Custòdia compartida (TSJC 486/2016)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000486/2016 ORIGEN: 5900063/2014 - 00

NIG: 5300542120140003838

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 26 d'abril del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit presentat en data 6-02-2015, i prèvia petició de citació a judici, la representació processal del Sr. Talavera interposava demanda de separació, per analogia, per establir mesures paterno-filials de caràcter definitiu contra la Sra. Esparza, en la que suplicava dictar sentència d'acord amb la següent pètita: "DEMANO

Que vulgui rebre el present escrit, així com les còpies adjuntes, tenint per formulada en temps i forma la demanda de separació d'aquesta part contra la Sra. Esparza, i seguint el procediment pels seus tràmits el seu dia vulgui dictar sentència estimant la demanda de separació interposada i estableixi les següents mesures paterno filials definitives:

Mantingui la pàtria potestat compartida entre els dos progenitors.

Estableixi un règim de guàrdia i custòdia compartida entre la Sra. Esparza i el Sr. Talavera, alternatiu per períodes de quinze dies cada progenitor.

Atribueixi el domicili familiar al Sr. Talavera.

Subsidiàriament, en el negat cas que aquesta Batllia consideri que degut a la curta edat del menor no correspon actualment atribuir la guàrdia i custòdia compartida entre els dos progenitors, sol·licitem que s'estableixin les següents mesures paterno filials definitives:

Mantingui la pàtria potestat compartida entre els progenitors.

Estableixi un règim provisional de custòdia del menor en favor de la Sra. Esparza, fins que l'Tejada compleixi l'edat de 5 anys, en que s'establirà un règim de custòdia compartida entre els progenitors, per períodes alternatius de 15 dies cada progenitor.

Fins que el menor compleixi l'edat de cinc anys i s'estableixi un règim de custòdia compartida, fixi un règim de visites, el més ampli possible, en favor del pare per a que aquest pugui tenir en la seva companyia el menor fins que s'estableixi una guàrdia i custòdia compartida, de conformitat amb el punt SETÈ del present escrit.

Estableixi l'obligació del Sr. Talavera de satisfer una pensió d'aliments de 350 euros mensuals, i una participació a les despeses extraordinàries del 50% fins que el menor compleixi l'edat de cinc anys i d'estableixi un règim de custòdia compartida. S'entendran com a despeses extraordinàries les activitats extraescolars escollides per acord d'ambdós progenitors i les despeses mèdiques que no quedin cobertes ni per la CASS ni per una assegurança complementaria.

Atribueixi el domicili familiar al Sr. Talavera.

Subsidiàriament, en el negat cas que aquesta Batllia consideri que no és procedent establir un règim de custòdia compartida del menor immediat, ni quan el menor compleixi els cinc anys d'edat, sol·licitem que s'estableixin les següents mesures paterno filials definitives:

Mantingui la pàtria potestat compartida entre els dos progenitors.

Estableixi un règim de guarda i custòdia en favor de la Sra. Esparza.

Estableixi un règim de visites, el més ampli possible, en favor del Sr. Talavera per a que aquest pugui tenir en la seva companyia el menor de conformitat amb el punt SETÈ del present escrit.

Estableixi l'obligació de satisfer una pensió d'aliments de 350 euros mensuals, i una participació a les despeses extraordinàries del 50%. S'entendran com a despeses extraordinàries les activitats extraescolars escollides per acord d'ambdós progenitors i les despeses mèdiques que no quedin cobertes ni per la CASS ni per una assegurança complementaria.

Atribueixi el domicili familiar al Sr. Talavera."

II.- El Ministeri Fiscal, mitjançant escrit de 2-04-2015, manifestà no oposar-se als fets relacionats a la demanda formulada en tant que resultessin degudament provats.

