Actio communi dividundo (1000204/2017)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Actio communi dividundo

SENTÈNCIA 030-2022

Andorra la Vella, el 12 de maig del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. VINCENT ANIERE, el qual expressa el parer del Tribunal.

1

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 23.12.1993, els germans A-B van obtenir l’atorgament pel Comú d‘Encamp d’un contracte de cens emfitèutic conjunt en relació a la parcel·la situada al núm. 00 de l’av. J del Pas de la Casa on van edificar a mitges l’edifici “C”, quedant els dos propietaris indivisos de dita unitat immobiliària.

Es tracta d’un edifici constituït de locals comercials i de pisos d’habitació que es van arrendar, i la seva explotació es va portar a terme conjuntament pels “GERMANS A-B” qui van obrir un compte bancari mancomunat.

A partir de cert moment, és la societat S (S) qui va ser encarregada de dur a terme l’administració de l’immoble.

Dita societat té com administrador únic el Sr. D, fill del Sr. A.

Al 2017, argüint que l’administració de l’edifici per part de la societat S comportava un conflicte d’interessos i una gestió insatisfactòria i contrària als seus interessos i als de la Comunitat, el Sr. B va pretendre retirar tot poder a dita societat i va requerir-la de cessar la seva explotació i de dur a terme obres en l’edifici.

Segon.- En el marc del procediment de mesura cautelar instat al maig del 2017 pel Sr. B, i a la qual es van oposar els defenents, es va dictar Aute de data 21-06-2017 decidint :

“ Estimar la sol·licitud de mesura cautelar articulada per la representació processal del Sr. B mitjançant escrit de 22-5-2017, tot i disposant la remoció de la societat S, SAU de l’administració i gestió de l’edifici ubicat a la parcel·la 20, lot 2A del C/ J núm. 00 del Pas de la Casa, tot i instituint en qualitat d’administrador judicial a la mercantil T, SLU, la qual haurà d’emetre de forma mensual un informe explicatiu de l’administració que realitza. En relació als honoraris a percebre per aquesta activitat els mateixos s’hauran d’adaptar als continguts en el pressupost presentat en autes amb aquesta finalitat còpia del qual es remet als litigants.”

A partir d’aquí, es va instaurar una gestió de l’edifici per part de la mateixa administradora judicial, que no es va remoure malgrat diverses demandes dels defenents en aquest sentit, i encara s’està duent a terme.

Tercer.- En el marc del procediment ordinari instat a l’octubre del 2017 pel Sr. B en contra d’A i de la societat S, d’una part, en divisió de la cosa comuna, en declaració d’extinció i liquidació de societat civil, i d’altra part, en remoció definitiva d’administrador, el Tribunal de Batlles va dictar sentència de data 19-02-2021, decidint :

“Que desestimant les excepcions de manca de legitimació activa i passiva formulades per la part codefenent S, i donant lloc substancialment a la demanda formulada pel senyor B contra el senyor A i la mercantil S, hem de declarar i declarem :

l’extinció de la societat civil creada entre els germans A-B per l’explotació de l’edifici C, bastit sobre el lot 2A del cens emfitèutic del Pas de la Casa, que porta el núm. 00 del Carrer J; així com la finalització de la situació d’indivisió i la divisió jurídica de la finca C i divisió en propietat horitzontal.

Una vegada ferma la declaració de la finalització de la situació d’indivisió, s’haurà, en tràmit d’execució de sentència, d’efectuar una pericial de les unitats immobiliàries de l’edifici C, per tal de poder constituir dos lots amb valors equivalents, formats per unitats immobiliàries de valor equivalent, i en el seu cas amb les compensacions que escaiguin en diners per compensar la diferència de valors ; pel procediment d’insaculació, escaurà adjudicar cada un dels lots a cadascun dels germans A-B; i eventualment amb el deure de compensar en diners l’adjudicatari del lot de valor superior a l’adjudicatari del lot de valor inferior.

Cas de que no sigui possible la divisió jurídica, es declara que es procedeixi a la divisió econòmica, amb la realització del peritatge del valor del immoble i, excepte si les parts s’avenen a un acord, que es procedeixi a la venda en pública subhasta de la cosa comuna, i que una vegada realitzada – previ pagament de les despeses de comunitat que es deguin – s’aboni la meitat del preu a cadascun dels germans A-B.

Que en quant a liquidació de crèdits i deutes dels germans A-B, el demandant B haurà de satisfer al codefenent A, la suma de 35.591,64 euros, sense interessos, una volta es produeixi en seu d’execució la liquidació de la indivisió existent, relativa a l’edifici C de constant referència i sense perjudici que es puguin dur a terme compensacions.

