Mesures d'assegurament de la prova (4000391/2015)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000091/2021 ORIGEN: 4000391/2015 - 00

NIG: 5300542120150006141

PARTS:

Apel·lant: Sra. Amorós

Representant: Sr. Briones

Advocat: Sr. Palau

Apel·lat: Sra. Alvarado

Representant: Sra. Manzano

Advocat: Sra. Blasco

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Mesures d'assegurament de la prova.

AUTE 175-2021

Andorra la Vella, el 29 de juny del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En el marc del procediment instat per la Sra. Amorós vídua D contra la Sra. Alvarado i els ignorats hereus de qui va ser el Sr. Bueno en que pretén es dicti Sentència declarant la paternitat biològica d'aquest darrer i el conseqüent vincle de filiació al seu respecte, per escrit de data 6-8-2020, la representació processal de la demandant exposava que segons es desprenia d'una carta que el Sr. Pombo li havia tramès, el nínxol on es trobava el cadàver del difunt Sr. Bueno era a la seva capacitat màxima per poder encabir una altra persona. Que compte tingut que corria el perill que el cos del difunt Sr. Bueno, així com el dels altres membres de la família desapareguessin i que la prova III.- pericial científica per comparació d'ADN i, subsidiàriament, mostra d'ADN d'altres difunts membres de la família del Sr. Bueno, pel seu mandant sol·licitada, esdevingués del tot impracticable, era necessari s'adoptessin les mesures cautelars i preventives per tal de salvaguardar el cos del difunt Sr. Bueno, així com el dels altres membres de la família, als efectes de poder practicar la prova per exhumació que havia sol·licitat.

Per escrit de data 5-10-2020 la representació processal de la Sra. Amorós, vídua D, demanava que s'ordenés als Srs. Ropero, Alvarado, Anaya, Catalá i Pombo per tal que fessin tot el necessari a fi de salvaguardar el cos del difunt i així poder practicar la prova III.- PERICIAL CIENTÍFICA PER COMPARACIÓ D'ADN. Igualment, demanava que s'ordenés al Comú C per tal que no autoritzés l'alliberament del cos del difunt Sr. Bueno, ni el de qualsevol altre membre de la família que es trobés en el nínxol 00, forats 0.0.0.0 del bloc X, del cementiri vell, sense la corresponent autorització judicial.

2.- la representació processal de la Sra. Alvarado s'ha oposat a la mesura cautelar sol·licitada mitjançant escrit de data 26-10-2020.

En canvi el Ministeri Fiscal no s'oposava la seva adopció.

3.- En data 30-11-2020 requeia Aute amb la següent part decisòria: "PRIMER.- Donar lloc parcialment a la mesura cautelar interessada per la Sra. Amorós per escrit de data 5 d'octubre del 2020 en el sentit d'ordenar a la Sra. Alvarado la conservació de les despulles de qui fou el Sr. Bueno i, així assegurar la possibilitat de la pràctica en segona instància de la prova III.- PERICIAL CIENTÍFICA PER COMPARACIÓ D'ADN, de les proposades per l'agent, oficiant igualment al Comú C per tal que no s'alliberi -fins a nova ordre- el cos del difunt Sr. Bueno quin va rebre sepultura eclesiàstica al cementiri vell C (nínxol núm. 00, forats 0.0.0.0, del Bloc X). Desestimar les restant pretensions contingudes en l'escrit del 5 d'octubre del 2020.

SEGON.- No fer una especial condemna en costes.

TERCER.- Notificar la present resolució a les parts i al Ministeri Fiscal".

4.- La representació de la Sra. Amorós formula recurs d'apel·lació contra aquesta resolució i mitjançant escrit de conclusions presentat en aquesta alçada el dia 15-4-2021 interessa que es reformi en el sentit d'acollir íntegrament les mesures que havia sol·licitat.

