CASS- ACTIVITAT PER COMPTE PROPI. AFILIACIÓ D'OFICI. Condicio d'assalariada- TSJA-037/14

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Albert Andrés Pereira Pere Pastor Vilanova

Núm. de Protocol: SS-0067-2/2012 i acumulada SS-0068- 1/2012

Núm. de Rotlle: TSJA-037/14

SENTÈNCIA 26-2014

PARTS:

Apel·lant: Sra. Badía

Representant: ídem

Advocat: Sra. LCS

Apel·lant: Sra. Recio

Representant: ídem

Advocat: Sra. LCS

Apel·lat: CASS

Representant: Sra. Machado

Advocat: Sr. Coll

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Pere Pastor Vilanova

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Andorra la Vella, onze de juliol de dos mil catorze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número SS-0067-2/2012 i acumulada SS-0068-1/2012.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La part demandant va interposar recurs contra la resolució de la CASS de data 25 de setembre del 2012, confirmant en alçada la resolució del 30 de juliol de 2012, sol·licitant la seva revocació i que es declarés el seu dret a romandre com a afiliada de l'empresa V, revocant la sanció de 2.149,14 EUR imposada per la CASS i revocant la suspensió del pagament de les prestacions econòmiques per incapacitat temporal corresponent a la seva baixa mèdica, deixant també sense efecte la reclamació de les despeses mèdiques abonades així com la decisió de no retornar les cotitzacions efectuades al seu nom durant els darrers tres anys per l'empresa V.

2.- En la sentència del 12 de febrer de 2014 el Tribunal de Batlles ha estimat en part la demanda promoguda per les Sres. Badía i Recio.

3.- En l'escrit d'apel·lació de data 28 d'abril del 2014, les Sres. Badía i Recio exposen en resum:

la Sra. Badía té la condició d'assalariada de l'empresa V.

el tribunal a quo omet pronunciar-se sobre la decisió de no retornar les cotitzacions efectuades en nom de la treballadora.

demana l'anul·lació de la sentència i subsidiàriament la modificació del fonament jurídic cinquè en el sentit de declarar igualment la decisió de no retornar les cotitzacions efectuades a nom de la Sra. Badía.

4.- En la seva contesta de data 22 de maig de 2014 la CASS manifesta principalment:

la pretesa condició d'assalariada de la Sra. Badía no ha quedat acreditada.

l'augment de cotització del salari s'utilitza fraudulentament per les germanes per tal que la Sra. Badía pogués obtenir un major import en les prestacions d'atur de treball a rebre.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el Magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets:

La Sra. Badía consta inscrita com a personal assalariat de l'empresa V d'ençà del dia 1 d'octubre del 2007. La propietària del negoci V és la Sra. Recio, germana de la Sra. Badía.

La Sra. Badía va iniciar una situació d'incapacitat temporal el dia 3 de maig del 2012.

En data 11 de juliol del 2012, la CASS ha notificat a la Sra. Badía una incoació d'expedient administratiu sancionador per "fets que posen en dubte la vostra condició d'assalariada prop d'aquesta empresa" (l'empresa V) (v. foli 51, volum 1).

A la mateixa data, la CASS ha notificat a la Sra. Recio, propietària de l'empresa V, una incoació d'expedient administratiu sancionador, "sobre la possible imposició d'una sanció de 2.149,47 EUR per la presumpta comissió d'una falta molt greu, per declarar falses cotitzacions" (v. foli 15, volum 2).

Després de la presentació d'al·legacions per les interessades, la CASS ha notificat a la Sra. Badía una resolució de data 30 de juliol del 2012 "resolució de l'expedient sancionador de data 11 de juliol del 2012". En aquesta resolució, la CASS resol, en síntesi (v. foli 16, volum 1):

la vostra afiliació com assalariada a l'empresa V és indeguda.

imposar-vos una sanció de 2.149,14 EUR.

suspendre el pagament de les prestacions econòmiques per incapacitat temporal.

comunicar-vos que podeu demanar la vostra afiliació com a "no assalariat".

Aquesta resolució ha estat confirmada pel Consell d'Administració de la CASS per una resolució de data 19 d'octubre del 2012 (v. foli 11, volum 1).

La CASS ha igualment notificat a la Sra. Recio una resolució de data 30 de juliol del 2012 "resolució de l'expedient sancionador de data 11 de juliol del 2012". La CASS resol principalment (v. foli 17, volum 2):

imposar-vos una sanció de 2.149,14 EUR per la presumpta comissió d'una falta greu per declarar falses cotitzacions.

la Sra. Badía té la possibilitat de modificar el seu règim de cotització com a "no assalariat" amb activitat fins el 31-10-2009 i com a treballadora per compte propi a partir del XXXX, a fi d'evitar la reclamació solidària de les despeses mèdiques abonades indegudament sota la condició d'assalariada, pel període comprès dels darrers tres anys, quin import a dia d'avui ascendeix a la suma de 2.596,28EUR (període comprés entre el 28 de novembre del 2009 al 2 d'agost del 2012).