La remoció definitiva de la mercantil S SL com a administradora de la societat civil GERMANS A-B existent i que englobava la indivisió de l’edifici C situat al núm. 00 del carrer J del Pas de la Casa.

Es condemna a costes judicials a la part defenent, inclosos honoraris d’advocat i de procuradors. “.

Quart.- En contra d’aquesta resolució formulen recurs d’apel·lació la representació processal del Sr. A i la de la societat S.

La representació processal del Sr. A demana la seva revocació parcial amb imposició de costes a la part adversa.

En primer lloc, sosté que és de manera improcedent i sense respectar les normes de l'actio communi dividundo que se li va denegar el dret d'adquisició preferent sobre la quota ideal de l'altre copropietari devent el jutge fonamentar-se sobre l’equitat, el més avantatjós pels comuners i la voluntat dels mateixos en relació a la divisió de la cosa comuna quan la sentència ha ignorat els seus drets i la seva voluntat que és oposar-se a la divisió econòmica de l'edifici i que en cas de no poder procedir a la divisió material entre comuners que se li permeti adquirir la quota de l' adversa al preu tatxat judicialment i abans d' entrar en un procediment de subhasta pública i que la divisió establerta en la sentència és sospitosa d'ésser qualificada com a fraudulenta, dolosa o almenys no equitable i correspon a la capritxosa voluntat del demandant i per extensió del Tribunal ; que és impossible la transmissió del bé comú a un tercer sense el consentiment de l'altre copropietari i que un copropietari que s'oposa a la divisió econòmica mai pot ésser privat del dret d'adquisició preferent.

En segon lloc, s'alça contra la consideració que no procedeix en període de proves sinó en període d’execució determinar la taxació judicial de l'immoble ni determinar si és possible o no la seva divisió jurídica ni la qüestió de si és possible procedir a la divisió en propietat horitzontal quan, segons el seu parer, son qüestions que formen part de la matèria pròpia de la divisió de la cosa comuna sense haver d'esperar a cap procediment executori i que, per tant, la sentència incorre en incongruència omissiva amb la consegüent conculcació del dret fonamental a la Jurisdicció en la seva vessant del dret fonamental a la defensa i al procés degut reconegut en l'article 10 de la Constitució.

En tercer lloc, sosté que s’ha efectuat una improcedent liquidació de crèdits i deutes dels germans derivats de la copropietat donant per bons els imports que resulten de l'informe pericial sol·licitat per l’administradora judicial i que els imports que la Comunitat li adeuta com els que el Sr. B adeuta a la Comunitat mereixen ésser incrementats amb els seus corresponents interessos a partir del dia 28 de febrer del 2017 o subsidiàriament a partir de la contesta; que la sentència ha efectuat un càlcul aritmètic erroni arribant a un resultat de 35.591,64.-euros en lloc de 53.733,28.-euros.

En quart i darrer lloc, afirma que és improcedent la condemna en costes en base al principi objectiu del venciment puix no era necessària cap demanda de divisió de condomini atès la seva voluntat procedir a la dissolució del condomini tan bon punt les qüestions tècniques relatives a la divisió de la cosa comuna estiguessin degudament resoltes ; que ell va fer un darrer intent de provar una dissolució amistosa del condomini mitjançant la interposició d'una sèrie d'excepcions dilatòries, totes desestimades pel Tribunal i que la part demandant no tenia una justificació seriosa per entaular la demanda de divisió i que l’acció és temerària perquè té com a objecte privar-lo del seu dret de preferent adquisició i que existeix una iusta causa litigandi per oposar-se a la demanda de divisió.

Cinquè.- La representació processal de la societat S també demana la revocació parcial de la sentència amb imposició de costes a la part adversa.

Sosté en primer lloc que és de forma temerària que es va interposar l’actio communi dividundo també en contra d’ella doncs va deixar de ser administradora de l'edifici i que va col·laborar amb l'administradora judicial

; que l’únic que interessa el demandant en el suplico de la demanda és una petició absurda i arbitrària com és la seva remoció definitiva com a administradora de “l'indivís” quan ja havia cessat aquestes funcions arran de l'Aute de mesura cautelar ; que la sentència desestima la seva excepció de legitimació activa ad causam basant-se única i exclusivament en l'interès del demandant, el que constitueix un pronunciament arbitrari i il·lògic, i basant-se en una interpretació parcial i interessada de la jurisprudència ; que dita excepció s’havia d’estimar ja que va cessar com a administradora de l'edifici amb anterioritat a la presentació de la demanda i que no és copropietària ; que la seva remoció definitiva acordada per la sentència només pot interpretar-se en el sentit d'imposar- li una prohibició absoluta per tal d'encarregar-se en un futur de l'administració i gestió de l'edifici, vulnerant la Llibertat d'empresa i per tant la Constitució ; que la sentència considera arbitràriament que la petició de remoció definitiva comportava que ella fos citada com a codefenent ; que la sentència parteix del fet indiscutible que els germans A-B van constituir una societat civil particular de caràcter personalíssim sobre l'edifici però que confon “administració del condomini” amb “administració de la societat civil particular” i no pren en consideració que ella només era administradora de l'edifici i no pas de la societat civil particular i que per tant no existeix la relació material preexistent que exigeix la jurisprudència per considerar que existeix legitimació passiva.