La Sra. Esparza va comparèixer a l'audiència celebrada el 20-03-2015 tot contestant la demanda presentada i suplicant que la mateixa fos inadmesa a tràmit i subsidiàriament oposant-se en el fons a les pretensions de l'agent d'acord amb el següent: "SUPLICO:

Es digni rebre el present escrit i en sa virtut:

Amb caràcter principal i previ, declarar la inadmissió a tràmit de la demanda de separació formulada pel Sr. Talavera, anular les actuacions realitzades des de la presentació de la demanda de separació inclosa aquesta, i per causa d'aquesta, amb imposició de costes a dit Sr. Talavera i continuar el procediment incoat per demanda de mesures provisionals de data 12 de desembre de l'any 2014, amb els corresponents tràmits posteriors a l'Aute de mesures provisionals de data 12 de desembre de l'any 2014, de pràctica de proves i subsegüents conclusions.

Subsidiàriament pel cas que V.HBLE.SRIA. considerés que s'ha de prosseguir la tramitació de la demanda de separació formulada pel Sr. Talavera dictar Sentència:

Confiant-me la custòdia del nostre fill Tejada, sotmès a la pàtria potestat d'ambdós progenitors.

Establint uns justos contactes paterno-filials consistents en:

A.- Mentre el nen no estigui escolaritzat (la seva escolarització es produirà al setembre de l'any en curs).-

Comunicacions paternes, dos dies per setmana (v.g.dimarts i dijous) de les 16:15h a les 19:30h.

Caps de setmana alterns, del divendres a les 16:15h fins diumenge a les 19:30h.

Vacances coincidint amb les vacances laborals del Sr. Talavera que haurà de comunicar-me el seu calendari amb un mínim de 45 dies d'antel·lació, però amb estades de màxim una setmana.

B.- Quan el nostre fill estigui escolaritzat, a partir de setembre de 2015:

1.-Visites paternes, dos dies per setmana (dimarts i dijous) de de la sortida del col·legi i/o activitat extraescolar fins a les 19:30h.

Caps de setmana alterns, del divendres la sortida del col·legi i/o activitat extraescolar fins diumenge a les 19:30h.

La meitat de les vacances escolars del fill corresponent a la mare la primera part els anys parells i la segona els senars. Però, atenent que encara és molt petit, preveient unes estades de durada progressiva per les vacances d'estiu.

Nadal.- S'entén que la primera meitat d'aquest període comença el primer dia de descans escolar i acaba el dia 30 de desembre a les 19:30h. La segona meitat fineix el dia anterior a la tornada del collegi a les 19:30h.

Setmana Santa.- La primera meitat comprendrà el període que va des de la sortida del collegi, el darrer dia lectiu, fins l'anomena't Diumenge de Resurrecció. I la segona, des del vespre d'aquest diumenge, fins les 20h del dia anterior a la tornada al l'escola.

Altres vacances de durada setmanal (Tots Sants, Carnaval i altres) S'atribuiran alternatius. Tejada romandrà amb el pare des del darrer dia escolar fins el dimecres a les 20H els anys senars. I des del dimecres a les 20h fins la vigília de la tornada a classe els anys parells.

Vacances d'estiu.- En quant aquestes vacances, s'entendrà que la primera meitat comença l'endemà del darrer dia lectiu i acaba el dia 4 d'agost a les 20h, mentre que la segona meitat fineix el dia abans del retorn al col·legi.

Repartiment especial de les vacances d'estiu pels anys 2016, 2017, 2018 i 2019.

Durant els Anys 2016, 2017, 2018 i 2019: el nen romandrà amb el seu pare la meitat del temps però per períodes de setmanes alternes d'una setmana, corresponent-li els primers dies de vacances i la primera meitat de la fracció sobrant de cada estiu.

Anys 2020 i 2022: Passarà amb el pare la primera quinzena de juliol, la primera quinzena d'agost i del dia 01 al 04 de setembre.

Anys 2021 i 2024: Passarà amb el pare la segona quinzena -de juliol, la segona quinzena d'agost i del dia 05 al 08 de setembre.

L'any 2025 i següents: el fill comú romandrà amb el pare el mes de juliol i els quatre primers dies de setembre si és any parell. I el mes d'agost i els dies 05 a 08 de setembre els anys senars.

C.- Desplaçaments: Quan s'efectuï desplaçaments amb pernoctació a l'estranger, ambdós progenitors hauran de conèixer les dates, adreça i telèfon on es trobarà el menor, així com les persones amb les que romangui si no es troba amb un dels progenitors.

