IMMIGRACIÓ - 10 anys expulsió. Sense antecedents penals però implicat en delicte d'introducció i cessió de cocaïna i ingrés en centre penitenciari. Manca de proporcionalitat. Es fixa sanció d'expulsió en 5 anys. (2000030/2022)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 2000030/2022 Núm. de Rotlle: TSJA-0000023/2023

SENTÈNCIA 23-2023

PARTS:

Apel·lant: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Escudero

Advocada: Sra. Arnau

Apel·lat: Sr. Gomila

Representant: ídem

Advocat: Sr. Barberá

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 18 d'abril del 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000030/2022.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La sentència de 10 de gener del 2023, de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, va estimar la demanda interposada pel Sr. Gomila contra el GOVERN D'ANDORRA, en què impugnava la resolució governativa del 18/05/2022, que venia a confirmar la resolució del ministre encarregat d'Interior, de data 28/02/2022, mitjançant la qual s'acordà l'expulsió del territori nacional de l'agent per un període de 10 anys.

2.- Disconforme amb aquesta resolució, el GOVERN D'ANDORRA ha interposat recurs d'apel·lació davant d'aquesta Sala, el qual es fonamenta en les següents al·legacions:

El recurrent va ser detingut i posat a disposició judicial en el marc de l'operació "Q" de lluita contra el tràfic de drogues que ha permès el desmantellament de tres punts de venda d'estupefaents.

Consta a les actuacions que en un registre a casa del Sr. Gomila -prèvia autorització judicial-, es van trobar diversos embolcalls amb restes de pols blanca, una caixa amb restes de pols blanca, una pipa per fumar cocaïna/crack, canyetes de plàstic amb restes de pols blanca, papers i llibretes amb noms, números de telèfon i imports, i l'agent va ingressar en el centre penitenciari.

Tot i que es digui a la demanda que no ha estat processat, malgrat han transcorregut dos anys des de la seva detenció, no consta que la causa penal s'hagi arxivat.

La càrrega de la prova sobre en quin estat es troba el procés penal correspon a la part agent, i si el Tribunal de Batlles tenia dubtes sobre la referida causa penal, podia haver acordat una diligència per a millor proveir.

El fet que les proves sobre consum de drogues haguessin donat negatives, no implica que l'agent estigui immers en una causa penal no arxivada, a més, la detenció es va produir també pel delicte major continuat d'introducció i cessió de cocaïna.

3.- La representació de la part agent s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, que considera plenament ajustada a dret pels motius següents:

Sempre ha negat els fets i no ha estat condemnat pels mateixos, sense saber encara si el Ministeri Fiscal formularà acusació contra ell.

No té antecedents penals.

L'anàlisi al qual es va sotmetre va donar negatiu en consum de drogues.

Té una gran vinculació amb el Principat i, des que va arribar, ha estat treballant per la mateixa empresa.

A Andorra hi viuen la seva germana, un nebot, un oncle, una tieta i un cosí.

La mesura d'expulsió per 10 anys és totalment desproporcionada.

4.- Un cop trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons els articles 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració (en endavant LlQI).

Segon.- L'article 121 de la LlQI disposa que:

"1. L'expulsió administrativa és una mesura destinada a interrompre l'estada i/o a prohibir l'accés d'un estranger al territori andorrà.".

D'altra banda, els articles 122 i 123 de la LlQI distingeixen entre la expulsió administrativa com a mesura de prevenció d'ordre públic i l'expulsió administrativa com a mesura d'execució forçosa:

"Article 122. Expulsió administrativa com a mesura de prevenció d'ordre públic

Com a mesura de prevenció, l'expulsió administrativa dimana de la constatació, a partir d'elements contrastats, del risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns o per a l'ordre públic que representa l'entrada o la presència, al Principat d'Andorra, de la persona objecte de la mesura.

L'expulsió administrativa ha de ser obligatòriament motivada. La motivació ha de comportar l'enunciat precís de les consideracions de dret i de fet que constitueixen el fonament de la decisió.

La durada de la mesura d'expulsió com a mesura de prevenció s'estableix en funció de la importància del risc que representa la persona objecte de la mesura i no pot excedir un termini màxim de deu anys.

Article 123. Expulsió administrativa com a mesura d'execució forçosa

Com a mesura d'execució forçosa, l'expulsió administrativa s'aplica a l'estranger al qual s'ha notificat que es trobava en situació irregular i que no ha abandonat el Principat d'Andorra en el termini fixat.

En aquest cas, la durada de l'expulsió administrativa no pot excedir un termini màxim de dos anys."

Com ha declarat aquesta Sala en reiterades ocasions sobre la naturalesa de les potestats administratives en aquesta matèria (v. sentència núm. 32-2014, d'11 de juliol):

"...es tracta d'una mesura enquadrada en el marc de la policia administrativa d'estrangers, la finalitat de la qual no és altra que la salvaguarda de l'ordre i la seguretat públics enfront de conductes que resultin susceptibles de pertorbar-los.

Aquesta mesura de policia té una substantivitat pròpia, no revesteix caràcter sancionador i té una finalitat merament preventiva, basada en l'apreciació d'una conducta, degudament contrastada, que pugui fer racionalment preveure la probabilitat d'ulteriors atemptats contra la tranquil·litat pública".