En segon lloc, pretén que existeix incongruència omissiva pel fet de no referir-se la sentència a l’excepció de defecte en la forma de proposar la demanda i que la mateixa s’hauria d’estimar ja que la demanda ha estat elaborada de forma tosca, incorrecta o mancant del rigor necessari i impedeix conèixer quines són les pretensions que exercita la part demandant enfront de la mercantil S, incloent en el suplico de la demanda una sèrie de pretensions de naturalesa totalment diversa, contradictòria i/o divergent i haver-se interessat la solidaritat de les parts codefendents.

En darrer lloc s’alça contra la seva condemna en costes donat que s’havia d’estimar les excepcions i que en tot cas existia una iusta causa litigandi.

Sisè.- La representació processal de B demana desestimar els recursos d'apel·lació i confirmar la sentència, imposant les costes processals derivades del recurs a les parts apel·lant, inclosos honoraris d'advocat i de procurador.

Sosté, pel que fa al recurs del Sr. A, que el greuge relatiu a la manca de previsió respecte al dret de preferent adquisició és una petició introduïda extemporàniament en aquest segona instància i que en tot cas s’hauria de garantir també el seu propi dret de preferent adquisició ; que el recurrent no ha proposat en el tràmit oportú de proposició de proves cap prova per demostrar si la cosa comuna és divisible o indivisible jurídicament; que el que pretén l’apel·lant és perpetuar la indivisió, allargant de forma innecessària el procediment quan allò que aporta més facilitat és que es practiqui la divisió en tràmit d'execució de sentència ; que l'eventual revocació de la sentència perquè es retrocedeixi el procediment al tràmit de proves comportaria en realitat una nul·litat d'actuacions quan no existeix cap vulneració de drets ; que l'atorgament de la divisió de finca s'haurà de realitzar en tràmit d'execució de sentència si el Sr. A no posa pals a les rodes, d'aquí la necessitat de preveure la divisió econòmica.

En relació a la liquidació de crèdits i deutes, sosté que és correcta i que el greuge del recurrent és triplement erroni.

Sosté que no s'han d'imposar interessos sobre aquesta quantitat deguda doncs no estava determinada ni líquida, que els crèdits i deutes ho són entre comunitat i comuners, i no entre comuners entre ells fins que no hi hagi un pronunciament ferm sobre l'extinció de la societat civil ; que l'import estava i està a disposició de la part recurrent en el compte que la Comunitat tenia, i que no és d'aplicació la llei de morositat.

Afegeix en relació a les costes que existeix temeritat en la seva línia de defensa irracional.

Pel que fa al recurs de la societat S, exposa que la condició de demandada de la mateixa no es deriva pas de la seva condició de copropietària, sinó d'Administradora de la societat/copropietat entre els germans A-B, i que en aquesta condició té una innegable legitimació passiva perquè pugui ser remoguda d'aquesta condició ; que la seva remoció definitiva, i no només cautelar, és una pretensió necessària a resoldre perquè la seva remoció com a resultat de La mesura cautelar no resolt de forma definitiva sinó provisional La mateixa ; que els arguments avançats són buits de qualsevol contingut jurídic i porten a La conclusió que el seu afany és allargar el procés fins al Tribunal Constitucional ; que si S fes les seves al·legacions des de La bona fe i La coherència, no s’entendria que per una part manifestés que ha acceptat La seva remoció des de que es va dictar La mesura cautelar, i d'altra part discuteixi La subtilesa de si s'ha de realitzar o no un pronunciament sobre La seva remoció com a administradora de La societat civil o únicament com a administradora de l'edifici; que amb absolut desconeixement de les normes de dret processal, l'adversa omet que l’excepció en relació a la forma de la demanda ja va ser resolta en l'Aute que va posar fi a l'incident processal tramitat a l'efecte, i que la imposició de les costes en primera instància, i també en aquesta alçada, es deriva tant del criteri del venciment objectiu com pel criteri de temeritat.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Per una millor claredat expositiva començarem per resoldre el recurs de la societat S i després el del Sr. A.

RECURS DE LA SOCIETAT S

Segon.- La demanda era que :

“1.- que es declari la procedència de l’”actio communi dividundo” sobre l’objecte del judici i l’extinció de la societat civil creada entre els germans A-B per a la seva explotació.

