laboral-acomiadament injustificat (6000072/2015)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC.- 0000351/2016 ORIGEN: 6000072/2015 - 00

NIG: 5300542120150002633

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de novembre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La Sra. Palomo va presentar demanda laboral contra la societat Caro, demanant que se la condemnés a satisfer-li la suma de 21.387,54.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament injustificat, i la suma total de 6.021,53-euros en concepte de vacances i hores extres, devent-se deduir l'import de 512.-euros que tenia que cobrar en concepte d'acompte, a declarar i cotitzar prop de la CASS, així com al pagament de totes les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat.

II.- La representació processal de la societat Caro, es va oposar totalment a la demanda.

III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar sentència, de data 09-06-2016, decidint "Que estimant substancialment la demanda formulada per la representació processal de la Sra. Machado contra la societat Caro, he de condemnar consegüentment a aquesta darrera a pagar la quantitat neta de 21.069,06.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament fet en forma indeguda i altres sumes netes de 1.232,40.-euros en concepte de vacances guanyades i no remunerades i de 4.242,16.-euros en concepte d'hores extraordinàries, així com a declarar i cotitzar prop de la Caixa Andorrana de Seguretat Social les sumes brutes objecte de condemna a saber els imports bruts de 22.295,30, 1.333,93 i 4.489,06.-euros, fent imposició a la part defenent de la totalitat de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocada i de procuradora, a acreditar en període d'execució de sentència."

IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Caro, demanant la seva revocació, dictant-se una nova desestimant totes les pretensions de l'adversa, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies.

La representació processal de la Sra. Palomo demana la confirmació de la sentència en tots els seus extrems amb imposició de les costes judicials a la part apel·lant.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- No es discuteix en les actuacions que, des del mes d'octubre del 2004 la Sra. Palomo treballava com a cambrera per la societat Caro, sense que es formalitzi cap contracte de treball.

2014.

L'empleada es va trobar de baixa mèdica del 08-02-2012 fins al 19-01-

Al reincorporar-se el 20-01-2014, va començar amb un nou horari de treball. Per carta del 05-02-2014 remesa el 06, l'empresa li va notificar aquest canvi al qual l'empleada es va mostrar disconforme i aquesta darrera es va presentar l'endemà davant del servei d'inspecció de treball per denunciar el fet que dit canvi s'havia fet sense respectar els preceptes legals, que se li havia modificat el lloc de treball imposant li de fer d'ajudant de cuina durant la tarda i que se la tractava amb males maneres.

Aquest procediment donà lloc a un expedient sancionador per part del ministeri de Justícia i Interior per no haver respectat el termini de 15 dies previst per l'article 57 CRL relatiu a la notificació prèvia del canvi horari, per haver canviat unilateralment les condicions de treball pactades i per no pagar els salaris en el termini legal.

A partir del 21-04-2014, la Sra. Gomila va iniciar una nova baixa mèdica i això fins al 13-11-2014, data en la qual, en conseqüència d'una decisió de la CASS del 24-10-2014, es va d'una part, suspendre el pagament de les indemnitzacions, i d'altra part reconèixer-li una incapacitat d'un 68,85% (en conseqüència de diverses patologies: cervicobraquilagia bilateral operada, omàlgia operada; lumbàlgia operada; coxartrosi bilateral predomini dret) i atorgar-li una pensió d'invalidesa per malaltia comuna A2.

En data 27-11-2014, dins del marc de la llei de seguretat i salut en el treball i via l'organisme de prevenció Herrera es va practicar una revisió mèdica en conseqüència de que la Dra. Zurita va confirmar que la treballadora era incapacitada per exercir la seva activitat professional habitual o equivalent de cambrera o cuinera, i que no li convenia estar de peu, deambulant ni manipular càrregues o fer moviments repetitius amb l'extremitat superior dreta, i que s'hauria de valorar una feina a temps parcial tenint en compte aquestes limitacions.