Aquesta resolució ha estat confirmada pel Consell d'Administració de la CASS per una resolució de data 19 d'octubre del 2012 (v. foli 11, volum 2).

Les interessades han presentat un recurs jurisdiccional i, per Aute de data 8 de febrer de 2013, es decidí l'acumulació de les dues causes.

Tercer.- L'article 2 de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de relacions laborals, disposa:

"Exclusions

1. Queden exclosos d'aquesta regulació:

Els treballs familiars excepte si es demostra la condició d'assalariats de les persones que els porten a terme.

Es consideren familiars, a aquests efectes, el cònjuge, els descendents, els ascendents i altres parents per consanguinitat o afinitat fins el segon grau inclòs".

Aquesta Sala ha interpretat aquest text:

"Tal com s'ha afirmat en altres processos de la mateixa naturalesa, el litigi versa sobre una qüestió de fet, que ha de ser resolta mitjançant una valoració conjunta i ponderada de les proves que consten en les actuacions...Existeix, doncs, una presumpció legal contrària a la naturalesa assalariada de les activitats dutes a terme en el marc d'una empresa de caràcter familiar, que només pot ser destruïda mitjançant una prova en contrari suficient, que correspon aportar a qui afirmi el caràcter laboral de la relació jurídica" (Sentència 40/2010 del 17 de juny del 2010).

Les apel·lants manifesten en l'escrit d'apel·lació, "el principal punt de desacord entre les parts rau en la efectivitat de l'abonament d'un salari per part del negoci V a la Sra. Badía com a remuneració als serveis prestats".

En conseqüència, s'han d'examinar, en primer lloc, les proves que consten en les actuacions sobre l'efectivitat de l'abonament d'un salari:

Podem constatar incoherències entre la retribució prevista en el contracte de treball, els imports declarats pel negoci V a la CASS, les indicacions figurant en els comptes corrents de l'empresa i de la Sra. Badía i els butlletins de salaris.

Els contractes de treball:

retribució prevista pel contracte del 1 d'octubre del 2007, Quart, 950 EUR (v. foli 143, volum 1).

retribució prevista pel contracte del 1 de desembre del 2011, Quart, 1900 EUR (v. foli 162, volum 1).

Els butlletins de salaris (v. foli 78 i seg.

volum 1):

la pràctica totalitat no estan signats per l'empresa.

les sumes que figuren en aquests butlletins són variables. Exemples: res en el butlletí de novembre 2009, ni signat per la interessada, ni per l'empresa (v. foli 86) i declarat a la CASS 947 EUR, (v. foli 42, volum 1);

juliol 2010, 368 EUR (v. foli 94, volum 1) i declarat a la CASS, 950 EUR (v. foli 42, volum 1). En l'extracte del compte corrent, pel mes de juliol 2010, figura la suma de 950 EUR + 700 EUR (v. foli 201, volum 1).

D'altres exemples d'aquestes incoherències han estat citades per la sentència recorreguda (fonament de dret segon). En conseqüència, aquests documents no tenen valor probatori. La Sra. Recio reconeix implícitament aquesta absència de valor probatori: "Que diversos pagaments o moviments no es veuen reflectits en extractes bancaris ja que, en tractar-se d'una empresa familiar, diversos pagaments es realitzen en efectiu mitjançant sortides de caixa, com ara avançaments de sou o despeses de promoció o parts de salari etc..., més amb la situació econòmica que estem vivint al nostre estimat país" (escrit de data 16 de juliol del 2012, v. foli 53, volum 2). Aquestes afirmacions no són verificables.

En segon lloc, es pot notar incoherències en la redacció del contracte de treball de l'1 d'octubre del 2007:

Els punts tercer (v. foli 143, volum 1) i catorzè (v. foli 148, volum 1) remeten expressament a les disposicions de la Llei 35/2008 del 18 de desembre del Codi de relacions laborals, és a dir, una Llei publicada al BOPA de data 21 de gener del 2009.

Aquesta incoherència fa presumir que el contracte ha estat redactat posteriorment al requeriment efectuat per la CASS.

En conseqüència no té valor probatori.

El resultat de tots aquests elements és que no ha estat aportada una prova suficient per acreditar la condició d'assalariada de la Sra. Badía. A més, es pot citar el testimoni del Sr. ENTITY_10: "Que manifesta que les ordres de treball se les donaven qualsevol de les germanes Q o la mare" (escrit de data 26 de juny del 2012; v. foli 48, volum 2).

La sentència s'ha de confirmar sobre aquest punt.

Quart.- Tal i com ho hem apuntat més amunt (fonament de dret tercer) la retribució prevista pel contracte de l'1 d'octubre del 2007 és de 950 EUR (v. foli 143, volum 1) i la retribució prevista pel contracte de l'1 de desembre del 2011 és de 1.900 EUR (v. foli 162, volum 1).

La Sra. Recio ha explicat (escrit de data 16 de juliol del 2012, v. foli 52, volum 2): "Que el canvi salarial produït al desembre 2011 és causa de canvis en la situació econòmica de la meva germana... hem va demanar de fer horari complert de 40 hores, de manera que se li va incrementar lògicament i proporcionalment el salari..."