2.- que es declari la divisió jurídica de la finca i la seva divisió en propietat horitzontal.

En aquest cas, s’acordi que en tràmit d’execució de sentència, previ peritatge de les seves unitats immobiliàries, es procedeixi a la creació de dos lots amb valors equivalents, formats per unitats immobiliàries de valor equivalent, i en el seu cas amb les compensacions que escaiguin en diners per compensar la diferència de valors; i que per insaculació, s’adjudiqui cada un dels lots a cadascun dels germans A-B; i eventualment amb el deure de compensar en diners l’adjudicatari del lot de valor superior a l’adjudicatari del lot de valor inferior.

3.- Que en cas que en tràmit d’execució de sentència es comprovi que no és possible la divisió jurídica, de forma subsidiària que es procedeixi a la divisió econòmica.

En aquest cas, s’acordi que en tràmit d’execució de sentència s’haurà de procedir a un peritatge del valor del immoble i que una volta obtingut l’informe, s’haurà de procedir a la venda en pública subhasta de la cosa comuna, i que una vegada realitzada – previ pagament de les despeses de comunitat que es deguin – s’aboni la meitat del preu a cadascun dels germans A-B

4.- Que es procedeixi a la liquidació de crèdits i deutes dels germans A-B derivats de la societat civil extingida en virtut del primer pronunciament.

5.- Que s’acordi la remoció definitiva de S com a administradora de l’indivís i de la societat civil constituïda dels germans A-B, i l’extinció de tot contracte de gestió o administració entre els germans, l’indivís i/o societat civil entre els germans A-B i aquella societat.

6.- Imposar les costes als demandats solidàriament, amb inclusió dels honoraris d’advocat i de procurador d’aquesta part”.

Ara bé, no s’entén com la societat S continua afirmant que es va introduir l’acció de divisió també en contra d’ella.

En efecte, de la lectura de l’escrit de demanda ressurt de manera diàfana que el petitum de la mateixa era ben definit puix s’interessava el pronunciament dels punts 1. a 4. en relació al Sr. B a l’exclusió de la societat S, essent aquesta només concernida pel punt 5. és a dir la seva remoció (folis 813 i ss , punt catorzè i quinzè).

Quant a l’excepció de defecte en la formulació de la demanda, a banda del fet que ja va ser desestimada com a dilatòria de forma definitiva en l’Aute del 16-08-2018, només podem constatar que la formulació, sigui de l’escrit en general sigui de la seva part dispositiva, és del tot clara comprensible, i també congruent, sense que en cap moment pugui existir cap dubte sobre les pretensions de les parts, pretensions sobre les quals, dit de passada, les mateixes part van abundantment discutir per via epistolar abans de l’inici del plet.

Tercer.- Pel que fa a la legitimació passiva de la societat S, sí que existeix la necessària relació jurídico-material preexistent que s’exigeix entre la petició concreta i la persona demanda, i que li dona a la part demandada l’interès en la desestimació de la mateixa.

En efecte, queda acreditat que des de fa uns anys és la societat S qui portava la gestió de l’immoble després que hagi assumit aquest rol en un primer temps la societat constructora dels dos germans.

És pales que existia una forma, sinó de confusió en tot cas de convergència, entre lo que és la gestió de l’edifici en el seu aspecte administració de l’edifici tal com ho faria una immobiliària, i en el seu aspecte explotació d’aquest edifici i dels ingressos o despeses que representaven pels dos propietaris comuners i alhora associats.

Justament, en relació a l’existència de la societat civil particular entre els dos germans, la mateixa és evident. És de precisar que el Sr. A en va negar l’existència en el seu escrit de contesta però que presenta cap greuge específic en contra del pronunciament de la sentència de declarar l’extinció de la societat civil creada entre els germans A-B per l’explotació de l’edifici C. Quant a la societat S ressurt del seu escrit de greuges que admet l’existència de dita societat.

Així les coses, a partir del moment on es demana la remoció de la societat per tal que deixi d’administrar l’edifici, sigui quina sigui l’amplitud de la seva intervenció, sí que té legitimació passiva i ningú més que ella.

Quart.- Pel que fa a la invocada inutilitat del pronunciament al respecte, no és perquè la societat S hauria deixat d’intervenir en la gestió de l’edifici després de la seva remoció en aplicació de l’Aute del 21-06-2017 que no seroa necessari un pronunciament al fons al respecte.

Com bé ho invoca la part agent i apel·lada, una mesura cautelar adoptada a l’inici d’un judici és per naturalesa provisional, en l’espera del pronunciament definitiu que es farà en la sentència que resol el fons de l’assumpte.