Per carta del 16-12-2014, l'empleada va manifestar a l'empresa que estava esperant el seu comiat per causes objectives per ineptitud sobrevinguda tota vegada que malgrat haver-se presentat a l'empresa el 17- 11-2014 i el 29-11-2014, haver trucat el 14-02-2014, i malgrat haver-la convocat per la revisió mèdica el 26-11-2014, no se l'hi havia dit res de la seva situació. Indicava en dit correu que salvat se li contesti abans del 22-12-2014, presentaria el seu desistiment justificat.

És l'empresa que, el mateix dia 16-12-2014, va prendre l'incitava de posar fi a la relació laboral decidint un acomiadament disciplinari mitjançant una carta que indica:

"La societat Agullo, titular del negoci ORG_0 es veu amb l'obligació de notificar-li el seu acomiadament per la comissió d'una falta molt greu tipificada a l'article 104.1 de la Llei 35/2008 del 18 de desembre del Codi de Relacions Laborals, pels fets següents:

- Més de tres faltes d'assistència a la feina sense justificar en el període d'un mes, ja que havent obtingut la seva alta laboral, i no havent presentat cap baixa per malaltia, no s'ha presentat a treballar des del dia 13 de novembre del 2014, moment en que ja es trobava en situació d'alta laboral segons la comunicació d'alta efectuada a l'empresa per la Caixa Andorrana de Seguretat Social.

En aquests termes, i en virtut del que disposa l'article 105 de la mateixa norma, l'empresa li comunica el seu acomiadament disciplinari, sense necessitat de preavís ni obligació de satisfer cap compensació econòmica...".

II.- El recurs de l'empresa es fonamenta en primer lloc sobre la consideració general que és en base a una errònia valoració de la prova practicada en autes que el tribunal ha considerat que l'empresa tenia coneixement del veritable estat de salut de la treballadora. Exposa en essència, d'una banda, que malgrat l'empresa no pugui donar una solució immediata a l'empleada, res justifica que aquesta no es presenti a la feina durant un mes sense notificar res a l'empresa quan la seva capacitat residual de treballar l'obligava a justificar de les seves absències o venir a l'empresa, i d'altra banda, que tots els arguments relatius al canvi horari s'han de considerar com al marge de la present causa.

Començant per aquest últim raonament, hem de dir que si la societat recurrent repeteix en aquesta alçada que tots els arguments relatius al canvi horari s'han de considerar com al marge de la present causa, constatem però que la sentència criticada en cap moment va invocar dits arguments per valorar el caràcter injustificat del comiat.

Dit això, indicarem més endavant que el canvi d'horari practicat al gener del 2014 si que té certa importància al moment de valorar la culpa reprotxada a la treballadora.

Quant a la qüestió essencial del caràcter justificat del comiat, no es discuteix que l'empleada no es va reincorporar al seu lloc de treball després de l'últim període de suspensió.

El nus del litigi rau inicialment en les versions contradictòries de les parts, ja que mentre l'empleada afirmava que tenia contactes amb l'empresa que la va fer esperar sense pronunciar-se sobre la seva situació laboral (reubicació o acomiadament), la societat ORG_1, sostenia que, malgrat haver- la requerit, la treballadora es va negar a reincorporar-se al seu lloc de treball.

Ara bé, cal recordar els principis segons les quals un comiat disciplinari no solament ha de fonamentar-se sobre una falta molt greu de l'article 104, sinó que s'ha de valorar segons els criteris d'importància, transcendència i intencionalitat mencionats per l'article 101, i que s'ha de practicar de bona fe, devent l'empresari utilitzar el seu poder disciplinari sancionador de manera proporcionada i després d'haver-se assegurat de la realitat de la falta. Evidentment, el comiat no pot correspondre a cap maniobra de l'empresari.