D.- Les entregues i recollides es realitzaran al domicili al domicili matern a excepció de les que comencen a la sortida de classe, en que el pare recollirà al centre escolar.

Fixar en 350EUR mensuals l'aportació que el Sr. Talavera haurà de satisfer- me en concepte de pensió d'aliments del nostre fill. Suma que s'haurà de pagar a la bestreta i dintre dels cinc primers dies de cada mes, que experimentarà anualment les mateixes variacions que l'IPC i a la que s'haurà d'afegir el 50% de les despeses extraordinàries.

Atorgant al Sr. Talavera l'ús del domicili que fou familiar en el que viu dit Senyor.

Desestimant totes les pretensions de l'adversa que no corresponguin a les meves peticions."

III.- En l'audiència celebrada el dia 17-04-2015 l'agent contestà a la demanda reconvencional formulada per part de la Sra. Esparza tot demanant la seva íntegra desestimació.

Obert el període probatori s'han practicat totes aquelles declarades pertinents segons la providència de 25-06-2015.

En el termini impartit, les parts i el Ministeri Fiscal han conclòs pertinentment,

IV.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència en data 30-6-2016, i va decidir :

"PRIMER.- Establir, en relació a la demanda promoguda per part del Sr. Talavera contra la Sra. Esparza, les següents mesures paterno-filials amb caràcter definitiu:

1.- Atribuir la pàtria potestat compartida del fill comú Tejada.

2.- Establir un règim de guarda i custòdia compartida del menor a favor d'ambdós progenitors en els termes establerts al quart fonament de dret.

3.- Fixar un repartiment de despeses ordinàries, extraordinàries i extraescolars o de lleure d'acord amb l'establert al cinquè fonament de dret.

4.- Atribuir l'ús del domicili que fou familiar al Sr. Talavera.

SEGON.- No efectuar especial condemna en costes."

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la Sra. Esparza i, en virtut dels arguments que exposa en el seu escrit de conclusions de data 2-02-2017, sol·licitava que es dicti sentència revocant la resolució objecte del present recurs excepció feta del que fa al repartiment de vacances i atribució de l'ús que fou domicili familiar al Sr. Talavera, i en conseqüència atribuint-li la custòdia del fill Tejada amb el contactes paternofilials i les aportacions paternes com a pensió d'aliments del nen, proposades per la seva part en la reconvenció.

Que tanmateix i amb caràcter previ, demanava que es vulgui procedir a la pràctica de les proves per ella proposades en primera instància i les quals havien estat denegades pel jutge a quo i consistents en:

"Primera.- Confessió en judici consistent en què el Sr. Talavera absolgui sota jurament indecisori i prèvia declaració de pertinència les posicions que es consignen en foli separat.

Tercera.- Informe Forense o subsidiàriament informe mèdic pericial: consistent en què el Departament de medecina legal i forense o subsidiàriament un metge oftalmòleg designat examini el Sr. Talavera i determini si el Sr. Talavera disposa de capacitat visual suficient per a poder conduir, sense cap perill, vehicles de motor.

Quarta Documental Privada Apartat C.- Recabar de l'esquí club x. certificació de la tasca que desenvolupa el Sr. Talavera al club, indicant els horaris de treball durant la temporada d'hivern i els dies de descans que ha gaudit el Sr. Talavera durant la temporada 2014-2015.

Sisena.- Testifical consistent en que les Sres. Soriano, Calatayud i Tejada responguin als interrogatoris de preguntes que obren en foli separat."

Finalment la Sra. Esparza incorporava per a millor proveir en autes i a efectes probatoris un informe de la Dra. Gaya de data 02-02-2017.

Mitjançant escrits presentats en dates 23 i 24 de febrer del 2017, la representació processal del Sr. Talavera i el Magnífic Ministeri Fiscal procediren a contestar a les conclusions formulades per l'adversa, sol·licitant que es dictés sentència desestimant en tots els seus termes el recurs d'apel·lació interposat per la mateixa.

