Acció confessòria de servitud i demanda declarativa de la servitud altius non tollendi (6000235/2016)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TSJC.- 0000127/2020 ORIGEN: 6000235/2016 - 00

NIG: 5300542120160001643

PARTS:

Apel·lant : A S.A

Procurador : Sr. Mercader

Advocat : Sra. Canales

Apel·lat : Sr. Vilar

Procurador : Sra. Daza

Advocat : Sr. Amorós

SENTÈNCIA 014-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 29 de gener del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 6 de febrer del 2020, el Tribunal de Batlles va dictar sentència amb la següent decisió:

"Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal del Sr. Vilar contra la societat A, SA i declarar l'existència de les servituds d'altius non tollendi, de les quals les parcel·les números 37, 38 i 39 en són els predis dominants i la parcel·la número 4 el predi servent i que dites servituds impedeixen l'edificació de la parcel·la número 4, en tot cas a una alçada superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la urbanització, comptat des de la cota 0 consensuada per les parts.

Segon.- Condemnar la societat A, SA a posar fi als actes duts a terme que han pertorbat l'exercici de la servitud, i en concret a enderrocar la part de l'obra que contravé la servitud establerta, de conformitat amb el dictamen pericial emès en període probatori dels autes.

Tercer.- Fer imposició de les costes judicials ocasionades de conformitat amb el que preveu el V. Considerant de la present resolució judicial."

Segon.- Contra l'esmentada sentència la representació processal de la societat A SA ha interposat recurs d'apel·lació.

En data 2 de setembre del 2020 la representació processal de la societat A SA ha presentat el seu escrit de conclusions i en virtut de tot el que s'hi exposa demana la revocació de la sentència sense que hi hagi lloc a pronunciament en costes de primera instància atesa l'existència d'una iusta causa litigandi però sí una condemna en costes de segona instància atesa l'estimació del recurs d'apel·lació.

Tercer.- El 20 d'octubre del 2020 la representació processal del Sr. Vilar presenta el corresponent escrit de contesta a les conclusions tot demanant que es confirmi la sentència apel·lada i es faci imposició de les costes d'aquesta alçada inclosos les d'advocat i procurador a la part recurrent.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent el Sr. Vilar reclama front la part defenent A,SA en demanda en la que sosté una petició d'acció confessòria de servitud i demanda declarativa de la servitud altius non tollendi sobre la finca del defenent i condemna en els termes que s'han recollit en la part dispositiva de la sentència, més la imposició de les costes.

La sentència d'instància estima íntegrament la demanda amb imposició de les costes.

Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

SEGON.- En el present litigi, ambdues parts ja accepten l'existència d'una servitud altius non tollendi en favor de la propietària de les parcel·les 37,38 i 39 (predi dominant) que formen part de la XXXX, front la propietària de la parcel·la 4 (predi servent), propietat de la part defenent. Aquesta servitud es va constituir per escriptures autoritzades pel Notari Sr. Castillo en el dia 30 de març de 2000, números de protocol 319, 320 i 321. La servitud es constituïa en els següents termes:

"no es podrà construir cap edifici que sobrepassi els deu metres i mig (10,5 m) d'alçada, computats a partir del centre geogràfic actual de la parcel·la objecte del present instrument públic, i en tot cas, a una altura superior a un metre del nivell de la carretera del mig de la Urbanització, comptat en el punt mig de la façana que dóna a la carretera del mig de la urbanització."

Es tracta doncs, d'una servitud de no edificació a partir de determinada alçada que gravava parcialment el domini de la propietat de la parcel·la 4. Aquestes servituds són no aparents i negatòries i tenen per finalitat la protecció del predi dominant pel que fa a les llums, vistes, aire, fums, immissions etc. que podrien perjudicar al predi dominant. Cal precisar que la millor doctrina ha matisat (i en aquest cas resulta important com després veurem) pel que fa a les vistes de no privar de vistes més agradables (Digest 8-2,15). Lògicament són freqüents en emplaçaments amb certa inclinació en els quals la finca superior es pot veure perjudicada si la finca inferior eleva la seva edificació en funció exclusivament dels paràmetres del planejament urbanístic. D'aquí que la forma d'evitar-ho és que es constitueixi una servitud com la que analitzem i que no es discuteix.