Així, i en aquest ordre d'idees, vam poder precisar que era contrari a la bona fe contractual exigida per l'article 4 del Codi de relacions laborals sancionar un comportament que l'empleat podia considerar com acceptat o tolerat per l'empresa.

Pel que fa al motiu del comiat de la Sra. Palau és a dir la falta molt greu de l'article 104.1 (tres o més faltes d'assistència a la feina sense justificar, en el període d'un mes), en un cas com el present on existeix un període d'absència després d'un període de suspensió per malaltia, és un criteri determinant el de saber si l'empresa tenia, al moment de pronunciar la sanció, exacte coneixement de la situació de l'empleat i si era legitimada o no a pensar que dit empleat s'havia de reincorporar al seu lloc de treball. Nombroses són les sentències d'aquesta Sala emprant dit criteri per dictaminar si el comiat era justificat o no (en aquest sentit es pot citar les sentències 100/11 del 30-06- 2011, 128/11 del 19-07-2011, 115/13 del 03-09-2013, relatives a casos on es va considerar que el comiat era injustificat, i 71/12 del 29-06-2012, 271/13 del 28-11-2013, 324/13 del 30-01-2014 o molt recentment 116/2016 del 30-06- 2016, tractant de casos on el comiat es va considerar com a justificat).

III.- En el present cas, considerem que el tribunal unipersonal ha fet una correcta valoració de la prova i una encertada aplicació dels principis aplicables.

No es pot discutir que la relació laboral estava plenament vigent a partir del 13-11-2014 puix s'havia acabat el període de suspensió i que s'havia reconegut a la treballadora una capacitat residual per a treballar.

Dit això, existeixen circumstàncies particulars que expliquen i finalment justifiquen l'absència de reincorporació efectiva al lloc de treball.

En efecte, i en primer lloc, no podem més que constatar que l'empresa admet que era coneixedora de la resolució de la CASS i precisa que va encomanar la revisió mèdica a Herrera i que va intentar trobar una solució per reubicar la treballadora. Per tant, al moment del comiat, l'empresa no ignorava res de l'estat de salut i de la incapacitat de la seva empleada.

En segon lloc, si bé és veritat que no existeix prova directa que la treballadora es va presentar a la feina els dies que pretén, tampoc queda acreditada l'afirmació de l'empresa que la Sra. Gomila es va negar a obeir a un ordre de fer-ho. Tanmateix, s'ha provat que l'empleada va trucar per telèfon a l'empresa i si evidentment no es pot presumir l'objecte i el contingut de les trucades, es tracta d'un element que permet constatar l'existència d'una gestió de l'empleada quan cap existeix en sentit contrari. L'afirmació de l'empresa que aquestes trucades de la Sra. Gomila servien perquè l'empresa requerís la seva presència és inversemblant i és més lògica la versió de l'empleada.

En tot cas no s'ha acreditat l'existència de cap requeriment de l'empresa sigui quina sigui la seva forma. L'única trucada de l'empresa que queda justificada és la que l'empleada reconeix haver rebut el 29-11-2014 per tal, segons afirma, de personar-se a l'empresa i que si li proposi d'efectuar tasques de cuina, proposta rebutjada.

De la mateixa manera, cap prova existeix que l'empresa va convocar l'assalariada pel 16-12-2014 quan queda al contrari acreditat una trucada de l'empleada a l'empresa.

Al respecte, és un element de gran rellevància la carta de l'empleada que l'empresa reconeix haver rebut el 16-12-2014, el seu representant firmant- la i portant-hi la menció "no conforme".

En aquesta carta, l'assalariada exposa la versió que va sustentar la seva demanda que feia des del 13-11-2014 que, malgrat les seves peticions i haver-se desplaçat a l'empresa, no havia rebut cap resposta.

En el seu escrit de contesta, la part empresarial no va contradir la versió de l'empleada segons la qual aquesta carta va ser remesa anteriorment a la de comiat, i és en el seu escrit de conclusions que va pretendre que la Sra. Gomila havia aprofitat de ser convocada pel seu comiat per remetre la referida carta. Però, la versió de l'empresa no ve confirmada per cap element objectiu i finalment no es pot donar com a bona.

