Trasllat residència de menor a l'estranger (4000710/2020)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000393/2021 ORIGEN: 4000710/2020 - 00

NIG: 5300542120200002858

PARTS:

Apel·lant: Sr. Nogués

Advocat: Sr. Vara

Apel·lat: Sra. Andrade

Representant: Sr. Escolano

Advocat: Sra. Castillo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Trasllat residència de menor a l'estranger

SENTÈNCIA 045-2022

Andorra la Vella, el 4 de març del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 17-12-2020, la Sra. Andrade articulava demanda de modificació de mesures paternofilials pel procediment abreujat contra el Sr. Nogués sol·licitant es dictés Sentència modificant les mesures definitives acordades en la resolució 158/2018 de 30-11-2018, autoritzant el trasllat del domicili dels menors, Farré i Duque, a C amb efectes el proper mes de juliol del 2020, un cop finalitzat el curs escolars a Andorra i per poder iniciar el curs a C, fixant un règim de visites en benefici del pare consistent:

Mentre el Sr. Nogués resideixi a Andorra:

Sempre que es pugui traslladar a C, tots els dies en que hi estigui, respectant els horaris escolars i activitats extraescolars dels menors.

Les vacances escolars dels menors les passaran totes amb el seu pare, a excepció de les vacances de Nadal i les vacances d'estiu, que els pertocarà per meitats als dos progenitors.

Per les vacances de Nadal, els anys senar el pare en gaudirà la primera setmana des de l'últim dia d'escola fins el dia 31 a les 20 hores, moment en que els lliurarà a casa de la mare, que en gaudirà fins a que tornin a l'escola. Alternant-se aquest torn els anys parells. D'aquesta manera, el progenitor que estigui amb els seus fills el dia de Nadal, no ho estarà el dia de Cap d'Any i Reis i l'any següent serà de manera inversa.

En relació a les vacances d'estiu, cada progenitor gaudirà de la companyia dels seus fills la meitat del període. Així, pels senars, el pare en gaudirà des de la sortida de l'escola, el darrer dia lectiu, fins el dia 31 de juliol, data en que els lliurarà a casa de la seva mare després de sopar, i com a màxim a les 21:30 hores. A partir d'aquesta data i fins que tornin a l'escola, en gaudirà la seva mare. Els anys parell iniciarà el període de vacances la mare.

Si durant els mesos de vacances d'estiu, els menors resten prop del progenitor que no li pertoqui aquell període, aquest podrà gaudir d'un dret de visites d'un mínim d'una tarda a la setmana, retornant-los al progenitor que li pertoqui, havent sopat, i com a màxim a les 21:30 hores.

Les despeses de desplaçament a Andorra i les de retorn a casa de la mare, les satisfarà en la seva totalitat el Sr. Nogués.

Un cop el Sr. Nogués retorni al seu poble, es proposa el següent:

Els caps de setmana alterns restaran en companyia del seu pare, des del divendres a la sortida de l'escola i fins el dilluns al matí que els retornarà a l'escola.

Les vacances escolars dels menors les passaran per meitats amb els dos progenitors, iniciant el període els anys senars el pare i els anys parell la mare.

Serà el pare qui sempre recollirà als menors a casa de la mare o al lloc que li indiqui aquesta.

Per la resta interessa la confirmació de les mesures acordades en la Sentència de 30 de novembre del 2018.

2.- El Ministeri Fiscal contestava la demana articulada indicant que s'oposava a les pretensions exercitades per al demandants empre i quan els fets que relatava no resultessin degudament acreditats.

El 14-1-2021, el Sr. Nogués contestava la demanda articulada oposant-se a les pretensions de la part demandant sol·licitant la seva desestimació íntegra.