Per tant, no existeix cap pronunciament il·lògic.

Quant als arguments de fons que van portar a dita remoció, la sentència es va remetre expressament als Fonaments de Dret II i III de l’Aute del 21- 06-2017 i va apuntar que en cap moment durant el procediment la part defenent s’havia esmerçat a aportar la prova de la manca de fonamentació de la mesura dictada.

No es presenta ara cap greuge en contra d’aquests encertats pronunciaments i per conseqüent s’han de mantenir.

Per tot l’exposat, hem de desestimar íntegrament el recurs de la societat S.

RECURS DEL SR. A

Cinquè.- Pel que fa la procedència de l’acció entaulada pel Sr. B, no es discuteix l’existència d’una propietat privativa indivisa de l’edifici d’autes entre els dos litigants, amb igualtat de quota.

Escau efectuar una sèrie de consideracions prèvies sobre l’acció “a communi dividundo” (D10,2,43 i C 3,37,5).

Pel que fa a la seva natura, correspon a la divisió de bens indivisos que no provenen d’una herència (en aquest cas existeix l’acció “familiae erciscundae”, la qual s’ha de dir té moltes coincidències), i constitueix una causa especifica d’extinció de la comunitat quan no existeix acord unànime dels copropietaris per procedir a aquesta extinció, i té com a objectiu la divisió del bé indivís via “adjudicatio”, la qual comporta la subsegüent transmissió per l’autoritat judicial de la propietat a una determinada persona i l’atribució a cadascun dels propietaris d’una determinada part de bens (si és beneficiari de l’adjudicació) o diners (si no ho és), en substitució de la seva quota ideal.

La divisió té un efecte translatiu de propietat.

Pel que fa a la seva justificació i pel que fa al dret d’obtenir la divisió judicial, aquesta acció suposa un desacord entre les parts per arribar a una divisió via els modes ordinaris d’alienació com és la venda, raó per la qual pertany a l’autoritat judicial realitzar aquesta operació de divisió i posterior adjudicació.

Justament, la seva finalitat és posar fi a una indesitjable situació de copropietat quan un dels seus membres no vol seguir en ella, per la raó que sigui, que no ha n'hi d'explicitar.

En efecte, la posició clàssica del dret roma, també adoptada per les legislacions veïnes, és d'afavorir el cessament de la indivisió considerada com font segura de conflictes, reconeixent a qualsevol cotitular la facultat d'exigir en qualsevol moment i sense necessitat d'expressar els motius la dissolució.

Es tracta d'una acció irrenunciable, imprescriptible (C3,37,5), incondicional i imperativa per als restants comuners. El principi és que ningú pot ser forçat a mantenir-se en situació de copropietat (nemo invitus compellitur ad conmmunionem ), que no és sinó un estat transitori mirat amb desfavor per l'ordenament jurídic (communio est mater discordiarum). Vegis en aquest sentit la nostra resolució 30-01-2014 (rotlle 227-13) que recorda el caràcter anòmal i transitori de la situació d’indivisió.

Al respecte, i a títol comparatiu en el nostre dret modern, pel que fa a la Comunitat hereditària, la Llei 46/2014 del 18 de desembre, de successió per causa de mort, enuncia en el seu article 47 que la partició és un dret i que cap cohereu està obligat a romandre en la indivisió.

D’altra banda, en els judicis divisoris, com a conseqüència de la naturalesa pròpia de la figura de la comunitat de béns, i donat que els litigants volen en general substancialment la mateixa cosa, aquests poden tenir alhora una actuació activa i passiva, és a dir, que cada un d'ells es pot trobar en la posició processal d'actor i de demandat. En efecte, dita acció pertany a cada comuner i té un caràcter recíproc. Gaius la qualificava com a “judicium dúplex” en el qual és difícil saber “quis actor intelligatur, quis par causa omnium videtur”.

Sisè.- Si bé invoca un dret de preferent adquisició i una manca de pronunciament de la sentència al respecte, en la seva contesta a la demanda (folis 1053 i ss), però, el recurrent demanava :

“ I.- acceptar l’extinció del condomini de l’ed. C

II.- Acceptar el caràcter divisible en propietat horitzontal de l’edifici C

III.- No acceptar la valoració econòmica de l’edifici que unilateralment ha taxat la part demandant, tot procedint-se a la valoració judicial del mateix IV.- Procedir a obtenir la divisió jurídica de l’edifici en període de proves mitjançant escriptura pública de la mateixa prèvia obtenció de la llicència de consolidació de l’edificació.

V.- Atorgar la titularitat del cens emfitèutic sobre el qual està construït l’edifici a la futura COMUNITAT DE COPROPIETARIS que quedarà constituïda per remissió a la llei de propietat horitzontal en la escriptura de divisió jurídica de l’edifici.