5.- Tant el Ministeri Fiscal com la representació processal de la Sra. Alvarado s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el recurs que s'articula es qüestiona la decisió de la Batllia quan limita l'eficàcia de la mesura cautelar sol·licitada exclusivament a l'ordre de conservació de les despulles del qui fou Sr. Bueno que s'adoptava en relació a la seva vídua, Sra. Alvarado i a oficiar el Comú C per tal que no s'alliberés -fins a nova ordre- el cos del difunt (nínxol 00, forats 0, 0, 0 i 0 del Bloc X). Sostenia que aquestes soles mesures resultaven insuficients per a assegurar la pràctica de la prova que demanava en poder tenir altres persones accés al nínxol. En tal situació considera raonable conèixer els titulars d'aquest bé als efectes d'ordenar- los la conservació de totes les despulles inhumades i que tanmateix resultava procedent que s'ordenés al Comú que no autoritzés l'alliberament de qualsevol membre de la família que es trobés en el nínxol. Per a justificar la bondat de la seva pretensió, sosté que podria ser que la taüt del Sr. Bueno no es trobés degudament identificat o que d'altra part no fos possible treure una mostra d'ADN que permetés la comparativa, en quina eventualitat resultaria oportú practicar la prova en base a la mostra que es pogués extreure d'altres membres de la família allí inhumat.

D'altra part considera que l'Aute dictat contenia un pronunciament ultra petita indicant en aquest sentit que mai havia demanat que la conservació de les despulles perseguís assegurar la possibilitat de la pràctica en segona instància de la prova III.- PERICIAL CIENTÍFICA PER COMPARACIÓ D'ADN que havia proposat. Refereix que tal pronunciament resultava particularment perjudicial atès que en l'escrit de 15-5-2019 s'havia demanat la pràctica de la prova referida, sense que aquesta petició hagués encara estat resolta per la jutgadora "a quo".

En darrer lloc refereix que en cas que la part adversa s'oposés a les seves justes pretensions les costes ocasionades en aquesta alçada li haurien de ser imposades.

Segon.- Abans d'analitzar les concretes qüestions que suscita el present recurs s'han de realitzar les següents precisions que apareixen necessàries per tal de centrar els termes del debat que s'introdueix.

En primer lloc no podem passar per alt, que malgrat la part ho interessi i l'Aute dictat així ho reculli, no ens trobem davant d'una mesura cautelar sinó d'una mesura d'assegurament de la prova. En efecte, tal i com hem pogut repetir de manera reiterada (vegi's per això a títol il·lustratiu l'Aute de 8-1-2004 rotlle TSJC-102/2003 i l'Aute de 25-7-2017 rotlle TSJC- 517/2016) les mesures cautelars s'adrecen a assegurar l'eficàcia del pronunciament definitiu que s'obtindrà, i la seva raó de ser no és altra que garantir l'efectivitat de la tutela judicial que es pugui atorgar en la sentència estimatòria futura.

En el supòsit examinat, la mesura sol·licitada no s'encamina a assegurar el pronunciament definitiu que pugui recaure en el litigi instat, sinó que aquestes pretenen assegurar la pràctica de la prova pericial que la part considera necessària, per a justificar les seves pretensions. Aquestes mesures introduïdes en l'ordenament andorrà pel vigent codi de procediment civil (cfr. Art. 71 i ss), s'erigeixen com a pal·liatives a la mora del procés i pretenen evitar la destrucció o alteració dels elements sobre els quals ha d'intervenir la prova abans de ser la mateixa practicada. En efecte, a ningú pot escapar la rellevància que des de la perspectiva del dret a la tutela judicial efectiva ostenta el dret a la prova a partir del moment en que és a través seu que les parts podran justificar els fets en que recolzen les seves pretensions.

Efectuada l'anterior precisió, recordarem que el Tribunal no es troba vinculat pel concret nom emprat per la part sinó per la concreta tutela que es sol·licita. Així, en mèrits de la regla "iura novit curia" es reconeix als òrgans jurisdiccionals la possibilitat de reconduir la pretensió de la part a la llera processal adequada, sempre i quan però amb aquest procedir no s'ocasioni cap situació d'indefensió material a la part apel·lada, ni s'alterin els termes del debat entre les parts, extrem que aquí no ha succeït a partir del moment en que la part demandada, avui apel·lada, s'ha pronunciat en relació a l'abast de la concreta tutela que es demanava negant que concorrin motius per a considerar que la prova, cas de ser considerada pertinent, útil i necessària, no pogués ser practicada, elements aquests sigui dit de passada que constitueixen els requisits vertebradors que han de concórrer per adoptar les mesures d'assegurament de la prova (cfr. Art. 73).