3.- Practicats els mitjans de prova proposats amb el resultat figurant en els actuacions i evacuats per les parts litigants els seus respectius escrits de conclusions, en data 3-11-2021 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"PRIMER.- Donar lloc substancialment a la demanda presentada per la Sra. Andrade a l'atenció del Sr. Nogués en data 17 de desembre del 2020;

SEGON.- Modificar les mesures establertes en la sentència del 9 d'abril del 2018, núm. 44/2018, recaiguda en el marc dels autes registrats amb el núm. 7000566/2015 i, mantingudes en la sentència de divorci dictada el 30 de novembre del 2018, núm. 158/2018, en el marc dels autes 5000278/2018 de manera a:

Autoritzar el trasllat del domicili dels menors Farré i Duque a C;

Establir el següent règim de visites en favor del Sr. ENTITY_4:

Sempre que es pugui traslladar a C, tots els dies en que hi estigui, respectant els horaris escolars i activitats extraescolars dels menors.

Les vacances escolars dels menors les passaran totes amb el seu pare, a excepció de les vacances de Nadal i les vacances d'estiu, que es distribuiran per meitats entre els dos progenitors.

Per les vacances de Nadal, els anys senar el pare en gaudirà la primera setmana des de l'últim dia d'escola fins el dia 31 a les 20 hores, moment en que els lliurarà a casa de la mare, que en gaudirà fins a que tornin a l'escola. Alternant-se aquest torn els anys parells. D'aquesta manera, el progenitor que estigui amb els seus fills el dia de Nadal, no ho estarà el dia de Cap d'Any i Reis i l'any següent serà de manera inversa.

En relació a les vacances d'estiu, cada progenitor gaudirà de la companyia dels seus fills la meitat del període. Així, pels senars, el pare en gaudirà des de la sortida de l'escola, el darrer dia lectiu, fins el dia 31 de juliol, data en que els lliurarà a casa de la seva mare després de sopar, i com a màxim a les 21:30 hores. A partir d'aquesta data i fins que tornin a l'escola, en gaudirà la seva mare. Els anys parell iniciarà el període de vacances la mare.

Si durant els mesos de vacances d'estiu, els menors resten prop del progenitor que no li pertoqui aquell període, aquest podrà gaudir d'un dret de visites d'un mínim d'una tarda a la setmana, retornant-los al progenitor que li pertoqui, havent sopat, i com a màxim a les 21:30 hores.

Les despeses de desplaçament al Principat i de retorn al domicili de la mare, hauran de ser satisfetes per meitats entre els progenitors.

Mantenir la resta de mesures establertes en les sentències de separació i, divorci;

TERCER.- No efectuar especial condemna en costes processals".

4.- El Sr. Nogués ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, interessant la seva revocació i que en el seu lloc es dicti nova resolució disposant la desestimació de la demanda.

5.- El Ministeri Públic i la representació processal de la Sra. Andrade s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat interessant el seu rebuig i confirmació íntegra de la Resolució dictada per l'òrgan judicial d'instància.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS.

Els litigants són els pares d'en Farré i Duque, els quals tenen 12 i 8 anys. Pel que es refereix a la seva situació personal, en data 9-4-2018 requeia Sentència que declarava la dissolució del matrimoni que havien contret per divorci, ratificant totes les mesures paternofilials adoptades en la Sentència de separació que fonamentalment, i en allò que ara interessa, consistien a atribuir a la mare la seva guarda i custòdia tot reconeixent un ampli règim de contactes ordinaris al pare, variable en funció de la seva concreta ocupació laboral efectiva i altre sistema de contactes pels períodes de vacances dels menors.

El 17-12-2020, la Sra. Andrade després d'exposar, la seva voluntat d'anar a residir a la seva localitat d'origen C (Espanya), amb els seus fills, interessa la corresponent autorització judicial per a fer-ho atesa la negativa expressada pel progenitor a consentir-ho voluntàriament.

Malgrat l'oposició frontal mostrada pel pare, la Sentència dictada en la instància acull la majoria de les pretensions articulades per la mare, autoritzant el trasllat de la residència dels menors a l'esmentada ciutat C, reconeixent en benefici del pare un dret a contacte amb els seus fills en qualsevol moment en què es pogués desplaçar a la dita localitat, així com durant totes les vacances escolars dels menors, excepció feta de les d'estiu i les de Nadal que serien repartides per meitats entre els seus progenitors fixant que el cost derivat del desplaçament dels menors per a gaudir d'aquests contactes seria repartit entre els progenitors.