VI.- Procedir a la creació de 2 lots d’unitats immobiliàries amb valors equivalents, formats per unitats immobiliàries de valor equivalent i, en el seu cas, que per compensacions que escaiguin en diners per compensar la diferència de valors i que insaculació, s’adjudiqui els béns immobles de valor equivalent a cadascun dels germans A-B amb el deure de compensar en diners l’adjudicatari del lot de valor inferior

VII.- No acceptem la pretensió subsidiària del demandant en el sentit d’interessar la divisió econòmica de l’edifici i la subhasta pública de l’immoble globalment considerat atès el seu caràcter divisible en propietat horitzontal

VIII.- Interessem que s’ofereixi l’oportunitat al nostre representat per tal que en un termini raonable, i una vegada efectuada la divisió jurídica de la propietat en propietat horitzontal i prèvia la taxació judicial individualitzada de tots i cadascuns dels habitatges i dels locals que conformen l’edifici C , de manifestar si té interès en adquirir de forma individualitzada cadascuna de les mateixes, en la seva totalitat o una part de les mateixes, mitjançant el pagament del valor de la quota ideal de copropietat que la part demandant ostenta individualment en cadascuna de les mateixes

IX.- Procedir a la liquidació de crèdits i deutes dels germans A-B derivats de la copropietat indivisa . en aquest sentit el nostre representant haurà de percebre l’import de 36.233,28 euros, més interessos de demora fins a la liquidació del deute , i la part demandant haurà de retornar a la copropietat l’import de 35.000 euros amb els interessos de demora fins a la liquidació del deute a partir del 28.02.2017

X.- Condemnant la part demandant a pagar les costes intrínseques i extrínseques del plet, incloent honoraris d’advocat , procurador i eventuals perits d’aquesta part que seran degudament acreditats en període d’execució de sentència.”.

Bàsicament, el que exposava el defenent és que acceptava la divisió jurídica però no pas econòmica de l’edifici ni tampoc la valoració del mateix i sostenia que aquestes divisió jurídica i valoració s’havien de dur a terme durant la fase de proves, el tot perquè sense més demora s’atribueixi a cada germà un lot de valor idèntic.

El que demanava, doncs, és tenir la possibilitat d’adquirir directament, parcial o totalment, el lot del seu germà.

Per tant, no reclamava cap dret de preferent adquisició en cas de divisió econòmica, i la seva afirmació que se li va denegar de manera improcedent el dret d’adquisició preferent no és correcte al respecte.

Setè.- De totes les maneres, resultant de les característiques de l’actio communi dividundo exposades abans, no pot el defenent condicionar el dret de l’altre comuner a obtenir la divisió al fet que ell mateix hagi manifestat la seva voluntat de no adquirir o a que l’agent justifiqui d’un interès legítim altre que la mer voluntat de posar fi a la indivisió ni tampoc a que el tribunal li ofereixi adquirir de manera preferent.

A partir del moment on no existeix acord entre els comuners sobre la possibilitat d’una divisió amistosa o que existeix un desacord sobre la manera de procedir a aquesta divisió, la divisió judicial s’imposa.

Per tant, no existeix ni prematuritat, ni abús de dret, ni violació d’un dret de preferent adquisició sinó l’exercici per part d’un comuner del seu dret d’obtenir la divisió de cosa comuna en una situació de pèrdua d’acord amb l’altre comuner.

Per consegüent, s’ha de confirmar el primer punt de la part decisòria de la resolució d’instància de declarar l’extinció de la societat civil, la procedència de l’acció de divisió de cosa comuna respecte de l’edifici, i no cal entrar per decidir-ho en si escau atribuir quelcom, ara i directament al recurrent.

Vuitè.- Pel que fa a les regles per a practicar la divisió, s’ha d’entendre que de la pròpia naturalesa de l’acció ressurt que la seva fi i la seva regla fonamental és la igualtat entre comuners.

No s’ha de confondre l'acció de divisió ordenada amb el procediment per a dur-la a terme. L'acció de divisió és una acció única i no existeixen tantes accions com maneres de dur a terme la divisió. Per tant, no existeix incongruència en ordenar la divisió sense però acceptar a dividir en la forma sol·licitada per una part o l’altra ja que és al jutge que pertany fer-ho en la forma conforme als criteris legals d'aplicació.

Ara bé, si la divisió pot ser física quan és possible dividir el bé materialment sense perjudici, cadascú rep un lot del mateix valor que els altres, i els que tenen un lot amb valor superior han de compensar amb diners.

Si no es pot, la divisió pot ser jurídica quan existeix diferents elements que es poden atribuir i després organitzar en propietat horitzontal.