L'altra observació preliminar ha d'intervenir en relació a la incongruència per pronunciament "ultra petita" que s'atribueix a la resolució adoptada quan es defensa que la finalitat de la seva adopció passava per garantir la pràctica de la prova en segona instància. En efecte, a diferència del que s'afirma per la part recurrent, la Batllia ja s'ha pronunciat en relació a la pràctica de la prova pericial demanada. En aquest sentit, a través de providència de 6-09-2017 es declarava que la seva pràctica no resultava pertinent per desproporcionada (folis 984 i ss). Contra aquesta decisió, la part ara recurrent articulava recurs de reposició (folis 1007 i ss), que resultava desestimat per Aute de 8-3-2018, confirmant-se per via de conseqüència el pronunciament inicial (folis 1087 i ss).

És cert que amb posterioritat la part ha pogut insistir en la necessitat de practicar aquesta prova (folis 1239 i ss) i que l'escrit en que aquesta es conté no ha estat respost encara per la jurisdicció. Ara bé, això no obsta que ara per ara, la pràctica de la prova pericial ha estat refusada en la instància, i en tal situació la sol·licitud per a ser novament practicada, haurà de reproduir-se en aquesta alçada amb el recurs d'apel·lació que pugui articular-se en relació a la Sentència que pugui recaure, sempre i quan es compleixin per això els requisits legals preestablerts per a fer-ho. En aquesta eventualitat no podrà prosperar aquella denúncia per incongruència extra petita que la part recurrent articula.

Tercer.- Quant al concret recurs que la part planteja en relació a l'extensió de la mesura adoptada, tampoc el motiu del recurs que planteja podrà prosperar.

La mesura adoptada en relació a la successora del Sr. Bueno d'una part i d'altra prop del Comú C, en tant que administració responsable del cementiri en que reposen les despulles del mencionat, apareixen a totes llums útils i proporcionals a la finalitat de la prova ADN que es demana i en tot cas garanteixen, a priori, la pràctica eventual de la prova si aquesta més endavant es considera útil, pertinent i necessària. En efecte, encara que el Sr. Bueno hagués estat inhumat en un nínxol familiar en que reposen altres membres de la seva família, aquell risc eventual de confusió que la part esmenta quan posa de relleu que les caixes mortuòries podrien no trobar-se identificades, apareix com a hipotètic i en tot cas no es recolza en cap element objectiu. Pel contrari, s'observa de la documental que es tracta d'un nínxol vertical (el tub de desaigua que s'aprecia al costat de la fotografia incorporada així ho corrobora) en quin interior existeixen compartiments individuals (de fet en la pròpia demanda així ho admet la part quan indica que la despulla del Sr. Bueno es trobaria en el nínxol 00, compartiments 0 a 0) de tal manera que el risc que relata es troba clarament diluït.

Quant a la mesura conservatòria que interessa s'adopti en relació a les despulles dels restants membres de la família destacarem que al marge de que la seva pràctica ha estat sol·licitada amb caire subsidiari, és a dir que només intervindria cas de no trobar-se en el cos del Sr. Bueno restes d'ADN susceptibles de permetre la comparativa amb la demandant, l'eventual exhumació i recuperació de mostres només esdevindria admissible a l'empara d'un procediment en què els seus hereus poguessin intervenir i això atesa la ingerència que la seva pràctica pot comportar per a determinats dels seus drets fonamentals tals com el dret a l'honor i a la intimitat especialment tutelats en l'art. 14 de la Constitució, el tot per a assegurar la necessària activitat de ponderació entre els drets de la part demandant i els de les persones que pugui correspondre.

Pel que es refereix a la identificació de les persones titulars dels nínxols al respecte dels quals es reclama conèixer la seva identitat, aquesta informació no resulta rellevant per a la conservació o pràctica de la prova que es demana, amb el benentès que tot al llarg del procediment, s'infereix que la pròpia demandant té coneixement de la seva identitat.

Quart.- Per tot l'exposat, s'imposa la desestimació del recurs articulat i íntegre confirmació del recurs articulat.

Cinquè.- En mèrits de les disposicions de l'art. Art 354.2 del Codi Penal, escau imposar a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, en nom del poble andorrà,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la Sra. Amorós vídua D contra l'Aute de data 30-11-2020 quina part dispositiva es confirma íntegrament. Imposem a la part recurrent el pagament de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre Aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.