I és contra aquest pronunciament que el Sr. Nogués formula recurs d'apel·lació interessant la seva revocació i que en el seu lloc es disposi l'íntegra desestimació de la demanda amb fonament als següents motius de greuge.

Segon.- En primer lloc, sustenta que a l'hora de dictar la Sentència que ara es recorria, la Jutjadora "a quo" incorria en suposicions errònies i articulava un raonament que resultava contrari al dret internacional en l'àmbit de la protecció dels drets dels menors. En aquest sentit, referia que malgrat la seva edat, no havia pensat jubilar-se, ni traslladar la seva residència a Salamanca i que en relació amb les afirmacions que es realitzaven respecte de la Sra. Andrade, mantenia que la mateixa disposava a Andorra d'un contracte de treball si bé suspès per raons mèdiques i que tampoc s'havia valorat valorar adequadament el grau de maduresa dels menors quan en el decurs de la seva exploració van verbalitzar voler-se traslladar a viure a C, obviant que els mateixos podien trobar-se manipulats per la mare, referint en tot cas que sempre li havien traslladat la intenció de romandre a Andorra.

D'altra part, mantenia que s'ignorava absolutament qualsevol paràmetre de la nova vida que la Sra. Andrade mantindria a Espanya tals com la seva ocupació i lloc de residència, defensant en tot cas que els estàndards de vida i econòmics a Andorra resultaven millors que en aquella localitat i asseguraven una millor atenció dels menors tant a novell social com educatiu.

Manté, d'altra part, que el canvi de residència decidit obeïa a un mer caprici matern, sense que es trobés avalat per raons de pes rellevants com podrien ser el trasllat per raons de feina a títol il·lustratiu, i que en aquesta situació la decisió adoptada resultava arbitrària i menystenia el Conveni sobre els drets dels infants, en el seu art. 9, apartat 3, quan reconeix els drets de l'infant separat a mantenir, de manera regular, contacte directe amb el seu progenitor no custodi. Destacava, tanmateix, que les relacions paternofilials examinades és trobaven sota jurisdicció de l'Estat andorrà i que el seu trasllat a Espanya "posarien en perill aquesta tutela". Destacava finalment que la mesura acordada dificultava de manera molt important els contactes amb els seus fills a partir del moment en què l'indret on la mare pretenia instal·lar-se es trobava allunyat de més de 900 Kms d'Andorra.

Finalment, referia que no s'havia pronunciat respecte del règim de contactes que es proposava amb caràcter subsidiari atès que la decisió de trasllat acordada resultava absurda i il·legal i no podia ser tutelada.

Tercer.- Els diferents motius que la part recurrent planteja poden ser examinats conjuntament, en incidir tots ells sobre la decisió d'autoritzar els trasllat de la residència dels menors a l'estranger.

Ningú pot qüestionar en aquestes alçades que la decisió de traslladar el lloc de residència dels menors d'Andorra a altra localitat, suposa una modificació radical del seu entorn social i parental a partir del moment en què l'escola, les amistats, però també les relacions diàries amb el seu progenitor no custodi es veuran alterades. Això no obstant, la mare ha expressat clarament la seva voluntat de traslladar la seva residència d'Andorra a C i en aquesta eventualitat no es pot pretendre obligar-la a mantenir la seva residència a Andorra si ella no ho vol i pretendre el contrari suposaria coartar la seva llibertat fonamental de fixar la residència en el país que consideri més convenient (vegeu en aquest sentit la Sentència de 30-4-2019 dictada en el rotlle TSJC-326/2017). En l'eventualitat que aquest canvi de residència pugui comportar una afectació negativa per als interessos prioritaris dels menors, el sol mecanisme admissible per tal que aquests romanguin a Andorra, passa inexorablement per una modificació de la modalitat de custòdia establerta, per atribuir-la al progenitor que continuarà residint a Andorra.

