Laboral cuidadora assistencial a domicili; règim horari aplicable (5900057/2014)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Joan Manel Abril Campoy

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000377/2015 ORIGEN: 5900057/2014 - 00

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de febrer del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- la Sra. Gálvez va presentar demanda laboral contra la societat Bonet, demanant que es condemnés a la demandada a satisfer-li la suma de 34.257,83.-euros en concepte d'hores extraordinàries, la de 1.160,46.- euros en concepte de vacances, la de 362,50.-euros en concepte d'incentiu i la de 15.855,99.-euros en concepte d'indemnització per a desistiment justificat, al pagament dels interessos legals corresponents, a declarar i cotitzar prop de la CASS, així com al pagament de totes les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

II.- La representació processal de la societat Bonet es va oposar totalment a la demanda, fent valer que no endeutava cap concepte laboral i que el desistiment no era justificat, tot i formulant una demanda reconvencional a pagar-li l'import de 1.380.-euros en concepte de preavís i l'import a determinar en concepte de danys i perjudicis per abandó del lloc de treball.

La Sra. Gálvez es va oposar a aquestes pretensions demanant la seva desestimació i subsidiàriament formulant una excepció de caducitat de l'acció i més subsidiàriament oposant-se a la demanda per danys i perjudicis.

III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 21-07-2015, decidint desestimar la demanda principal de la Sra. Gálvez com la demanda reconvencional de la societat Bonet, imposant a cada part vençuda les costes judicials en relació amb la seva respectiva demanda.

IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Gálvez demanant la seva revocació, dictant- se una nova estimant totes les seves pretensions inicials, amb imposició de les costes a la part contrària.

La representació processal de la societat Bonet demana la confirmació de la Sentència amb imposició de les costes judicials a la part apel·lant.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat acreditat en les actuacions que la Sra. Gálvez treballava pel compte de la societat Bonet, com a cuidadora assistencial d'una senyora gran patint la malaltia d'Alzheimer al domicili d'aquesta.

Desprès d'un primer contracte de durada determinada per interinitat de data 20-11-2012, les parts van formalitzar un contracte de treball de durada indefinida el 11-02-2013, pel salari brut de 1.800.-euros.

En quant als horaris de treball i descans, el contracte estipula que el nombre d'hores diàries així com els dies de treball durant la setmana, s'establirà en funció del requisit horari del projecte o projectes assistencials assignats i possibles suplències i guàrdies a realitzar, respectant els horaris màxims de treball diari, període de descans diari i períodes de descans setmanal.

Inicialment, el projecte assistencial va ser de 45 hores setmanals interines a les quals s'afegeixen, també amb caràcter interí, les guàrdies nocturnes de dilluns a divendres.

La relació laboral es va extingir el dia 03-11-2014 quan l'empleada va comunicar el seu desistiment justificat mitjançant una carta exposant que: "Per la present li comunico la meva voluntat de rescindir la relació laboral que m'uneix amb la societat Bonet, en mèrits del que preveuen els arts. 97.1, apartats a), c). d) e) i f) de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de Relacions Laborals (en endavant el Codi), el qual disposa que el treballador pot rescindir unilateralment i sense preavís el contracte de treball si es dona algun dels supòsits exposats en els mencionats articles.

Des de l'inici de la relació laboral i fins el moment de la present resolució. he dut a terme l'horari següent: - Del dilluns, de les 8h a les 15h

Del dilluns, de les 20h, a les 15h del dimarts

Del dimarts, de les 20h, a les 15h del dimecres

Del dimecres, de les 20h, a les 15h del dijous

Del dijous, de les 20h, a les 15h del divendres

Del divendres, de les 20h, a les 8h del dissabte

De les 8h dei dissabte, fins a les 8h dei dilluns, descans setmanal.

En total sempre he realitzat 95 hores de treball setmanal.

Aquest horari i jornada laboral, m'ha provocat una sèrie d'importants perjudicis i els ha portat a vostè a incórrer en unes molt greus irregularitats en l'execució del contracte de treball. Així vostès han incurregut en els següents greuges previstos en l'art. 97.1 del Codi.

a) L'incompliment greu, l lleu però reiterat, per part de l/'empresa de les mesures de seguretat i salut en el treball, o l'exposició de la persona treballadora a un risc superior a l'estricte que sigui inherent a l'exercici de la seva professió.

Amb aquest horari no han respectat l'obligatori descans de 12 hores entre jornada i jornada i m'han impedit poder gaudir d'una son normal i reparadora, ja que cada dia m'he vist obligada a llevar-me durant la nit per atendre la persona que estava sota la meva cura, sotmetent-me així a un risc superior a l'inherent a la meva professió. Igualment dir que he estat realitzant cada setmana 95 hores de treball, sent aquest un nombre molt superior al màxim legalment establert i sent un nombre d'hores certament perillós per la salut. Finalment, en totes aquestes jornades de treball tampoc s'ha respectat el descans diari de mitja hora en aquelles jornades que tinguin una duració superior a les 6 hores seguides, que han estat totes.

