contingut del doc. 1.

El mateix dia el Ministeri Fiscal s'ha oposat al recurs i ha formulat recurs d'adhesió oposant-se a l'atribució del règim de guarda i custòdia compartida en no haver-se valorat el conjunt de la prova admesa i necessària, i per no haver tingut en compte tot el conjunt de factors per tal d'establir un pronunciament el més fidel a l'interès superior del menor, així com per haver vulnerat el dret de defensa a les parts i al Ministeri Fiscal atribuït a la manca de trasllat de còpia de tots els expedients aportats a la causa.

5.- Per escrit de data 3.11.2023 el Sr. Araujo s'ha oposat al recurs d'adhesió del Ministeri Fiscal i la Sra. Campillo no s'ha manifestat al respecte.

6.- El 24.10.2023 el Ministeri Fiscal s'ha manifestat respecte les proves proposades pel Sr. Araujo i la Sra. Campillo no ha presentat cap escrit.

El 20.12.2023 el Magistrat Ponent ha decidit admetre les proves documentals i inadmetre l'interrogatori de testimoni, endemés ha declarat el recurs vist per resolució

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la part agent Campillo reclama front la part defenent Araujo en demanda en la que sosté la dissolució del matrimoni (anteriorment ja s'havia acordat la separació matrimonial) amb les mesures definitives, entre les quals destaca la guarda i custòdia del fill en comú (Téllez, nascut el XXXX) i una pensió alimentària de 350 EUR mensuals a càrrec del progenitor no custodi i un repartiment de les despeses extraordinàries del 70% pel pare i la resta la mare.

La sentència d'instància estima substancialment la demanda en els termes que ja hem transcrit.

Contra tal decisió s'alça la part agent Sra. Campillo i presenta recurs d'adhesió el Ministeri Fiscal.

SEGON.- El recurs d'adhesió del Ministeri Fiscal

A la vista de les manifestacions del progenitor sobre la improcedència del recurs d'adhesió del Ministeri Fiscal en el qual es demana que la guarda i custòdia del fill menor s'atribueixi a la mare quan aquesta no ha impugnat expressament aquesta atribució de la sentència d'instància (i encara menys el pare) hem de recordar que el denominat recurs d'adhesió no ens ha de confondre pel seu nom doncs tal i com està regulat en l'article 336 del CPC, no va vinculat al contingut del recurs d'apel·lació que l'ha precedit sinó que el legislador ha volgut que tingui autonomia pròpia i per això l'adherent pugui articular les pretensions que li interessin perquè els pronunciaments de la sentència el perjudiquin. Així doncs, el fet que el Ministeri Fiscal demani la guarda i custòdia en favor de la mare, quan aquesta ja ha acceptat que sigui compartida no suposa un rebuig inicial, sinó que exigeix l'examen de la seva pretensió.

I entrant en aquesta qüestió que cal resoldre abans que les plantejades per la progenitora (pensió d'aliments i repartiment de les despeses extraordinàries) cal dir que, en síntesi, la base del recurs del Fiscal es fonamenta en que no han estat unides en corda fluixa les diligències penals 2000186/2020 que actualment ja estan en seu del Tribunal de Corts des del 20.7.23 (referència 6000083/23) i que han estat trameses en format digital ICloud Justícia. I en tractar-se d'un processament del pare, Sr. Araujo, per un delicte major de maltractament d'àmbit domèstic i de lesions psíquiques, tipificats i penats en els articles 114.2 i 113.2 respectivament, considera el Ministeri Públic que no ha pogut conèixer el seu contingut i valorar totes les circumstàncies concurrents i per aquesta raó demana que no li sigui atribuïda al processat una custòdia compartida.

Hem de fer notar que, com explica amb tot detall l'adherent, sembla que la qüestió de fons és l'incident de la facilitat del moment en que pot tenir accés a les actuacions unides per corda fluixa. Aquest incident de rellevància puntual únicament sembla que esdevé en una única oficina de la Batllia, cosa que ha de tenir alguna solució com les de les altres oficines perquè no ha d'afectar al desenvolupament del procediment en cap moment.

Però en el cas present hem de veure les circumstàncies concurrents. En primer lloc, que l'accés del Ministeri Públic a unes diligències penals no hauria de ser objecte d'especial dificultat atès que hi és part fonamental i ha de tenir còpia de totes les actuacions practicades en la causa penal.

En segon lloc, quant a la incidència de la violència de gènere en l'atribució de la guarda i custòdia i el dret de visites hem de tenir present que l'article 24.1 de la Llei 1015 per l'erradicació de la violència de gènere i la violència domèstica disposa que:

"1. L'òrgan jurisdiccional que tingui atribuït el coneixement d'un procés de separació, divorci o establiment o modificació de mesures en les relacions entre els progenitors i els fills menors d'edat ha de prendre en consideració especial els conflictes o les situacions de violència de gènere o domèstica esdevinguts en el nucli familiar en el moment de pronunciar-se sobre l'exercici de l'autoritat parental, la guarda i custòdia i els règims de visites dels fills menors d'edat. Així mateix, ha d'adoptar les mesures necessàries perquè, entre d'altres, l'exercici de la guarda i custòdia i els règims de visites no constitueixin un perill per als drets i la seguretat dels fills menors d'edat, del progenitor custodi i dels familiars o de les altres persones concernides. En cas que hi pugui haver aquest perill, l'òrgan jurisdiccional pot adoptar les mesures assenyalades a l'apartat 2 de l'article 23 i les altres mesures establertes a la normativa aplicable vigent, i també pot suspendre, de forma cautelar o en virtut de la resolució que posi fi al procés, l'exercici de l'autoritat parental, de la guarda i custòdia i dels règims de visites, o establir que aquest règim de visites es dugui a terme mitjançant un punt de trobada o mitjançant altres mecanismes que garanteixin la seguretat dels fills menors d'edat."