Que altrament la representació processal del Sr. Talavera precisava que s'oposava a la pràctica probatòria per a millor proveir sol·licitada per la part apel·lant.

VI.- Per Aute d'aquesta Sala de data 16-03-2017, es va decidir: "Primer.- Donar lloc parcialment a les pretensions adduïdes per la Sra. Esparza en el seu escrit de conclusions i consistent en què s'incorpori en autes i a efectes probatoris el document acompanyant l'escrit ans ressenyat.

Segon.- Donar trasllat novament del referit informe psicològic dut a terme per la Dra. Gaya en data 02-02-2017 a la part apel·lada i al Magnífic Ministeri Fiscal, concedint-los-hi un termini de cinc (5) dies hàbils a fi que manifestin el que tinguin per convenient al respecte i si ho consideren oportú.

Tercer.- Sol·licitar a les parts litigants que indiquin en el mateix termini de cinc dies si desitjen celebrar la vista oral."

FONAMENTS DE DRET

I.- El recurs de la Sra. Esparza s'estructura en els següents motius o greuges. En primer terme, manifesta que protesta per la denegació de les proves de confessió, forense, documental i testifical, ja que proporcionarien informació determinant.

En segon terme, entén que la prova ha estat valorada inadequadament atès que es remet a l'informe de serveis socials i a la pericial de la Sra. Villalba. Quant a l'informe de serveis socials, afirma que l'habitació separada pel menor en realitat és un estudi de 35 m2 que si bé possibilita les comunicacions paterno-filials de cap de setmana, no s'adequa per a l'exercici de la custòdia compartida. L'informe de la Sra. Villalba evidencia la manca de relació entre progenitors i no conclou que calgui instaurar la custòdia compartida sinó que cal treballar les diferències. A més, el menor, segons l'informe de la Dra. Gaya, presenta hiperactivitat i estereotípies en fase de definició diagnòstica. Aleshores, sosté que la problemàtica del menor i la manca de relació entre progenitors amb sistemes educatius diferents i inconciliables impedeix la custòdia compartida.

II.- Pel que fa al règim de guarda i custòdia compartida, aquesta Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se sobre els avantatges que el mateix comporta en relació a un règim de custòdia exclusiva, alhora que ha fixat quins són els paràmetres que s'han de tenir present per a establir-lo, tots ells, òbviament, presidits pel superior criteri de l'interès del menor.

En el sentit indicat, hem posat de relleu que el règim de guarda i custòdia compartida, en l'ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clar avantatges. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans beneficis per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita els coneguts com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills.

No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

Existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole- Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l'Informe Kelly - Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-).

Però, en tot cas, s'ha de partir que per a l'establiment de la guarda i custòdia compartida s'ha d'atendre a una sèrie de paràmetres, com són l'edat dels fills, el seu horari professional, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opinió dels fills o altres criteris semblants.

I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custòdia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica.

Segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala resulta la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989).

En definitiva, l'aplicació del règim requerirà la ponderació de les circumstàncies de cada cas, com l'edat dels fills, l'horari laboral o professional dels progenitors, la proximitat del lloc de residència d'ambdós progenitors, la disponibilitat d'una residència adequada per als fills, el temps lliure, l'opinió dels menors i altres similars.

Així mateix, s'ha tingut ocasió també de posar de relleu que si bé aquest interès superior del menor és el paràmetre preferent per a resoldre l'atribució de la guarda i custòdia, s'ha d'aplicar de manera curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels seus drets de la personalitat i s'ha de valorar en funció de la prova practicada a les actuacions.

Pel que es refereix a la protesta per les proves no practicades, l'Aute d'aquesta Sala, de data 16-03-2017, va admetre l'informe pericial de la Dra. Gaya i va denegar la resta de les proves sol·licitades (confessió, testifical, forense i documental), tota vegada que de l'informe psicològic del menor, així com de l'incorporat de la Dra. Gaya, alhora que amb l'anàlisi de l'informe de serveis socials, la Sala té els elements adients i necessaris per a decidir si la guarda i custòdia compartida és el règim més adequat pel menor o, pel contrari, hauria de modificar-se per una custòdia a favor de la mare, que és l'objecte del recurs interposat.