La falta o els retards injustificats i reiterats en el pagament del salari. Tot al llarg de la relació laboral he estat generant una important quantitat d'hores extraordinàries que mai he cobrat. Per tant, una falta en el pagament del salari.

La manca de afiliació de la persona treballadora a la Caixa Andorrana de la Seguretat Social o el falsejament per part de I 'empresa de les declaracions corresponents.

Aquestes hores extraordinàries que no he cobrat, tampoc han estat declarades ni cotitzades prop de la CASS. Per tant, manca de afiliació a la CASS. e) L 'incompliment greu del contracte per part de l'empresa.

El fet de no atorgar-me les 12 hores de descans entre jornada i jornada, el fet d'haver de realitzar cada setmana 95 hores de treball i impedir-me d'aital forma conciliar la meva vida personal i familiar amb la laboral, el fet de no gaudir del descans de mitja hora en una jornada de més de 6 hores seguides i el fet de no pagar-me el gran nombre d'hores i no declarar-Ies a la CASS, aquestes actuacions, comporten un incompliment greu del contracte de treball.

f) El perjudici dolos o per imprudència greu ocasionat per l'empresa o els seus representants a la persona treballadora.

Els motius anteriorment exposats, m'han causat un perjudici greu, ja que durant més d'un any i mig no he pogut conciliar una son amb normalitat ni compaginar una vida privada i familiar amb la laboral. Tot com a conseqüència de la seva imprudència greu, pels motius ja exposats.

D'altra banda, a l'inici de la relació laboral, vostès es van comprometre a abonar-me una prima trimestral de 150.-EUR, però únicament me la van liquidar la primera ocasió i una part en la segona ocasió, no havent-me pagat mai més aquella prima.

Aquest fet, constitueix el següent greuge de l'art. 97.1: c) La falta o els retards injustificats i reiterats en el pagament del salari. L'impagament de la prima, és una falta en el pagament del salari.

En l'execució de les meves tasques, cuidar d'una persona gran, tenia el sopar i el menjar inclòs. No obstant, vostès mai em van declarar i cotitzar a la CASS, aquest avantatge material. d) La manca de afiliació de la persona treballadora a la Caixa Andorrana de la Seguretat Social o el falsejament per part de l'empresa de les declaracions corresponents. La dieta és un concepte que s'ha de declarar i cotitzar a la CASS.

Segons disposa l'article 97.3 dei Codi "La concurrència de qualsevol dels supòsits esmentats dona dret al treballador a exigir la indemnització corresponent al comiat injustificat i també a les altres previstes en aquest Codi (...)".

II.- El recurs es fonamenta sobre la consideració que el Tribunal ha errat en la interpretació del contracte, i s'argumenta en substància que: 1) no és cert que l'horari era de 45 hores efectives més 50 hores de guardià sinó que totes les hores eren de treball efectiu; 2) la tasca de la Sra. Gálvez no es pot subsumir al supòsit de l'article 57.2b) del Codi de relacions laborals sobretot perquè, contràriament a les consideracions del tribunal, treballava de nit al domicili de la persona que cuidava i no al seu domicili personal, i perquè estava a plena disposició d'aquesta persona i tenia que intervenir regularment i no excepcionalment; 3) el règim de l'article 57 s'aplica quan el treballador està contractat directament per la persona que requereix aquest servei a domicili i no com en el present cas per una empresa especialitzada; 4) en tot cas, no és determinant el fet que la Sra. Gálvez era exclosa o no de la jornada legal ordinària en aplicació de l'article 57 ja que encara que fos així la treballadora havia de cobrar les hores de nit com a hores de treball efectiu; 5) el salari pactat de 1.800.-euros no integrava les guàrdies ni les hores extraordinàries i finalment aquestes darreres no s'han pagat; 6) la plena disposició de la treballadora a la feina durant 19 hores diàries és contrari al sentit comú i a la seva dignitat personal com als seus drets socials; 7) és a la part empresarial que pertocava provar que les nombroses intervencions que havia de fer cada nit no la van privar d'un son reparador i 8) sí que la prima de 150.-euros integrava el salari.