Per tant, apareix confirmat com a mínim que durant tot aquest període van existir uns contactes entre les parts en relació a la situació laboral de la Sra. Gomila que no va quedar passiva ni silenciosa, i no es pot considerar que l'empresa estava legitimada a creure que l'empleada s'havia de reincorporar al seu lloc i exigir-li el treball pactat.

D'altra banda escau constatar que existeix una causa de caràcter peremptori fent que l'empleada no es pugui presentar al seu lloc de treball i és el seu estat de salut conegut de l'empresa. No és acceptable exigir la reincorporació al seu lloc de treball sense més (val a dir sense proposició de reubicació coherent) d'una empleada amb una discapacitat de quasi 69% per la qual el metge ha indicat a l'empresa que s'ha de valorar una feina a temps parcial tenint en compte les seves importants limitacions que li impedeixen desenvolupar les seves funcions habituals o equivalents.

A títol de reforç, com anunciat abans, volem fer dues consideracions complementàries en relació al nou horari notificat a la treballadora al gener del 2014.

Una, segons la Sra. Gomila dit canvi no tenia cap justificació organitzativa i constatem que l'informe de la Directora de Treball indica que l'esmentada modificació no respecta els criteris establerts per l'article 57 del Codi de relacions laborals com són motius tècnics, d'organització o de producció. Per tant, aquestes consideracions no es poden considerar com "al marge de la present causa" tota vegada que és un element que s'hauria de prendre en compte per valorar, com ho pretén l'empleada, que tal actuació traduiria la voluntat de l'empresa de portar-la a dimitir.

Dues, volem palesar que dit horari de 8:00 a 12:00 i de 16:30 a 20:30 no respecta el període obligatori de 12 hores previst per l'article 64 CRL relatiu al descans diari que disposa que entre dues jornades de treball successives hi ha d'haver un descans mínim de 12 hores. Tal violació d'un dret destinat a la protecció de la salut apareix encara més greu en el cas d'un treballador afectat de greus limitacions portant el metge de prevenció a aconsellar un horari adaptat.

Així les coses, el comiat disciplinari apareix totalment injustificat.

IV.- El segon aspecte del recurs recau sobre la qüestió de les hores extraordinàries. Sosté que: 1) sempre la jornada de treball va ser de 8 hores diàries; 2) l'empresa no ha provat degudament la compensació de les hores extraordinàries perquè aquest tema no havia mai sigut controvertit i que els butlletins manuals aportats per l'actora i les cotitzacions a la CASS estableixen que se la pagava més que els 1.052,63.-euros pactats i 3) la Sra. Gomila no ha denunciat mai aquest impagament i s'hauria d'aplicar la prescripció anyal en aplicació de l'article 8 del Codi de relacions laborals.

Recordem que en virtut dels articles 83, 157 i 158 del Codi de relacions laborals, l'empresa té l'obligació d'entregar a la persona treballadora el butlletí de salari, en què s'han d'especificar individualment tots els conceptes retribuïts. La persona treballadora l'ha de signar i l'empresa n'ha de conservar la còpia durant un període mínim de tres anys. El butlletí de salari té valor probatori de l'existència o la inexistència dels diferents conceptes retributius, i del seu import.

Els rebuts aportats amb l'escrit de demanda (documents 5 a 8) no són, i de lluny, assimilables a uns butlletins de salari.

En el present cas, l'empleada sosté que l'empresa, qui li pagava el salari en líquid, mai li va entregar butlletins de salari salvat al gener i març del 2014.

Com ho diu la pròpia recurrent, no ha provat degudament la compensació de les hores i s'ha de constatar que la part empresarial no ha justificat haver compensat aquestes hores via el seu degut pagament o via dies de descans.