Aquesta explicació és difícilment compatible amb la situació de salut de la Sra. Badía. En un informe de data 23 de juliol del 2012, l'Àrea de Control Sanitari de la CASS escriu: "D'acord amb el full de recepta de data 22 de novembre del 2011, el Dr. Sancho (v. foli 44, volum 2) havia objectivat que la Sra. Badía presentava simptomatologia compatible amb neuroma de Morton a nivell del tercer espai interdigital del peu esquerre. Aquest diagnòstic es va confirmar en el resultat d'una ressonància magnètica de data 29 de novembre del 2011, no obstant l'assegurada no és intervinguda quirúrgicament fins el dia 3 de maig del 2012, iniciant en aquella data una situació d'incapacitat temporal.... Amb aquesta informació i donada la patologia de la Sra. Badía difícilment hauria pogut realitzar una feina que impliqui estar moltes hores de peu, com la de venedora, durant els 6 mesos que va trigar a ser intervinguda quirúrgicament".

En el seu escrit de data 16 de juliol del 2012, la Sra. Recio escriu (v. foli 53, volum 2): "...la meva germana no va tenir coneixement de la seva malaltia i de la necessitat de ser operada. Per certificar aquests fets va aportar certificat emès pel Dr. Castillo, on ho confirma".

En realitat, aquest certificat no confirma aquesta afirmació: "Pacient de 53 anys, que en data 03/05/2012 és intervinguda quirúrgicament de Neuroma de Morton del peu esquerre. El mateix va esser diagnosticat per estudi clínic, radiogràfic per IRM i gammagrafia.

És va remetre mostra a Anatomia patològica que va confirmar el diagnòstic" (v. foli 170, volum 1).

Cal recordar que l'escrit del Dr. H és de data 22 de novembre del 2011 (v. foli 44, volum 2) i el canvi salarial intervé a comptar del 1 de desembre del 2011. Aquesta coincidència introdueix una sospita d'intencionalitat i premeditació de pujar el salari per cobrar una quantia superior de baixa davant la futura operació.

Està doncs acreditada la realitat de la infracció de l'article 240.3.b de la Llei 17/2008, el qual tipifica com a falta molt greu de les persones assalariades: "Actuar fraudulentament amb la finalitat d'obtenir prestacions indegudes o superiors a les que li pertoquin o perllongar de manera indeguda el seu gaudiment".

En conseqüència, la sanció imposada de 2.149,14 EUR, en aplicació de l'article 245.c ha de ser confirmada.

Cinqué.- En l'acte administratiu del 30 de juliol de 2012, la CASS ha resolt, en síntesi (v. foli 17, volum 2):

imposar-vos una sanció de 2.149,14 EUR per la presumpta comissió d'una falta greu per declarar falses cotitzacions.

la Sra. Badía té la possibilitat de modificar el seu règim de cotització com a "no assalariat" amb activitat fins el 31-10-2009 i com a treballador per compte propi a partir del XXXX, a fi d'evitar la reclamació solidària de les despeses mèdiques abonades indegudament sota la condició d'assalariada, pel període comprès dels darrers tres anys, quin import a dia d'avui ascendeix a la suma de 2.596,28EUR (període comprés entre el 28 de novembre del 2009 al 2 d'agost del 2012).

En resposta al recurs d'alçada contra aquesta resolució, el Consell d'Administració de la CASS resol, en resum (resolució del 19 d'octubre del 2012, v. foli 11, volum 2):

Confirmar la decisió de considerar que l'afiliació com assalariada de la Sra. Badía prop de l'empresa V, és indeguda.

Confirmar la decisió d'imposar-vos una sanció per un import de 2.149,24 EUR.

Aquestes decisions confirmen la resolució del 30 de juliol del 2012 i són conformes a dret.

Però, en aquesta resolució del 19 d'octubre 2012, el Consell d'Administració de la CASS afegeix dos decisions que no figuren en la resolució del 30 de juliol del 2012:

"3. Confirmar la reclamació solidària, amb la Sra. Badía, de 2.635,24 EUR en concepte de prestacions mèdiques abonades indegudament pel període que va del 28 de novembre del 2009 al 2 d'agost del 2012...

4. Confirmar la decisió de no retornar les cotitzacions efectuades a nom de la Sra. Badía, en haver estat ingressades maliciosament".

S'ha d'estimar en aquest punt la pretensió de l'agent puix resta proscrita la reformatio in peius, havent de mantenir la resolució d'alçada congruència amb el contingut de la decisió impugnada.

En conseqüència, s'ha de modificar la sentència recorreguda en aquest punt.

Sisé.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes d'aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar en part el recurs d'apel·lació presentat per les Sres. Badía i Recio.

Segon.- Anul·lar en part la sentència recorreguda i declarar que els punts 3 (en relació a la reclamació de 2.635,24 EUR) i 4 (decisió de no retornar les cotitzacions efectuades a nom de la Sra. ENTITY_1) de la resolució del 19 d'octubre de 2012, no són ajustats a dret, havent de confirmar la resta de pronunciaments per ser ajustats a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No fer un especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.