Reconeixement de la condició de funcionari comunal (TSJA-036/12)

Sentència

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: AD-0100-2/2011 Núm. de Rotlle: TSJA-036/12

S E N T È N C I A NÚM. 32-2013

PARTS:

Apel·lant: Sr. Barberá

Representant: Anaya

Advocat : Duque

Apel·lat: HBLE. COMÚ D'ORDINO

Representant: Porras

Advocat: Sanç

Apel·lat: M. I. GOVERN

Representant: Plaza

Advocat: Elías

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Pere Pastor Vilanova

M. I. Sr. Bernard Plagnet

A la vila d'Andorra la Vella, el vint-i-dos de març del dos mil tretze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0100-2/2011.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Pere Pastor Vilanova, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- El Sr. Barberá va interposar demanda jurisdiccional contra la denegació tàcita del GOVERN, en relació amb la recurs d'alçada perseguint la reincorporació del Sr. Barberá en el cos de funcionaris de l'Hble. COMÚ D'ORDINO a comptar del 31 de març de 2011, més una indemnització mensual de 2.133,09 EUR des del mes d'abril de 2011.

2.- El Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda pel Sr. Barberá mitjançant sentència del 12 de març de 2012.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 16 de maig de 2012, el Sr. Barberá manifesta principalment que:

l'acta de la reunió parroquial del 5 d'agost de 1983 deixava palès que la COCNOA era un mer departament administratiu del COMÚ D'ORDINO, sense personalitat jurídica, essent els seus estatuts derogats en l'altra reunió del 30 de juliol de 1986;

el COMÚ es feia directament càrrec de l'explotació del camp de neu, cosa que també es traduïa en els seus pressupostos, especialment en aquell de l'exercici 2000;

va ser contractat l'any 1996 pel COMÚ D'ORDINO mitjançant edicte i els butlletins de salari eren emesos per la mateixa Corporació;

en cap moment, havia estat informat que el contractant no era el Comú demandat;

era d'aplicació la teoria de l'aparença;

el COMÚ incorria en responsabilitat administrativa, equivalent als salaris deixats de percebre des del dia 31 de març de 2011.

4.- En la seva contesta de data 8 de juny de 2012, l'HBLE. COMÚ D'ORDINO manifesta principalment que:

el camp de neu conservava una gestió autònoma des dels seus inicis i fins i tot tenia un pressupost independent;

els Comuns tenen la potestat de crear organismes autònoms perquè la Constitució els hi reconeix i garanteix el principi d'autogovern;

la COCNOA tenia una estructura separada del Comú, un pressupost distint i autonomia funcional;

l'acord del 30 de juliol de 1986 només derogava el consell d'administració i no el règim separat d'explotació;

la personalitat jurídica no constituïa un requisit per l'existència d'un organisme autònom;

els salaris i les cotitzacions socials eren a càrrec del Camp de neu d'Ordino-Arcalís;

la subrogació de les societats "Secnoa, sa" i "Plazanord, sa" en el lloc de la COCNOA va ser acceptada tàcitament pel recurrent;

l'apel·lant no havia mai sol·licitat una excedència, ni invocat cap causa específica de responsabilitat en via administrativa i en primera instància;

l'Sr. Barberá només podia aspirar al reconeixement de la seva condició de funcionari en situació d'excedència sense reserva de plaça.

5.- El GOVERN reiterava que la COCNOA era un organisme autònom de l'article 13.3 del Codi de l'Administració

6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per deliberar i decidir.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- El Sr. Barberá persegueix la seva reincorporació al cos de funcionaris de l'Hble. COMÚ D'ORDINO a comptar del 31 de març de 2011, més una indemnització mensual de 2.133,09 EUR des del mes d'abril de 2011, sol·licitud que li ha estat denegada pel Comú interessat i desprès, en alçada, pel GOVERN.

El Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda perquè estima que el Sr. Barberá treballava pel compte d'un organisme autònom (Comissió del Camp de Neu d'Ordino-Arcalís, ara endavant "COCNOA") en entrar en vigor la llei de la funció pública.

Aquesta causa guarda molta similitud amb la sentència d'aquesta Sala núm. 31-2013, de manera que, per coherència i respecte del principi de seguretat jurídica, es reproduirà substancialment.

