Mesura cautelar (1000032/2016)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Anière

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000517/2016 ORIGEN: 1000032/2016 - 00

NIG: 5300542120160000012

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, el 25 de juliol del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de Palmer va interposar demanda, de data 29-02-2016, envers la mercantil Varesc i les Srs. Bernat, Morell, Benítez i Yuste, segons la qual exercitava una pretensió dinerària, amb més una acció hipotecària i l’execució d’una garantia pignoratícia. Així mateix, per altressí, sol·licitava que es facultés a l’agent, durant la pendència del procés, a cobrar les rendes vençudes i no satisfetes i les que vagin vencent en el futur sobre les unitats immobiliàries hipotecades, a prendre possessió dels béns hipotecats, posar-los en administració i poder realitzar tots aquells actes propis dels poders habituals d’administració.

En data 19-09-2016, la part defenent ha demanat la desestimació de la pretensió per no correspondre a aquest estadi processal.

II.- L’Hble. Tribunal de Batlles va dictar Aute, de data 28-09-2016, amb la següent part decisòria:

“DECIDEIX:

Desestimar la sol·licitud articulada per l’entitat bancària Palmer i continguda en l’altressí de l’escrit de demanda de data 29-2-2016 i sense fer pronunciament en costes processals.”

III.- la representació processal de la part agent ha interposat recurs contra la resolució d’instància i, en data de registre 11-01-2017, va presentar escrit de conclusions en virtut del qual i en mèrits dels arguments continguts demanava la revocació de l’Aute d’instància.

Pel contrari, la part recorreguda, per escrit de contesta a les conclusions, de data 1-02-2017, va demanar, en atenció als arguments exposats, la desestimació del recurs i la imposició a la part recurrent de les costes processals.

IV.- Per Aute de 25-04-2017 es va donar lloc a les pretensions probatòries demanades per ambdues parts litigants en aquesta alçada.

En data 3-05-2017 les parts recurrent i recorreguda, a excepció del Sr. Morell, van efectuar les al·legacions que van tenir per escaients en relació a les proves admeses.

Per Aute de 16-05-2017 es va admetre la documental aportada per la mercantil Palmer i es va donar trasllat a la part recorreguda.

En data 23-05-2017 la representació processa de Varesc, el Sr. Benítez, Bernat i la Sra. Yuste van efectuar al respecte les manifestacions que van tenir per escaients.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius en els que la part defenent fonamenta el seu recurs són els que segueixen.

En primer terme, entén que la Batllia va donar termini fins a tres vegades a la part defenent per tal que es pronunciés sobre la mesura cautelar demanada, quan ho podia resoldre inaudita parte, alhora que no va notificar a l’agent la diligència de 9-09-2016, amb la qual cosa va concedir un avantatge processal improcedent a l’altra part.

En segon terme, considera que no es poden concretar les mesures cautelars a la cristal·lització del patrimoni, sinó que poden tenir moltes variants i manifestacions. L’objectiu de la clàusula 13, pactada de manera lliure, era que pogués ésser executable a instància de part. No es pot convenir amb la recorreguda que es tracti d’un contracte d’adhesió que conté aquesta clàusula abusiva. Tampoc que generi un privilegi desorbitat ni desproporcionat al Banc, atès que es fonamenta en l’incompliment de la part.

En tercer terme, la mesura demanada no és una mesura d’execució provisional de la futura sentència. No es tracta de cap execució provisional, sinó el que cerquen els creditors és la preservació del seu dret durant el procediment i que l’incomplidor no es lucri durant el procés.

En quart terme, exposa que l’adopció de les mesures cautelars esdevé procedent, ja es consideri una mesura genèrica o un embargament preventiu, tota vegada que concorren els pressupòsits del fumus boni iuris i del periculum in mora i sense que calgui caució, encara que subsidiàriament si s’entengués necessària, s’hauria d’emplaçar a la recurrent a prestar-la.

II.- Consta a les actuacions que es va fixar l’audiència del dia 21-03- 2016 per a contestar la demanda, en al que per altressí es demanava que el Batlle donés lloc a allò previst a la clàusula tretzena del contracte de préstec.

En data 29-02-2016 es va ajornar de mutu acord el tràmit de contesta fins el 21-03-2016; després fins el 11-04-2016, el 25-04-2016, el 2-05-2016 i 9-05-2016.

En aquesta darrera data, la part defenent formula excepció dilatòria de manca de legitimació activa i no contesta al fons del litigi.

Per diligència de 9-09-2016 se li va atorgar a la part defenent, excepte el Sr. Morell, vuit dies per tal que es manifestés en relació a l’altressí de la demanda, en la que s’efectuava la petició objecte de l’Aute recorregut.

I la part defenent va oposar-se per diferents motius a la mesura sol·licitada, titllant la clàusula de general i abusiva i posant en relleu la manca de concurrència dels pressupòsits de la mesura cautelar.

Per diligència de 13-09-2016 es va concedir també el termini de 8 dies al Sr. Morell per a efectuar manifestacions respecte l’altressí de la demanda. Així, en data 20-09-2016, presentava escrit pel qual no s’oposava a la mesura cautelar demanada.

Des d’aquest punt de vista, les exigències per a donar lloc a les previsions de la clàusula requereixen un concret perill de mora processal, que no és altre que, per part del creditor, es provi la realització per part del deutor hipotecari dels actes de deteriorament físic i/o jurídic del bé o béns.

És evident que no existeix periculum in mora en el sentit d’inefectivitat de la resolució que es dicti, tota vegada que el deutor hipotecari és propietari dels referits béns immobles, sense que el destí dels lloguers que s’obtenen pugui alterar aquesta conclusió.

I quan a la prova d’aquest malbaratament, que justifica l’acció conservativa del creditor hipotecari, recollida en aquesta segona part de la clàusula, a la demanda (folis 95 i ss.) solament s’indica que els lloguers no s’abonen en el compte en el que s’efectuaven fins ara, malgrat seguir amb l’explotació dels arrendaments. Afegeix també que dubte de si la mercantil Varesc abona els deutes de comunitat i els tributs comunals.

En definitiva, ni s’aprecia la concurrència del periculum in mora com a mesura cautelar atípica, que podria motivar una mesura d’administració, ja que disposen els defenents de diferents unitats immobiliàries, objecte de les garanties hipotecàries que s’exerciten, per a respondre de l’efectivitat de la sentència que es pugui dictar. I, per altra, atesa l’especial configuració de la mesura, hauria d’haver acreditat per a procedir a la despossessió del deutor i administració del creditor hipotecari, l’acreditació del risc de la pèrdua de valor derivada d’actes de deteriorament físic i/o jurídic dels béns hipotecats; extrem aquest darrer també orfe de tota prova.

IV.- Les consideracions anteriors justifiquen, en part per arguments diferents als sostinguts a la resolució d’instància, que la pretensió exercitada per altressí de la demanda no pugui prosperar i hagi de ser confirmada l’Aute d’instància.

Tota vegada que l’aparell argumental de la Sala és divers de l’emprat per la resolució d’instància, no procedeix efectuar imposició de les costes processals d’aquesta alçada, al concórrer dubtes de dret en relació a la mesura continguda a la clàusula 13 de l’escriptura de préstec de 12-08-2014.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de Palmer contra l’Aute de data 28-09-2016, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. No procedeix efectuar imposició de les costes d’aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l’Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.