Així, segons la jurisprudència d'aquesta Sala, la legalitat de les ordres d'expulsió està sotmesa a tres condicions: l'acreditació dels fets que s'imputen a l'interessat; si els mateixos poden ser qualificats com una amenaça "per a la seguretat de l'Estat de les persones o dels bens o per a l'ordre públic"; la necessària proporcionalitat que ha d'existir entre la conducta que s'atribueix al ciutadà estranger i les conseqüències perjudicials que deriven de l'expulsió.

Acreditació dels fets

L'ordre expulsió es sustenta en els fets següents:

El 14/01/2021 l'agent va ser detingut i posat a disposició judicial per la comissió d'uns delictes contra la salut pública (delicte major continuat d'introducció i cessió de cocaïna i delicte menor continuat de consum de cocaïna) i d'una contravenció penal de consum de cànnabis, havent estat ingressat al Centre Penitenciari. A l'escorcoll del seu domicili es van trobar diversos embolcalls amb restes de pols blanca, una caixa amb restes de pols blanca, una pipa per fumar cocaïna/crack, canyetes de plàstic amb restes de pols blanca, papers i llibretes amb noms, números de telèfon i imports.

Com a conseqüència d'aquests fets, l'agent va ingressar a presó -fet no negat a la demanda-, sense que consti quina és actualment la seva situació en el procés penal ni si continua vigent alguna mesura cautelar, compte tingut que la part agent no ha aportat cap dada sobre aquella causa.

La sentència apel·lada considera, d'una banda, que no consta que el Sr. Gomila hagi estat objecte d'un aute de processament, i d'altra banda, que dos dels delictes atribuïts (el delicte menor de consum de cocaïna i la contravenció penal de consum de cànnabis) quedarien a priori en entredit pel fet que el resultat de l'analítica va ser negatiu en totes les substàncies analitzades.

Tanmateix, cal destacar que, acceptat el fet que el Sr. Gomila va ingressar a presó per aquests fets, la càrrega de la prova sobre l'estat de la causa penal era de la part agent. En qualsevol cas, la part agent admet que la causa penal no s'ha arxivat.

A més, si bé és cert que l'anàlisi negatiu en consum d'estupefaents sembla que pot descartar la comissió del delicte menor de consum de cocaïna i la contravenció penal de consum de cànnabis, no així amb el delicte major continuat d'introducció i cessió de cocaïna.

La qualificació d'aquests fets com una amenaça "per a la seguretat de l'Estat de les persones o dels bens o per a l'ordre públic"

En aquest cas, no ofereix dubtes que la conducta de la part agent suposa que comporti un risc per a la seguretat de l'Estat de les persones o dels bens o per a l'ordre públic.

Proporcionalitat de la mesura

En la sentència de data 10 de juliol de 2003 AFFAIRE BENHEBBA c. FRANCE, el Tribunal Europeu dels Drets Humans ha definit els principis directors de l'apreciació en cas d'una mesura d'allunyament d'un estranger arribat a l'edat d'adult (paràgraf 32 de la sentència).

Els principals punts que s'han de considerar són:

-la naturalesa i la gravetat de la infracció.

-la durada del sojorn en el país.

-la situació familiar de l'interessat, per exemple, la durada del casament, i altres elements acreditant el caràcter efectiu de la vida familiar de la parella.

-el naixement de nens i l'edat d'aquests infants.

Com s'ha dit, les resolucions administratives impugnades van acordar l'expulsió de l'agent del territori nacional per 10 anys. Per valorar si la mesura adoptada és proporcional s'ha de partir de la dada que l'article 122.3 de la LlQI estableix que la sanció màxima que pot ser imposada és la de 10 anys, que és la que s'ha acordat per l'Administració en aquest cas.

Per valorar si la aquesta mesura és proporcionada cal tenir en compte que, segons l'extracte de punts de jubilació de la CASS (folis 51 i 51 de les actuacions), a l'agent li consten dos mesos cotitzats a l'any 2006, i a partir del mes de desembre de 2016 fins el mes de gener de 2021 ha figurat l'alta de forma ininterrompuda a la Seguretat Social, i apareix una nova alta al mes de juny de 2021 i fins el mes de gener de 2022 (la data d'edició del document és el 11/02/2022), la qual cosa permet inferir que ha tingut autorització de residencia i treball durant un cert temps, i que ha treballat regularment.

Pel que fa la seva situació familiar, l'actor només acredita que a Andorra hi viuen parents en línia colateral (no directa): germana, nebot, cosí i tiets, però no està casat ni té fills.

Amb tot, la sanció imposada (10 anys d'expulsió), és, com s'ha dit, la més greu de les possibles, i certament, es considera desproporcionada, tot i la gravetat dels fets pels quals l'agent va ser empresonat de forma cautelar. Per la qual cosa, cal estimar parcialment el recurs del GOVERN D'ANDORRA i fixar la sanció en 5 anys d'expulsió.

Tercer.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que interposa el GOVERN D'ANDORRA contra la sentència del Tribunal de Batlles, de data 10/01/2023, que estimà el recurs contra la resolució governativa del 18/05/2022, que venia a confirmar la resolució del ministre encarregat d'Interior de data 28/02/2022, mitjançant la qual s'acordà l'expulsió del territori nacional de l'agent per un període de 10 anys, sentència que es revoca, tot declarant que la sanció d'expulsió ha de quedar fixada en cinc anys.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes d'aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.