Escau doncs, en un primer lloc, destacar els elements fàctics i jurídics majors que envolten el litigi:

2 de setembre de 1996: el COMÚ D'ORDINO acorda contractar el Sr. Barberá com a mecànic, destinat al Camp de neu d'Ordino-Arcalís, desprès de superar el concurs públic corresponent (folis 13, 14 i 205),

11 de gener de 2001: entra en vigor la llei de la funció pública (LFP),

1 de juliol de 2002: es comunica al Sr. Barberá que la societat pública "Secnoa, sa" s'ha subrogat en el contracte de treball esmentat, "sense que dita subrogació modifiqui o alteri els drets que vostè té adquirits per l'esmentat contracte" (foli 17),

18 de gener de 2003: entra en vigor l'Ordinació de la funció pública del Comú d'Ordino del 18 de desembre de 2002,

30 d'abril de 2008: es comunica al Sr. Barberá que la societat mercantil "Plazanord, sa" s'ha subrogat en el contracte de treball esmentat, "sense que dita subrogació modifiqui o alteri els drets que vostè té adquirits per l'esmentat contracte" (foli 18),

31 de març de 2011: la societat "Plazanord, sa" acomiada al Sr. Barberá per causes objectives i li reconeix una liquidació laboral per import de 19.683,27 EUR (folis 33-35),

21 de juny de 2011: el recurrent sol·licita la seva reincorporació al cos de funcionaris, amb efectes des de la data del seu acomiadament (folis 9-12).

L'apel·lant basa la seva petició en l'aplicació de la disposició addicional primera de la LFP que postula el següent: "Adquiriran la condició de funcionari, en els termes previstos en aquesta Llei, els qui, en el moment de l'entrada en vigor, estiguin ocupant com a contractuals, funcions de caràcter permanent".

Tant el COMÚ com el GOVERN objecten que l'esmentada disposició no és extensible al Sr. Barberá, tota vegada que, en entrar en vigor la LFP, treballava pel compte d'un organisme autònom (COCNOA), quins treballadors quedaven exclosos del seu camp d'aplicació (article 3.2.d).

Malgrat el Codi de l'Administració no aporta cap definició del règim jurídic dels organismes autònoms, la seva denominació pressuposa que han de gaudir, almenys, d'autonomia en la gestió de les seves competències, sense perjudici de la tutela que ha d'exercir necessàriament l'ens matriu per garantir la coherència i coordinació de l'activitat administrativa.

Tanmateix, s'observa que res exclou, per regla general, que els Comuns creïn organismes o establiments especialitzats en ordre a prestar serveis públics comunals, especialment els industrials o comercials, sempre i quan respectin el caràcter subsidiari de l'activitat pública respecte a la iniciativa privada (article 5 del Codi de l'Administració). Aquest pot ser el cas de l'explotació dels recursos naturals comunals, com ara els camps de neu segons l'article 4.7 de la llei qualificada de delimitació de competències dels Comuns. L'explotació del servei públic pot ser realitzada directament pel Comú corresponent, en quin cas no es pot parlar d'autonomia funcional, com també per part d'un organisme autònom, en quin supòsit, aquest ha de gaudir d'un mínim d'independència, com ja s'ha esmentat, en el sentit, per exemple, que adopti les decisions rellevants per la consecució de les seves finalitats, disposi de patrimoni, personal i/o pressupost propi, contracti o actuï com a part davant els Tribunals ...

Les proves subministrades pel COMÚ, en ordre a demostrar un mínim d'autonomia efectiva en les tasques encomanades a la COCNOA, no són gens concloents.

En primer lloc, sobta la denominació del pretès organisme autònom ("Comissió del Camp de Neu d'Ordino-Arcalís"), més pròpia d'un òrgan de deliberació que d'un establiment independent. En segon lloc, si bé sembla que els estatuts de la COCNOA (folis 122-129) van ser aprovats en reunió de parròquia celebrada el 5 d'agost de 1983, l'ens no comptava amb la suficient autonomia respecte del COMÚ, tota vegada que:

les despeses d'explotació eren cobertes per la Corporació local,

3 membres del Consell d'administració sobre 6 eren nomenats pel COMÚ,

la contractació del seu personal requeria l'acord previ del Sr. Cònsol i el reglament del personal quedava supeditat a l'aprovació comunal,

la COCNOA havia de retre comptes anualment de la seva gestió i dels projectes financers al COMÚ, essent la seva aprovació un requisit "sine qua non" per a la seva execució,

el COMÚ havia d'aprovar el projecte de pressupost,

la COCNOA havia d'obrir comptes bancaris en l'entitat designada pel COMÚ, reben aquest darrer, mensualment, l'extracte de comptes.