De fet, l'únic butlletí aportat en autes és el del mes de gener del 2014 (mes de la reincorporació).

Ara bé, aquest darrer menciona clarament un salari mensual brut base de 1.473,68.-euros i no pas de 1.052,63.-euros (salari pactat a l'inici) que l'empresa pretén ara. Contradient l'afirmació feta per l'empresa en el seu escrit de contesta (foli 52) que era increïble fer creure que la demandant treballava 48 hores setmanals, el mateix butlletí permet confirmar el que s'ha acreditat en autes, és a dir que si bé l'horari pactat era el legal de 40 hores setmanal, sempre l'empleada havia de treballar 48 hores puix feia 6 jornades de 8 hores i que aquestes hores suplementàries no es pagaven com a tal.

Quant a l'argument que la treballadora no havia denunciat aquest impagament anteriorment, recordem que els drets salarials dels treballadors són irrenunciables.

Quant a la prescripció anyal de l'article 8, la part defenent no va aixecar dita excepció en el seus escrits en primera instància, i es tracta per tant d'un argument totalment nou.

En tot cas, ressurt clarament de l'escrit de demanda (foli 10) que la part agent va limitar les seves peticions tenint en compte la referida prescripció, reclamant que se li satisfés el total de 192 hores.

En aquestes condicions, s'ha de confirmar la decisió d'estimar la reclamació relativa a les hores extres.

V.- El tercer aspecte del recurs concerneix les vacances doncs torna a repetir l'empresa demandada que, al seu criteri i compte tingut dels períodes de baixa mèdica, l'empleada no havia generat més de 10,82 dies sia 3,16 dies en 2012 i dies 7,66 en 2013.

En realitat, la posició de la part empresarial és recolza sobre la consideració que el Codi prescriu que es generen vacances únicament en els períodes anyals que no s'hagi estat de baixa per més enllà de 4 mesos. A partir d'aquest criteri només pren en compte els períodes de temps efectivament treballats en 2012 i 2014 per calcular els dies de vacances.

Però, l'article 35 relatiu a la incapacitat temporal preveu que el contracte de treball queda en suspens mentre la persona treballadora es trobi en situació de baixa mèdica, ja sigui per causa de malaltia ja sigui per causa d'accident de treball. El mateix text precisa que el termini de suspensió per incapacitat total transitòria es computa sempre a efectes del càlcul d'antiguitat a l'empresa i que, a efectes de meritar vacances, en el supòsit de baixa mèdica per causa de malaltia, no es computa cap període de baixa mèdica que sigui superior a quatre mesos en una anualitat natural.

Com ha jutjat aquesta Sala (TSJSC 163/13 del 19-09-2013), no obstant el fet que el període total de baixa mèdica supera 4 mesos, sí que els quatre primers mesos generen dret a vacances, ja que en primer lloc la norma legal s'ha d'interpretar de conformitat amb el principi in dubio pro operario i que "tampoc tindria gaire sentit computar vacances en cas de baixes mèdiques de curta duració i cap per aquelles superiors a 4 mesos."

Vam confirmar aquest plantejament en la nostra sentència 130/15 del 23-07-2015.

Per tant, els càlculs de la instància que són conformes a aquests principis s'han de confirmar.

VI.- La imposició de les costes de primera instància constitueix l'últim greuge tota vegada que considera la recurrent que no existeix cap criteri per imposar-li. Però, el tribunal ha recordat exactament que en matèria laboral és costum imposar el pagament de les despeses processals a l'empresari quan s'estima la demanda interposada pel treballador, fins i tot parcialment, criteri que ha aplicat i que cal confirmar.

Per tot l'exposat s'ha de confirmar la sentència d'instància.

VII.- En virtut del principi del venciment objectiu, la desestimació del recurs determina la condemna de la recurrent a pagar les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs de la societat ORG_1, contra la sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 09-06-2016 que confirmem íntegrament;

IMPOSAR a la societat ORG_1, les costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.