Es veu que quasi tota la discussió troba el seu origen en la qüestió de la determinació de l'horari setmanal de treball de la Sra. Gálvez, ja que mentre ella ha sostingut que el seu horari de treball integrava les hores de nit que passava al domicili de la persona cuidada (per un total de 95 hores), la part empresarial ha mantingut que es tracta d'hores de guardes interines a la llar de la persona cuidada i que l'horari de treball és només de 45 hores, les altres 40 hores essent de guardià. En el primer cas, es considera que es tracta d'hores de treball efectiu en el sentit de l'article 54.2 del Codi de relacions de treball perquè la cuidadora ha de romandre en el lloc de treball. En el segon cas, es tracta d'hores de guardià a disposició de l'empresa en el sentit de l'article 55.1.

Recordarem que en matèria d'horaris, l'article 54 del Codi de relacions laborals sobre el temps de treball efectiu disposa que:

"1. La durada del treball s'entén de treball efectiu, exclòs el temps emprat en els canvis d'indumentària i les interrupcions destinades al descans o als àpats, quan la persona treballadora no tingui obligació de romandre en el lloc de treball i pugui disposar lliurement del temps destinat a aquesta finalitat. Les interrupcions de caràcter ocasional, connexes al procés tècnic de producció, es consideren treball efectiu.

2. El temps de presència que comporti l'obligació de la persona treballadora de romandre en el lloc de treball, encara que circumstancialment no realitzi cap tasca, es computa com a temps de treball efectiu.".

L'article 55 relatiu al temps de treball a disposició de l'empresa preveu que "1. El temps esmerçat per la persona treballadora fora del lloc de treball a disposició de l'empresa ja sigui mitjançant guàrdies localitzables, ja sigui mitjançant un altre sistema, no es considera temps de treball efectiu als efectes del còmput de la jornada legal de treball.

El temps de disposició s'ha de pactar expressament, per escrit, en el contracte i es remunera amb una prima que en cap cas no pot ser inferior al 25% del salari fix pactat per la jornada legal de treball. Aquesta prima de temps a disposició de l'empresa té, a tots els efectes, la consideració de salari variable.

El temps efectivament treballat durant el període de treball a disposició de l'empresa computa a tots els efectes com a jornada legal de treball."

D'altra banda, l'article 57 sobre la jornada de treball preveu que la jornada legal ordinària en principi de 40 hores setmanals de treball efectiu, però que resten exclosos del règim de jornada legal establert i del règim de descans diari de l'article 64 (descans de mitja hora en jornades diàries de 6 hores i descans mínim de 12 hores entre dues jornades de treball successives) les persones empleades en el servei domèstic, els vigilants de nit i el servei de porteria quan tinguin fixat el seu domicili en el mateix lloc de treball, amb el límit que han de respectar el descans setmanal mínim d'una jornada completa.

La dificultat del present cas ve del fet que la realitat de la situació laboral és que els períodes dits de guardià s'han de fer no pas al domicili personal de l'empleada sinó al domicili de la persona cuidada i que la cuidadora si bé està en principi lliure de disposar del seu temps pot nogensmenys intervenir en cas de necessitat, essent recordat que el temps d'intervenció es compensa puix es comptabilitza i es paga com a hores extraordinàries.

Es veu que aquesta situació fa de difícil aplicació els criteris legals relatius a l'obligació de romandre en el lloc de treball i a la lliure disposició del temps que són els criteris cabdals en els ja citats articles 54 i 55.

Tanmateix, aquesta realitat no permet acreditar l'afirmació de la treballadora que totes les hores eren de treball efectiu en el sentit de l'article 54, en particular les hores de presència nocturnes en les quals tot i podent disposar lliurament del seu temps havia d'estar atenta en cas que sigui necessària la seva intervenció.

Hom pot lamentar que, com ho ha remarcat el tribunal, no existeix una regulació específica a aquesta professió, les peculiaritats i la natura de la qual justificarien un règim propi o adaptat (amb per exemple un sistema de compensacions al nivell horari o remuneratori o un sistema d'equivalències), sobretot quan és sabut que l'estructura de la població ha de portar al desenvolupament d'aquests tipus de serveis a les persones. També aquesta Sala és conscient que aquesta organització laboral comporta una més gran dificultat pel treballador per a organitzar la seva vida privada quan la Carta social europea preveu que els Estats l'han de protegir.

Dit això, no pertoca a aquesta Sala substituir-se al legislador sinó de dir si, en relació al dret vigent i a les disposicions contractuals atorgades entre les parts, el desistiment de la Sra. Gálvez fou justificat o no. I d'aquest punt de vista no podem arribar a una altra conclusió que la del Tribunal Unipersonal, per dues series de consideracions que exposarem de seguit.