Aquesta manca patent d'autonomia va conduir, amb tota probabilitat, a la celebració de l'altra reunió de parròquia del 30 de juliol de 1986, en la qual es van derogar aquells estatuts, tot "quedant el control de funcionament i explotació del Camp de neu a càrrec de l'Hble. COMÚ" (foli 146). Més endavant, concretament el 9 de desembre de 1999, el Consell de Comú també "va aprovar el pressupost de despeses corrents i ingressos per a COCNOA" (foli 184), intervenció poc freqüent en una entitat que pretén ésser qualificada d'autònoma. Per tant, a banda que enlloc consta mínimament acreditada la creació d'un veritable ens separat del COMÚ, el cert és que quan el Sr. Barberá va ser contractat, la COCNOA apareix, més aviat, com un mer apèndix del COMÚ. Hagut compte que el recurrent duia a terme funcions de caràcter permanent, almenys des del 2 de setembre de 1996, va adquirir la condició de funcionari comunal l'11 de gener de 2001, sense necessitat de tràmits ulteriors perquè el darrer paràgraf de la disposició addicional primera de la LFP ("La Secretaria d'Estat de Funció Pública haurà d'establir els procediments per a la incorporació com a funcionaris del personal a què es refereix l'apartat anterior") no afecta els Comuns ni es preveu cap modalitat anàloga en l'Ordinació de la funció pública del Comú d'Ordino del 18 de desembre de 2002.

Això no obstant, no es pot deixar de banda que el Sr. Barberá no va posar mai cap objecció al canvi de co-contractant operat a comptar de l'1 de juliol de 2002, data en què l'interessat passa a treballar, primer pel compte de la societat pública "Secnoa, sa" i, més endavant, per "Plazanord, sa". Cal determinar ara quin era el règim aplicable al Sr. Barberá quan va incorporar-se a la societat pública "Secnoa, sa". El Reglament intern del personal del Comú d'Ordino del 21 de desembre de 1998 (folis 257-259) no regula expressament els supòsits de novació, com aquell produït l'1 de juliol de 2002. Els articles 42 i 51 de la LFP, que formen part del seu títol II, no són aplicables als Comuns en els termes del seu article 99. L'1 de juliol de 2002 no era encara vigent l'Ordinació de la funció pública del Comú d'Ordino del 18 de desembre de 2002, la qual tampoc contempla expressament una norma de trànsit relativa a les situacions nascudes anteriorment. Malgrat aquesta aparent vacatio legis, cal acudir a les fonts del dret administratiu andorrà i especialment als principis generals del dret (article 8 del Codi de l'Administració) que propugnen l'aplicació de les noves normes jurídiques a les situacions estatutàries en curs. L'article 39 de l'Ordinació preveu que, en cas de reestructuració, degut al traspàs d'un servei comunal a una altra entitat diferent, la persona afectada pot obtenir una excedència sense reserva de plaça si s'incorpora a aquesta darrera, com va estar el cas d'autes. Es pot objectar que no es va declarar formalment cap declaració d'excedència el dia 18 de gener de 2003 (data d'entrada en vigor de l'Ordinació de la funció pública del Comú d'Ordino del 18 de desembre de 2002), això no obstant l'actitud passiva del Sr. Barberá s'ha d'interpretar en el sentit que la separació temporal del servei actiu constituïa la situació administrativa que més li convenia. A més, repetim, el recurrent va consentir durant molts anys el canvi de co-contractant, no podent anar ara contra els seus propis actes. Malgrat les cartes dels dies 1 de juliol de 2002 i 30 d'abril de 2008 confirmin que les respectives subrogacions no modificaven els drets contractuals adquirits anteriorment, la clàusula va ser honorada doncs l'acomiadament del Sr. Barberá va respectar la seva antiguitat i això a comptar del 2 de setembre de 1996 (foli 36).

L'article 39 de la repetida Ordinació disposa que l'excedència sense reserva de plaça ho és pel termini màxim de 3 anys, havent-se de sol·licitar el reingrés 3 mesos abans de l'acabament del període atorgat. Força és de constatar que, en el millor dels cassos, el recurrent havia de formular la corresponent sol·licitud de reingrés abans del 18 d'octubre de 2005 i, en no exercir aquella facultat, va renunciar, per ministeri de la normativa comunal, a la seva condició de funcionari (article 40).

Per tant, la sol·licitud de reingrés del 21 de juny de 2011 era totalment extemporània, havent perdut prèviament el Sr. Barberá la seva condició de funcionari. Correlativament, la legalitat de la decisió comunal no dóna lloc a responsabilitat administrativa.

Per tot l'exposat, procedeix la desestimació del recurs d'apel·lació.

Tercer.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les costes judicials d'aquesta segona instància per raó de manca de temeritat.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix :

- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Barberá contra la sentència 2012-033, de 12 de març de 2012, dictada per la Secció Administrativa de la Batllia, que es confirma. No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el què disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal, es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa dels quals procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.