En el present supòsit, en cap moment el pare ha pretès modificar la modalitat de custòdia materna que han seguit des del moment en què es separaven. En realitat pretèn obligar a la mare a continuar residint a Andorra per assegurar-li els contactes amb els seus fills. Aquesta sola raó ja resultaria suficient per a descartar l'oposició que el pare mostra al desplaçament de la residència dels seus fills.

Quart.- No obstant i per tal d'atorgar al recurrent una resposta més completa al recurs que articula, no podem perdre de perspectiva que la mare pretén iniciar una nova vida amb la seva actual parella sentimental i el fill nascut d'aquesta relació, junt amb en Farré i na Duque, en la Província espanyola en què va néixer i allà la mateixa s'establiria en una casa de la seva propietat (vegeu per això la certificació del registre de la propietat) degudament equipada i distribuïda per acollir-los a tots (segons escriptura d'extinció de condomini disposa de cinc habitacions, cuina, menjador, etc).

D'altra part, justifica la Sra. Andrade que la quota que sufraga mensualment pel préstec destinat a l'adquisició de la plena propietat d'aquest habitatge ascendeix a 317,17.- EUR, amb el benentès que a partir del seu trasllat deixarà de pagar la renda de l'habitatge que ocupa a Andorra (757,25.- EUR), el que li suposa una font d'estalvis important que en definitiva la facilitarà el millor sosteniment dels seus fills.

D'altra part, tampoc podem perdre de perspectiva que la localitat en què ha fixat la seva residència ofereix degudes garanties per al correcte desenvolupament integral dels menors amb el benentès que resulta de públic coneixement que Espanya és un Estat socialment avançat, amb un sistema educatiu i sanitari de qualitat, i si bé és cert que el percentatge de desocupació de la seva població es situa entre els més elevats de la OCDE, i que encara no ha justificat gaudir d'una nova ocupació laboral, no podem oblidar que en aquella localitat podrà gaudir de la col·laboració de la seva família, i que des d'una perspectiva econòmica podrà gaudir, almenys inicialment, de diferents ajudes i subsidis per part de l'Estat espanyol, que en definitiva li suposaran uns ingressos equivalents a la prestació que percep a Andorra.

Cinquè.- Quant a la incidència que el trasllat de la residència dels menors a C pot comportar en el contacte presencial amb el pare, aquest és innegable. No obstant aquesta fet no permet per si sol rebutjar la petició de la mare, sinó que en definitiva es tracta de ponderar els diferents interessos en joc amb el prioritari dels fills. I en el concret supòsit que s'examina, els mateixos han expressat clarament voler anar a residir a C. I encara que puguem compartir amb el recurrent que la maduresa dels seus fills resulta limitada i no els permet valorar amb plena consciència totes les conseqüències que aquesta decisió els comportarà per a la seva quotidianitat, el que resulta inqüestionable és la voluntat que tenen de trobar-se sota la cura immediata de la seva mare que fins a la data ha estat la seva cuidadora principal.

Pel que es refereix a la problemàtica derivada del control jurisdiccional de les decisions que també reprotxa a la decisió recorreguda, tampoc aquest fet pot suposar un obstacle per a accedir a la pretensió de la mare. En efecte, el reconeixement de la present decisió per les autoritats judicials espanyoles en cas de dificultats, podrà intervenir ja sigui a través del procediment de l'exequàtur, o dels convenis internacionals existents ratificats pels dos Estats en aquest àmbit.

En atenció a tot el que acaba de ser exposat i sense que es pugui apreciar que la voluntat de traslladar-se a C expressada per la mare obeeixi a raons extravagants com el pare raona en aquesta alçada, sinó que pel contrari són el fruit d'un procés de reflexió rigorós, on l'interès dels seus fills ha estat especialment valorat, el recurs d'apel·lació que s'articula haurà de ser rebutjat i la decisió dictada íntegrament confirmada.

Sisè.- Atesa la naturalesa familiar del present litigi, no ha de fer-se pronunciament en relació a les costes processals ocasionades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat pel Sr. Nogués contra la Sentència 128/2021 dictada per la Sra. Batlle en data 3-11-2021 que es confirma íntegrament, I sense fer pronunciament en relació amb les costes ocasionades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.