Si la cosa no és divisible, la divisió ha de ser econòmica, és a dir que el bé es pot adjudicar a un dels comuners però aquest ha de pagar a l’altre comuner la meitat del valor del bé o la part que sigui segons el número de comuners. Si cap dels comuners vol o pot ser adjudicatari, el bé es ven a un tercer i el preu es reparteix a igualtat.

Un primer principi general és que, en la divisió de la cosa comuna, el jutge esta obligat a observar el que els interessats hagin pactat (Dig. X-3, par. 1).

Un altre principi general és que l'acció de divisió no pot beneficiar a un dels partícips en detriment dels altres sinó que ha de prevaldre el que sigui més útil per a tots i el més equitatiu. La cosa comuna s’ha d’adjudicar al cotitular que hi tingui interès i si n'hi ha més d'un, al que tingui una participació més gran. I si els dos tenen la mateixa participació, serà la sort que designarà qui es veurà atribuir el bé (d’aquí el procediment d’insaculació) i si cap cotitular té interès en l'adjudicació de la cosa, es ven i es reparteix el preu.

D’aquest punt de vista, és important ressaltar que el dret de preferent adquisició s’ha d’entendre en relació als tercers. És a dir que és una cosa quan un comuner vol cedir la seva part ideal, els altres comuners tinguin preferència sobre els tercers, i és una altra cosa que, quan s’ha dividir judicialment la cosa, un comuner pugui pretendre a una atribució preferencial fins i tot abans de dur a terme la divisió.

En tot cas, si es reconeix tal dret, aleshores ambdós comuners tenen el mateix dret, i ens trobem en la mateixa situació que és l’òrgan qui ha de decidir com es farà l’atribució.

Per exemple, pel que fa a la comunitat hereditària, el dret roma reconeix un dret d’adquisició preferent sota la modalitat de retracte i de tempteig quan un cohereu vol alienar la seva quota a un estrany (Codi 4,35, 22 a 24; veure en aquest sentit el llibre “FONAMENTS DE DRET PRIVAT ANDORRÀ” p 1041), però un cop exercitada l’acció de divisió (sigui familiae erciscundae o communi dividundo) és als òrgans judicials que correspon practicar la concreta divisió que consideren més adequada al cas concret segons els principis que hem exposat.

A més s’ha de tenir en compte que en cas de subhasta pública, les partes estan en posició d’igualtat ja que les dues perden el seu dret sobre la seva quota ideal en favor de l’adjudicatari que pot ser tan un tercer com un d’ells.

Pel que fa al valor, el principi és que la valoració s’ha de fer al moment més proper de la divisió, solució equitable i de bon sentit, sobre tot si es té en compte la durada del procediment i que, en general, la valoració d'un bé immoble és més alta en el moment de l'execució de la sentència que en el moment d’introduir l’acció.

Novè.- En el nostre cas, no hi ha discussió que el local apareix a priori divisible en el marc d’una divisió jurídica doncs esta constituït de diverses unitats ja materialment individualitzades que poden ser valorades per tal de constituir dos lots i després organitzar-los en regim de propietat horitzontal.

No es veu en què el procediment adoptat en la sentència vulneraria qualsevol dret del Sr. A ni en què correspondria a una “capritxosa voluntat”, quan permet al contrari assegurar un tractament igualitari dels dos comuners.

Quedar-se amb una valoració fixada durant el tràmit de proves és contrari al principi que la valoració s’ha de fer al moment més proper de la divisió judicial i comporta una clar perjudici per la Comunitat donat que de ben segur, encara que ho hagi de dir el perit que es designarà, el valor actual ha de ser superior.

A més, en cas de no existir possibilitat de dur a terme la divisió jurídica ni cap acord entre els comuners, la subhasta pública amb admissió de licitadors tercers apareix en general més beneficiosa per la Comunitat.

Així les coses, cap incongruència (ni omissiva ni de cap tipus) pot existir pel fet de no haver fixat el valor dels lots durant el procediment declaratiu ja que, d’una part, el tribunal ha resolt totes les pretensions de les parts i que, d’altra part, la incongruència seria fixar un valor i determinar les atribucions durant la fase de proves quan encara no s’ha pogut resoldre la qüestió de la divisió i que no se sap quan es resoldrà.

I el fet que el Tribunal no ha resolt de manera conforme a les peticions i exigències del Sr. A és diferent del fet de no tenir en compte la seva voluntat.

Al contrari, considerem que la solució del tribunal d’instància és encertada i permet, cas que un dels germans intenti bloquejar, que no se li permeti perpetuar el conflicte.