III.- Pel que fa a la manca de relació entre els progenitors, aquesta Sala ha tingut ja oportunitat de posar en relleu que solament la conflictivitat extrema, com la que es produeix en supòsit de violència de gènere o de maltractaments, pot impedir l'atorgament d'un règim de custòdia compartida i no qualsevol grau de controvèrsia entre els progenitors.

En el cas que ens ocupa, per a l'interès del menor, la Sala ha de comminar als progenitors a adoptar un règim de comunicació entre ells favorable a l'adopció d'aquelles mesures respostes que siguin favorables al desenvolupament integral del menor Tejada, de manera que correspon insistir en la decisió d'instància de remetre als progenitors a una sessió informativa de mediació, per tal que comptin amb recursos i expedients per a millorar la comunicació entre ells en benefici del seu fill menor.

De l'informe de serveis socials ressurt que el progenitor presenta un vincle afectiu sòlid amb el seu fill menor, té una voluntat manifesta de tenir cura i atenció del nen i acumula tant les condicions materials com humanes per a poder assumir un règim de guarda i custòdia compartida. I és per això, que des d'aquesta òptica, ja es pot refusar l'argument de la recurrent que l'habitació separada pel menor només seria adient per a un règim de visites i no de custòdia compartida.

En efecte, l'informe social assenyala que l'habitatge disposa de menjador, sala d'estar, cuina i habitació en un mateix espai, bany complert i habitació pel menor separada. El fet que l'habitació separada ho sigui tipus estudi no pot obstar a l'establiment del règim de guarda compartida si les condicions d'higiene i d'ordre són positives i favorables pel desenvolupament del menor, com així succeeix en el present cas i ho recull l'informe esmentat.

De l'informe psicològic del menor Tejada, que inclou entrevistes amb els pares i sessions individualitzades amb el menor, resulta que aquest es troba estable emocionalment, el seu procés evolutiu és adequat en la majoria dels àmbits. Els progenitors mantenen un lligam afectiu satisfactori i d'estimació que li han de permetre un bon desenvolupament de la seva personalitat, però han d'intervenir en el compliment de les normes i límits i ensenyar al menor a relaxar-se, treballar l'aspecte temporal i a millorar el seu desenvolupament cognitiu.

Dels informes de serveis socials i psicològics no s'aprecia cap carència per part dels pares per a exercir els deures parentals, de manera que essent el lligam afectiu sòlid amb ambdós progenitors, que aquests disposen d'habitatge i feina que els hi permet atendre adequadament les necessitats del menor, que no existeixen impediments per l'horari laboral, així com tampoc per la distància entre els llocs d'habitatge dels pares, s'ha de confirmar la resolució d'instància que estableix la guarda i custòdia compartida. Aquesta es revela com el millor règim de guarda en el present cas per a l'interès del menor i per a procurar el seu desenvolupament integral.

No obstant, cal recordar com adverteix l'informe psicològic de la Sra. Villalba que aquesta han de trobar els expedients o mecanismes per a comunicar i adoptar les decisions adients en interès del menor. Així, quant a la hiperactivitat o estereotípies a la fase de diagnòstic i al fet que els pares tinguin models d'educació diferents que puguin esdevenir inconciliables, no constitueix un impediment per a la guarda i custòdia compartida, sinó un supòsit que evidencia el deure dels progenitors de promoure la comunicació entre ells en interès del menor i adoptar aquelles decisions que l'afavoreixin.

Per tant, i en atenció a les consideracions anteriors, el recurs interposat ha de ser desestimat.

IV.- La desestimació del recurs no es tradueix, en matèria de costes processals, en la imposició de les costes, atesa la natura dels interessos en conflicte.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la Sra. Esparza contra la sentència, de data 30-06-2016, dictada per l'Hble. Batlle, que confirmem íntegrament. No procedeix efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada. Remetre els progenitors a una sessió informativa de mediació en els termes indicats en el fonament de dret III.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-