Per la seva banda, l'article 140.2 de la Llei 30/22 de la Persona i de la família ens recorda, un cop més, que la guarda haurà d'estar orientada en funció de l'interès superior del menor.

En tercer lloc, els fets es remunten als moments anteriors a la separació de fet dels progenitors que va esdevenir en el mes de setembre de 2019.

En quart lloc, que des de la separació el pare ha vingut mantenint visites amb el fill sense que ens constin incidents.

En cinquè lloc, la mare ja afirma en el recurs que no recorre la guarda compartida perquè aquest és l'interès del seu fill de 12 anys i aquesta voluntat del menor ja ha estat ratificada en seu judicial.

En sisè lloc, el detallat informe de la psicòloga Sra. Escolano que ha entrevistat a les tres parts i els ha fet el test CUIDA arriba a la conclusió que "...tenint en compte les circumstàncies personals del menor, la seva edat, la relació afectiva que manté amb els seus progenitors i el desig que manifesta, un règim de guarda i custòdia compartida seria idoni per a l'Téllez, ja que li permetria gaudir de manera igualitària dels seus progenitors i aquests podrien participar equitativament en la seva vida, per tal d'afavorir una millor adaptació i un adequat procés evolutiu.

Aquesta modalitat no implicaria per a l'Téllez canvis significatius doncs continuaria mantenint els contactes amb la família extensa paterna i materna; el mateix centre educatiu; les mateixes amistats I també activitats extraescolars" "... els estils educatius dels progenitors són assertius, doncs es caracteritzen per la presència d'afecte, de comunicació i de límits i normes similars. Al igual que ambdós manifesten voler transmetre a l'Téllez valors que el facin créixer moralment, personalment i socialment." I conclou "... la manca de comunicació entre el Sr. Araujo i la Sra. Campillo no pot ser un criteri excloent de la guarda compartida tot I que seria més òptim que poguessin parlar, sense una tercera persona com a intermediària".

A la vista de totes aquestes raons cal enquadrar el tema de la suposada violència de gènere (el pare no ha estat jutjat encara) en les circumstàncies del moment en que cal resoldre la guarda o les visites, com ja indicarem en el rotlle TSJC180/22. I la conseqüència no pot ser d'altra que la de mantenir la guarda compartida, com ha resolt la Batllia perquè és la mesura definitiva que més pot beneficiar a l'Téllez. Cal doncs desestimar el recurs d'adhesió del Ministeri Fiscal.

RECURS DE LA SRA. Campillo

TERCER.- Entrant ja en el primer motiu del seu recurs es fonamenta en considerar que la pensió alimentosa en favor de l'Téllez a càrrec del seu pare és insuficient (100EUR al mes) atès la desproporció d'ingressos entre els progenitors i per aquesta raó defensa que sigui fixada en 350EUR mensuals. Però aquesta argumentació cal ser analitzada des de dos punts de vista. El primer que la funció de la pensió d'aliments no està dirigida a igualar ingressos entre els progenitors sinó que la seva única finalitat és la de contribuir a la despesa del sosteniment, en el sentit més ampli, de cada fill. En segon lloc, hem de fer notar que el progenitor venia pagant fins ara una pensió de 387EUR mensuals (foli 191) quan la separació havia establert la guarda exclusiva de la mare, amb la qual cosa la petició d'una pensió de quantia similar un cop ja ha acceptat la guarda compartida, resulta del tot desproporcionada.

Ara bé, és cert que els ingressos recollits en la sentència venen a confirmar-se pels extracte de punts cotitzats dels darrers 12 mesos de març 22 a febrer 23 (folis 188 i 176) amb unes lleugeres variacions a l'alça (4.599EUR pel progenitor i 1302EUR per la progenitora, encara que li descomptem el lloguer al pare, el préstec que està tornant de 244.69EUR al mes i les despeses en un total de 1.150EUR, resultaria un sou de 3.450EUR. I si a la mare li afegim unes ajudes per l'import que calcula el pare (300EUR al mes) el seu sou rondaria els 1.600EUR mensuals. La diferència és evident i per això la contribució del pare en 150EUR al mes resulta justa i proporcionada a fi de que el seu fill Téllez pugui tenir unes condicions mínimes de benestar tant quan estigui a càrrec de la mare, com ho estigui a càrrec del pare.

En conseqüència, cal estimar parcialment el recurs de la mare i fixar una pensió de 150EUR mensuals al pare.

QUART.- Pel que fa al segon i últim motiu d'impugnació, ve centrat en el repartiment de les despeses extraordinàries que la sentència assenyala del 65% pel pare i la resta per la mare. Aquesta demana el 70% i cal que li sigui estimat doncs respecte dels ingressos computats anteriorment, és el percentatge que més s'apropa a la proporcionalitat dels ingressos respectius. S'estima el motiu.

CINQUÈ.- L'èxit parcial del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada en aplicació de l'article 354.2 primer incís del CPC.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Campillo contra la Sentència 051/2023 dictada per l'Hble. Batlle en data 26 de maig de 2023, que revoquem parcialment en el sentit següent:

La pensió d'aliments càrrec del pare en benefici del seu fill ha de ser de 150EUR al mes;

Les despeses extraordinàries aniran a càrrec del pare en un 70% i la resta a càrrec de la mare.

Mantenim la resta del pronunciament

Segon.- DESESTIMAR el recurs d'adhesió interposat pel Ministeri Fiscal.

Tercer.- No fem pronunciament de les costes causades en aquesta alçada derivades dels dos recursos.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.