III.- El primer que cal considerar abans de tot, és la natura mateixa del desistiment justificat. En efecte, es tracta essencialment d'un remei a la disposició de l'assalariat enfront d'un incompliment greu del contracte per part de l'empresari, i que li permet resoldre el contracte per evitar que aquest incompliment el forcés a dimitir sense la deguda indemnització. Però, en el nostre cas, es veu , d'una part, que s'ha aplicat el contracte i en cap moment se li ha exigit a la treballadora quelcom diferent de les condicions laborals pactades, ni s'ha pretès introduir un canvi en aquestes condicions, sinó que s'han aplicat des de l'inici les mateixes condicions tant a nivell del salari que dels horaris, i que, d'altra part, després de 21 mesos l'assalariada va denunciar el fet que la seva situació laboral comportava per ella uns perjudicis importants i era constitutiva de greus irregularitats en l'execució del contracte. Al respecte, volem palesar que si bé la treballadora no ha negat mai l'afirmació de la part empresarial segons la qual havia dimitit per integrar-se immediatament en l'empresa concurrent creada per un antic empleat de Bonet, i per realitzar-hi exactament la mateixa feina, la part defenent no ha desenvolupat cap activat probatòria al respecte quan tal punt li era de relativament fàcil acreditació.

IV.- El segon aspecte de la qüestió és de determinar si aquestes condicions laborals contractuals són contràries a la llei laboral doncs en tal situació, l'assalariat pot desistir si es troba sotmès a un règim de treball que contradiu les disposicions aplicables.

Al respecte, considerem que és amb bon criteri que el Tribunal ha jutjat que s'havia d'aplicar l'exclusió de l'article 57 del Codi de relacions laborals.

En efecte, aquesta disposició constitueix la norma vigent la més adequada al cas d'autes i al tipus de feina que realitzava la Sra. Gálvez, en particular durant les nits de guàrdia al domicili de la persona cuidada, i correspon a la pròpia natura d'aquesta feina que és intervenir al domicili del beneficiari del servei o en el seu entorn immediat. Les tasques desenvolupades són del tot equivalents a la definició de l'article 57 relatiu a les persones empleades en el servei domèstic, que tenen fixat el seu domicili en el mateix lloc de treball, i com mencionat abans, l'aplicació d'aquesta disposició exclou l'aplicació de la jornada legal de treball i no permet considerar aquestes hores de presència nocturnes com a temps de treball efectiu, amb el benentès que el temps dedicat a les intervencions efectives que s'han de realitzar durant aquestes guàrdies s'han de compensar, al mínim remunerant-les com a hores extraordinàries.

Pel que fa aquest aspecte de la sentència, en cap moment el tribunal unipersonal ha indicat que la Sra. Gálvez feia les guàrdies al seu domicili propi sinó que ha dit que les tasques desenvolupades per ella s'havien de subsumir a l'article 57 i que per conseqüent les hores de guardià no es podien considerar com a treball efectiu, i va citar una decisió d'aquesta Sala (de fet l'única en aquesta matèria al nostre coneixement) que va aplicar aquest principi.

Així les coses, no hi ha res a afegir a la encertada anàlisi dels motius de desistiment realitzada pel primer jutjador, i que la part apel·lant no ha rebatut eficaçment. Finalment, apareix que cap d'aquests motius podia justificar la resolució del contracte per part de la treballadora en aplicació de l'article 97 del codi de relacions laborals, amb les precisions següents. En primer lloc, no ha quedat acreditat ni que no s'ha respectat el salari pactat (dit de pas, sobta molt que l'assalariada hauria esperat quasi dos anys abans de queixar-se que el salari pactat no era respectat en proporcions tan importants com ho pretén), ni que les parts hagin pactat la prima de 150.-euros reclamada i el sol fet que aquesta s'hagi declarat i cotitzat quan s'ha pagat (2 cops) és insuficient per considerar que integrava el salari.

En segon lloc, és cert que hom pot imaginar fàcilment que el fet de passar les nits de guardià en el domicili d'una persona gran que pateix la malaltia d'Alzheimer deu comportar unes intervencions regulars i que es tracta d'una feina difícil que a la llarga pot provocar un cansament i un desgast de la persona cuidadora. Però, tenint en compte que s'ha respectat el descans setmanal irrenunciable, i que la treballadora no ha aportat cap element concret per tal d'establir que la seva situació laboral havia comportat unes conseqüències o un risc especial en relació a la seva persona, no queda tampoc justificat el primer motiu de desistiment.

Per tot l'exposat s'ha de confirmar la sentència d'instància.

IV.- En virtut del principi del venciment objectiu, la desestimació del recurs ha de portar a la confirmació de la condemna de la recurrent al pagament de les costes judicials de primera instància. El mateix principi determina la seva condemna a pagar les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs de la Sra. Gálvez contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 21-07-2015 que confirmen íntegrament;

IMPOSAR a la Sra. Gálvez les costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs de la Sra. Gálvez contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 21-07-2015 que confirmen íntegrament;

IMPOSAR a la Sra. Gálvez les costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.