TERCER.- Valoració de la prova

La part defenent s'ha passat el plet afirmant el reconeixement de la dita servitud i mentre seguia bastint el seu xalet reiterava que s'acolliria al gravamen convingut. En finalitzar l'obra i fer-se la prova pericial judicial s'ha comprovat de manera indubitada que la construcció en la parcel·la 4 no ha respectat l'alçada que li era permesa (veure ultrapassament alçat mur, folis 495 i 496) i que afecta a la tanca que corona el muret de pedra, la porta d'entrada pel carrer del mig de la urbanització i als comptadors de la llum amb ultrapassaments que van de 0,73 m a 0,90 m, segons la pendent del carrer. Per altra banda pel que fa als ultrapassaments alçat teulada, aquests afecten a totes les xemeneies amb ultrapassaments que van de 0,85 m a 1,30 m (folis 497-498). Tots els ultrapassaments tenen la cota 0 en l'altitud 1335,43 m.

La part apel·lant que no impugna la pericial practicada, al·lega que l'exercici de tota servitud ha de ser realitzat amb el mínim perjudici al domini del predi servent i en conseqüència a la vista de les fotografies fetes pel perit des de la primera planta del xalet del demandant es constata que la vista a l'exterior i per damunt del xalet de la parcel·la 4 no es veu perjudicada i per això no es pot proclamar la servitud constituïda com un element infractor del gravamen establert.

Bé, aquest argument ja no és el que ha exposat al llarg del procediment (abans de les conclusions) sinó que és nou. Tracta del grau d'afectació de les vistes per veure si la servitud comprèn una afectació total o només parcial ja és suficient. Ja aquesta incorporació al debat extemporàni en la seva contesta a la demanda i en segona instància mereix que no pugui ser escoltada per aplicació del principi nihil innovari apellatione interposita (D. 49.7.1pr) . I efectivament així és. Constant jurisprudència de la Sala (veure STJC de 20.2.1997, i de 23.7.15, entre moltes d'altres) ha vingut reiterant que només podran ser objecte d'impugnació davant la Sala aquelles qüestions que hagin estat objecte de debat i de possible contradicció entre les parts en la instància. No estem davant d'un nou judici on es puguin fer noves proves (llevat de casos excepcionals previstos en l'article 73 de la Llei transitòria de procediments judicials) o articular noves pretensions, sinó de revisar la valoració de les proves efectuades en la instància i revisió també de l'aplicació del dret efectuada sobre les pretensions ja formulades. Queden excloses lògicament aquelles qüestions que es derivin estrictament del moment de dictar-se la sentència.

Però a fi de donar la més amplia resposta possible al recurrent cercant arribar al seu convenciment de que no l'assisteix la raó, afegirem que ja el Digest (8-2-15) preveu que pel que fa a les vistes, la servitud altius non tollendi pretén també preservar les vistes més agradables des del predi dominant i a la vista del foli 502 no és fàcil concloure que la perspectiva de tenir al davant del paisatge un disseminat de xemeneies (7), fa que la vista sigui notòriament menys agradable que abans de la seva col·locació.

No oblidem que les xemeneies són elements constructius que formen part d'una edificació. Aleshores, la servitud també les inclou independentment de la normativa urbanística que no és el que està en qüestió en aquest plet.

Però és que a més de que ja hem dit que la finalitat de la servitud en qüestió no es limita a les vistes preexistents a preservar, també en té d'altres que van més enllà de la llum (és l'única a la que es refereix l'apel·lant juntament amb les vistes) i que poden afectar al xalet bastit a la parcel·la 38, però aquesta no és l'única parcel·la que constitueix predi dominant respecte al de la defenent, sinó que també ho són les dues parcel·les 37 i 39 situades a cada costat de la 38, i les vistes encara es poden veure més afectades quan siguin edificades, almenys una d'elles, atesa la inclinació del carrer del mig de la urbanització.

En conclusió, doncs la rebel conducta de la defenent que ja havia de saber pels plànols del que estava construint que superaria en diversos elements constructius les limitacions que afecten la seva parcel·la, no va modificar-ho ni quan va ser requerit en via extrajudicial ni en els procés interdictal posterior i previ al present, que coneixia, a ciència i a consciència, l'abast de la seva conducta que voreja la mala fe.

Per tot això, el recurs ha de ser desestimat i confirmada la sentència d'instància.

QUART.- En resultar desestimat el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la societat A SA contra la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles en data 6 de febrer de 2020, que confirmem íntegrament.

Segon.- Imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada a la part apel·lant.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-