En efecte, d’una banda, permet fixar el valor del bens de manera objectiva i al moment adequat, i que d’altra banda permet, tot i seguint un ordre lògic de prioritats, respectar totes les possibilitats legals, és a dir :

o bé, després d’haver constituint dos lots de valor equiparable i susceptibles d’organització en regim de propietat horitzontal, que els dos copropietaris es posin d'acord en l'adjudicació dels lots, o sinó que decideixin la sort i l’atzar per via de insaculació, sempre amb les corresponents compensacions econòmiques,

o bé, si no es pot arribar a la divisió jurídica, sempre i quan els propietaris no arribin a un acord, que es procedeixi a la venda en pública subhasta amb admissió de licitadors de fora, i la subsegüent repartició per meitat dels diners obtinguts.

En resum, les pretensions del Sr. A no es poden estimar tota vegada que van en contra de la naturalesa de l’acció communi dividundo i en contra dels interessos de la Comunitat i de l’altre comuner.

Desè.- Pel que fa a la liquidació de comptes, la petició del defenent era doble :

d’una part, percebre personalment l’import total de 36.233,28 euros en concepte de préstecs que va fer a la Comunitat i de rendes no percebudes per part de la mateixa, més interessos de demora fins a la liquidació del deute,

d’altra part, que la part demandant retornes a la Comunitat l’import de

35.000 euros, en concepte del préstec que en B va rebre el 05-09-2014 de dita Comunitat, amb els interessos de demora fins a la liquidació del deute a partir del 28.02.2017.

Ara bé, no és cert que el Tribunal de Batlles es va fonamentar no només sobre l'informe ASS1 aportat pel demandant sinó que ha tingut en compte també l'informe ASS2, i els va contrastar.

L’error aritmètic de càlcul denunciat no existeix donat que s’ha de tenir en compte que el crèdit personal que té el Sr. A és enfront la comunitat, i que el deute del Sr. B també ho és enfront de la comunitat, i que a l’hora de determinar el crèdit personal d’un comuner en front de l’altre s’ha procedir a una divisió per dos.

Així, si es té en compte que el dret de crèdit personal del Sr. A envers la Comunitat és de 36.233,28.-euros i que el deute del Sr. B envers la Comunitat és de 35.000.-euros, l’import total que aquest darrer ha de satisfer al Sr. A és de (36.233,28+35.000) = 71233,28 dividit per 2 = 35.616,64.-euros retingut pel tribunal, i no pas l’import de 36.233,28.- euros (dret de crèdit personal) + 17.500.-euros (que resulta de dividir 35.000 per 2) = 53.733,28.-euros reclamat pel Sr. A.

Quant a l’aplicació dels interessos i de la Llei de la morositat, ens trobem en el decurs d’un procés de liquidació, fent que el deute no era ni cert, ni líquid, ni exigible, i que per tant el Sr. B no es pot considerar en situació de morositat.

Com bé ho ha previst el tribunal en la seva decisió, és només una volta produïda en seu d’execució la liquidació de la indivisió, i sense perjudici que es puguin dur a terme compensacions, que es podrà exigir aquest import del Sr. B, de tal manera que si bé el mateix ja quedat fixat, no pot generar interessos.

Onzè.- Pel que fa a les costes de primera instància, el rebuig del plantejament del recurrent comporta la desestimació dels greuges sobre la impossibilitat d’aplicar el principi del venciment objectiu.

Quant a la seva acceptació prejudicial de la divisió i seu aplanament parcial, apareix que el seu objectiu era en realitat obtenir l’adjudicació directa segons la seva voluntat d’impedir la realització divisió per via judicial i a un valor que més li convé.

De cap de les maneres, el fet d’invocar excepcions dilatòries es pot equiparar a “un darrer intent de provar una dissolució amistosa del condomini”.

Així les coses, i essent majoritària l’estimació de la demanda, la condemna del Sr. A al pagament de les costes processals per aplicació del principi del venciment objectiu és correcta.

No existeix cap iusta causa litigandi i el fet que ens trobem front a la divisió d’una cosa comuna entre dos germans no és equiparable als supòsits on el caràcter familiar dels interessos discutits justifica no imposar les costes.

Pel que fa a la societat S la seva oposició era totalment injustificada i escau mantenir la seva condemna en costes de primera instància en aplicació del criteri del venciment objectiu doncs pel que fa a ella, l’estimació és total i no existeix cap iusta causa litigandi.

Dotzè.- La desestimació dels recursos comporta la imposició als recurrents vençuts de les costes de segona instància.

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

Primer.- Desestimar els recursos de la representació processal del Sr. A i de la societat S en contra de la sentència del Tribunal de Batlles, Secció civil de data 19 de febrer del 2021, que confirmen íntegrament.

Segon.- Imposar les costes de segona instància generades pel seu recurs respectiu al Sr. A i a la societat S, inclosos els honoraris d’advocat i de procurador.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.